Sentencia Penal Nº 700/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 11/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 11/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/2015.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20140004292
Ponente : Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 700-
ILTMOS. SRES .:
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.-
En nombre de S.M. El Rey, visto por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Granada el Rollo de
Sala Procedimiento Abreviado número 11/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 154/2015
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, seguido por un supuesto delito de estafa en relación con los
acusados Teofilo , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1956 en Cambil (Jaén), hijo de Carlos
Miguel y de Coro , y Juan Ignacio , con D.N.I. NUM002 , nacido el día NUM003 de 1983 en Jaén, hijo
de Carlos Miguel y de Frida , representados ambos por la Procuradora Doña María Fidela Castillo Funes,
y defendidos por el Letrado Don Francisco Luque Moscoso, habiendo actuado en su sustitución en el acto de
juicio oral el Letrado Don Rafael Luque Moreno, siendo parte el MINISTERIO FISCAL que ejercitó la acusación
pública, como acusación particular Eliseo como representante de la entidad mercantil BIOCERAMIC 2012
S.L. representado por la Procuradora Doña Dolores Mateo García y defendido por la Letrada Doña Marina
Roldán González, habiendo actuado en su sustitución en el acto de juicio oral el Letrado Don David Germán
Ballesteros Ávila, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación,
expresa el parecer de la Sala.-
Esta sentencia se dicta, en el nombre de S.M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2016, practicándose las pruebas que se recogen en el acta audiovisual grabada al efecto.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal solicitó definitivamente el dictado de una sentencia absolutoria.-

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.5º, ambos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de un año de prisión y multa de seis meses, y el pago de las costas de la acusación particular. Solicitó que en concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran a la entidad mercantil BIOCERAMIC 2012 S.L.

en la cantidad de 96.209,30 euros.-

CUARTO.- La defensa de ambos acusados elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de los acusados.- -HECHOS PROBADOS- En Granada, el día 6 de septiembre de 2012, tras haber negociado previamente Eliseo como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la entidad LAUSADE S.L. y médico interesado y Teofilo , como industrial, que desarrolló actividad de comercio menor de prendas de vestir y tocado desde el 13 de enero de 2011 al 14 de agosto de 2012, reiniciando la misma actividad a partir del día 13 de noviembre de 2013, habiendo el primero conseguido la participación de otros médicos, y mediante escritura pública, se constituyó conforme a lo pactado una sociedad limitada española, de nombre BIOCERAMIC 2012 S.L., que tenía por objeto la confección y distribución de prendas de vestir y deportivas y el diseño gráfico, otorgamiento en el que intervinieron Eliseo como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la entidad LAUSADE S.L., y Ignacio en representación de la sociedad AORANECAM S.L.P., formando parte como socios de la misma LAUSADE S.L., Teofilo , Juan Ignacio , el cual desarrolló actividad de comercio menor desde el día 14 de agosto de 2012, formando parte de la entidad DIRECCION000 C.B. con participación del 79%, comunidad de bienes que desarrollaba actividad de comercio menor de prendas de vestir y tocado desde el día 5 de febrero de 2013 al 31 de marzo de 2014, Carlota , Eloisa , Secundino , Guillerma , Jose Augusto , Juan Enrique , Alberto , Augusto , Candido y AORANECAM S.L.P.. Se acordó se rigiera por sus estatutos, y en lo no previsto en ellos, por la Ley de Sociedades de Capital y demás normas aplicables. Se acordó que se constituyera por tiempo indefinido, con comienzo de sus operaciones en el mismo día del otorgamiento de la escritura fundacional. El capital social de constitución fue de 189.000 euros, representado por 378 participaciones sociales, de quinientos euros de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 378, ambos inclusive.

LAUSADE S.L. aportó la clasificación de Niza, número 25, de la marca 'SPIRIBOL', por su valor de 49.000 euros, adjudicándosele en pago 98 participaciones numeradas de la 1 a la 98 ambas inclusive.

Carlos Miguel aportó los derechos que ostentaba sobre la marca FIVE BIOCERAMICS, con un valor de 24.500 euros, adjudicándosele las participaciones 99 a 147, ambas inclusive. Juan Ignacio aportó los derechos que ostentaba sobre la marca FIVE BIOCERAMICS, con un valor de 24.500 euros, adjudicándosele las participaciones 148 a 196, ambas inclusive. Carlota aportó 10.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 197 a 216, ambas inclusive. Eloisa aportó 6.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 217 a 228, ambas inclusive. Secundino aportó 8.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 229 a 244, ambas inclusive. Guillerma aportó 10.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 245 a 264, ambas inclusive. Jose Augusto aportó 8.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 265 a 280, ambas inclusive. Juan Enrique aportó 10.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 281 a 300, ambas inclusive. Alberto aportó 12.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 301 a 324, ambas inclusive.

Augusto aportó 12.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 325 a 348, ambas inclusive. Candido aportó 8.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 363 a 378, ambas inclusive, y AORANECAM S.L.P. aportó 7.000 euros, adjudicándosele las participaciones sociales números 349 a 362, ambas inclusive.

Se nombró un Consejo de Administración, por tiempo indefinido, integrado por Eliseo como Presidente, Juan Ignacio como Secretario, Alberto , Teofilo y Carlos Antonio , estos tres como Vocales. Se nombra como consejeros delegados, debiendo actuar con carácter solidario, a Eliseo y Juan Ignacio . Se acordó, y por unanimidad, que los actos y contratos celebrados con terceros antes de la Inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, quedarán automáticamente aceptados y asumidos, por el solo hecho de la inscripción, pudiendo los administradores realizar los actos y contratos que resulten necesarios o útiles.

Al otorgamiento de la escritura no comparecieron personalmente Carlota , Juan Enrique , Candido ni Ignacio , siendo representados por Carlos Antonio .

Juan Ignacio facturó, en el año 2012, 162.171 euros, de los cuales 156.869 euros fueron facturados a la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L..

La comunidad de bienes DIRECCION000 facturó durante el año 2013 83.229 euros, de los cuales 45.945 euros fueron facturados a la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L..

Juan Ignacio expide factura a su padre Teofilo , el día 30 de agosto de 2012, por compra de un total de 1574 camisetas biocerámicas por un importe medio por camiseta sin incluir IVA de 35,61 euros y 411 mallas biocerámicas por importe medio sin incluir IVA de 39,17 euros, expidiendo facturas durante los meses de septiembre a diciembre de 2012 por venta a la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L. de un total de 1747 camisetas por un importe medio de venta sin incluir IVA de 33,72 euros, y 415 mallas biocerámicas por un importe medio sin incluir IVA de 41,49 euros.

El 27 de diciembre de 2013 se emite factura por compraventa entre Teofilo y la comunidad de bienes DIRECCION000 por importe de 89.407,65 euros, correspondiente a mercancía biocerámica.

Juan Ignacio compró en el año 2012 tejido biocerámico a la entidad SPORTWEAR ARGENTONA S.L.

por importe de, al menos, 29838,45 euros.

Juan Ignacio realizó transferencia en día 24 de septiembre de 2012 por importe de 30.000 euros por compra de tejido biocerámico, desde la entidad La Caixa. El mismo día, la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L.

realizó una trasferencia a Juan Ignacio por importe de 50.000 euros, y concepto 'proforma tejeduría'.

Que del grupo de médicos integrantes de la sociedad partió la idea de encargar la elaboración de un informe sobre emisión y absorción de infrarrojos por el tejido, el cual se encargó a una empresa de Galicia.

Que resultando el informe positivo, se realizaron estudios diabéticos y estudios clínicos.

Que se elaboró un 'Estudio de Tejidos Five Bioceramic' de fecha 9 de noviembre de 2012 por parte del Instituto de Cerámica de Galicia. Se emitió factura por Juan Ignacio a BIOCERAMIC 2012 S.L. de fecha 20 de diciembre de 2012 en concepto de estudio científico de un tejido biocerámico, por importe de 3775,01 euros.

Se emitió factura por DIRECCION000 C.B. a BIOCERAMIC 2012 S.L. de fecha 26 de marzo de 2013 en concepto de Informe Técnico Universidad Cerámica Galicia por importe de 4210,80 euros. Se emitió factura por DIRECCION000 C.B. a BIOCERAMIC 2012 S.L. de fecha 8 de marzo de 2013 en concepto de Informe Instituto Biocerámico por importe de 3363,80 euros.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados, y al inicio del acto de juicio, se plantearon dos cuestiones, admitiéndose la prueba propuesta en ese momento, consistente en dos documentos, relativos a creación de una nueva marca, irrelevantes para la formación de la convicción de la Sala.

En cuanto a que según se desprende del folio 119 de las actuaciones, Eliseo compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, como persona física individual, no representante de la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L., confiriendo su representación en juicio a la Procuradora Doña Dolores Mateo García, por lo que al no actuar en representación de la sociedad, debe apartarse del procedimiento a la tenida como Acusación Particular, tal pretensión resulta inadmisible. La denuncia inicial se interpone en día 22 de enero de 2014 por el mismo Eliseo como Consejero Delegado de la entidad BIOCERAMIC 2012 S.L., aportando escritura de constitución de tal sociedad (folios 9 y siguientes de las actuaciones), en la que constan sus concretas facultades, así como copia de acta de junta general extraordinaria de la misma entidad de día 8 de noviembre de 2013, con concesión de concretas facultades al consejo de administración, del que se nombra presidente a Eliseo , y copia del acta de la junta general extraordinaria de la sociedad de día 4 de diciembre de 2013, en la que se acuerda el encargo de un estudio jurídico sobre acciones a ejercer para el cobro de cantidades a la familia Juan Ignacio . Incoado procedimiento de diligencias previas por auto de día 28 de enero de 2014, en el que se acuerda requerir al denunciante para que aporte copias, es cuando se produce la comparecencia (folio 119 de las actuaciones referido), recibiéndose declaración al denunciante (folios 120 y siguientes). La Procuradora designada, Doña Dolores Mateo García, presenta escrito con firma de Letrada (folio 122), en el que solicita expresamente se le tenga por personada como acusación particular, en nombre de la entidad mercantil Bioceramic, representada por su administrador Eliseo . A continuación, se dicta Providencia, en día 12 de febrero de 2014, por la que, entre otros extremos, se tiene por parte a la Procuradora dicha. Evidente resulta que siempre Eliseo , desde un principio, actuó como representante de la entidad Bioceramic, y por tal se le tuvo también desde el principio.

Por tal acusación particular, y actuando en tal concepto, se han realizado múltiples actuaciones procesales, dando lugar también a múltiples resoluciones judiciales, en las que también siempre se ha tenido a la entidad Bioceramic como acusación particular, representada por Eliseo , a su vez representado por Procuradora, sin que nadie haya discutido o contradicho tal condición, no siendo dable que luego, y en concreto, al inicio del acto de juicio, se pretenda la expulsión del procedimiento de tal acusación particular, previamente consentida durante largo tiempo, sin interposición de recurso, y no dando posibilidad de contradicción o subsanación de defecto al afectado. Así, el día 9 de febrero de 2015 (folio 389 de las actuaciones), dicha acusación particular interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra un previo auto que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, impugnándose por la defensa de los investigados el recurso interpuesto, y así se reconoce expresamente, al decir la defensa de los investigados en su escrito que el recurso que se impugna es el interpuesto por Eliseo como representante legal de Bioceramic 2012 S.L. (folio 399), dictándose auto en día 18 de marzo de 2015 (folios 409 y siguientes), estimatorio del recurso de reforma interpuesto por Bioceramic S.L.. Se presenta escrito de acusación por dicha entidad, Bioceramic, como acusadora particular (folios 504 y siguientes).

La prueba cuya admisión vuelve a solicitarse al inicio del acto de juicio, debe ser, nuevamente inadmitida, por irrelevante para el esclarecimiento de los hechos y formación de la convicción de la Sala, conforme a lo que constituye objeto de enjuiciamiento.-

SEGUNDO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. El ejercicio de esa facultad, que no se justifica en sí misma, exige, para no caer en arbitrariedad, un proceso intelectual razonable y razonado, un juicio de inferencia, que llevará a una conclusión válida si existe una engarce claro, preciso, unívoco y cierto entre aquello que ha sido analizado (pruebas directas e indicios) y la conclusión obtenida. Así pues, consideramos que habrán de ser rechazadas en el iter valorativo formal las meras sensaciones e impresiones, que carezcan de apoyo en corroboraciones objetivas; y aquellas conclusiones que se obtengan a partir de indicios de los que pudieren deducirse, razonablemente diferentes soluciones o alternativas, unas perjudiciales para el acusado y otras, por el contrario, favorables, supuesto en que se abre el camino de una conjetura errónea. En tales casos, bien debieran ser apartadas del proceso valorativo por obligado tributo al artículo 24.2 de la Constitución bien valoradas en la forma más favorable al derecho fundamental proclamado en el precepto citado, y, de existir duda razonable, se impondrá la aplicación del principio general del derecho in dubio pro reo y la inherente conclusión absolutoria.

Y es que el principio general del 'favor rei ', inspirador del proceso penal moderno, tiene como manifestaciones concretas la presunción de inocencia y el ' in dubio pro reo ', sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial, se desenvuelven en planos distintos, el primero en un ámbito constitucional y el segundo en uno procesal, de manera que éste solo entrará en juego cuando una vez practicada la prueba en fase de plenario su resultado no consiga desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo se han encargado de perfilar la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24.2 de la vigente Constitución , crea en favor de los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo a ser considerados inocentes de cualquier delito o infracción jurídica que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. Así pues, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure '.

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de Febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de Junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de Mayo , FJ 4).

El Tribunal Constitucional y el Supremo mantienen un criterio unitario al considerar únicamente como pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, 'fase estelar y fundamental del proceso penal', donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes (acusación y defensa) de forma que la convicción a la que se llega al dictar sentencia se habrá logrado en contacto directo (inmediación) con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

No obstante, el conjunto de diligencias practicadas en la fase de instrucción, que está encaminada a la preparación del juicio oral o plenario, bajo la más absoluta objetividad que impone el artículo 2 L.E.Cr ., pueden llegar a adquirir valor probatorio si han sido reproducidas en el juicio oral con todas las garantías legales y en condiciones que permitan a la defensa su contradicción.-

TERCERO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. Los acusados gozan del principio general del derecho favor rei en sus dos vertientes: a) presunción de que es inocente y b) in dubio pro reo . Luego en este caso el artículo 24 de la Constitución Española surte todos sus efectos ante la falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente a considerar no enervada la presunción de inocencia de que goza les garantiza el precepto constitucional mencionado.

Lo declarado probado resulta de la documental practicada, declaraciones testificales, e informe pericial ratificado y sometido a pleno debate contradictorio.

Y los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de estafa, de los artículos 248 y 250.5º, ambos del Código Penal , en lo que respecta a la actuación de los acusados Teofilo y su hijo Juan Ignacio .

Conforme a criterio general, para poder condenar por delito de estafa genérica tipificada en el artículo 248 CP se requiere, cumulativamente, un engaño precedente o concurrente, que dicho engaño sea bastante, que cause un error esencial en el sujeto pasivo, que exista un acto de disposición patrimonial que origine perjuicio, la concurrencia de ánimo de lucro en el sujeto activo, y la necesaria relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En el presente supuesto, no concurre ninguno de los elementos integrantes de la citada infracción penal.

Como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Existieron, como se ha declarado probado, unas negociaciones entre Eliseo como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la entidad LAUSADE S.L. y médico interesado y Teofilo , el cual tenía experiencia en el mundo de la confección y en concreto, del tejido biocerámico. Eliseo se puso en contacto con otros médicos a quienes ofreció formar parte de la sociedad a constituir, y, finalmente, ésta se constituyó, en la forma dicha, con el nombre de BIOCERAMIC 2012 S.L., y con el objeto social referido, comenzando a funcionar desde el mismo día del otorgamiento de la escritura fundacional.

Se fundamenta la acusación por delito de estafa en la existencia de engaño derivado de la apariencia falsa por parte de los acusados de la existencia de un contrato de suministro en exclusiva con el fabricante del tejido, sociedad Sportwear Argentona S.L., que sin su participación no podrían fabricarse las prendas con tejido biocerámico, lo que habría motivado el que los socios desembolsaran, en tal creencia, y motivados fundamentalmente por ella, los activos descritos para la constitución de la sociedad. No se ha practicado prueba que pueda llevar a tal conclusión. No existe prueba ni de tal supuesta exclusividad ofrecida por los acusados, ni mucho menos, de que la misma fuera determinante para la decisión de los socios de constitución de la sociedad. Incluso el testigo Carlos Antonio , declara que no resultaba esencial que el producto proviniera de la sociedad Sportwear Argentona S.L., y que las condiciones pactadas son las que constan en la escritura de constitución de la sociedad. El testigo Jose Augusto también declara que no existía obligación de adquirir el tejido de alguien en concreto.

En el marco del procedimiento abreviado , el artículo 761.1 de la LECrim ., establece que el ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal o de la civil derivada del mismo habrá de efectuarse en la forma y con los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite. La acusación particular, condición de tal parte que se adquiere mediante personación admitida en tal concepto, o mediante la interposición de querella del mismo modo admitida, puede ser ejercida únicamente por quien tiene la condición de perjudicado u ofendido en la causa, términos que doctrinalmente aparecen nítidamente diferenciados, pero que la normativa procesal tiende a equiparar, aunque, en puridad, ofendido equivale a agraviado, sujeto pasivo de la infracción penal, titular del bien jurídico que protege el tipo penal, evitando su lesión o meramente su puesta en peligro en un adelanto de la protección, mientras que perjudicado es quien padece el daño personal o patrimonial que hace nacer un derecho de resarcimiento a su favor, y que puede ser la víctima directa, o un tercero ( artículo 113 de la LECrim .). En el caso, la acusación particular la ejercita la sociedad BIOCERAMIC 2012 S.L., a través de su representante legal, cuando lo cierto es que nunca la misma habría sido la persona víctima del engaño consistente en ofrecer una exclusividad. Los engañados, hipotéticamente, hubieran sido todas y cada una de las personas, físicas o jurídicas, que, movidas por tal confianza en la existencia de la exclusividad, y de manera muy esencial, hubieran efectuado las aportaciones a la sociedad que se constituyó, movidos esencialmente en su voluntad de desembolso, por dicha exclusividad ofrecida.

Se acusa de haber impuesto la obligación de compra de 25.000 metros de tejido biocerámico, sin que pueda darse por probado tal extremo. Incluso el representante legal de la mercantil BIOCERAMIC 2012 S.L., al ser preguntado sobre tal extremo, declara que no lo recuerda.

Es lo cierto que existieron una serie de facturaciones a cargo de la sociedad, surgiendo discrepancias sobre el precio, la calidad del producto, y la procedencia del mismo, mas nunca tales discrepancias pueden llevar a dar por probada la existencia de un engaño, núcleo del delito por el que se acusa, previo o concurrente al supuesto desplazamiento patrimonial indebido. Ni puede darse por probado que se pactara si quiera el deber de fabricación, o una concreta forma de fabricación, o el tipo de material biocerámico a emplear, una concreta calidad, o la procedencia de las prendas facturadas, o del tejido biocerámico. El testigo Baldomero declara que él compró a Bioceramic, que el pedido se pagó mediante transferencia, pero que no se recibió, compensándose luego con ' unos calcetines y unas cosas '. El supuesto incumplimiento de lo pactado, en su caso, tendría relevancia jurídico civil o mercantil, mas nunca penal, puesto que no existe prueba ni de los pactos alcanzados, ni de que los alegados por la acusación existieran o fueran determinantes para la constitución de la sociedad, consiguiendo mediante engaño el desplazamiento patrimonial. Se afirma en el escrito de acusación que se entregaron a Juan Ignacio 50.000 euros para compra de tejido biocerámico, destinándose sólo 30.000 euros a la compra del tejido, sin haberse practicado prueba sobre la veracidad de lo afirmado ni de la existencia del engaño previo o concurrente necesario.

Aun cuando pudiera darse por probado que lo vendido a la sociedad eran prendas que los acusados ya tenían fabricadas, tal extremo, resultaría igualmente irrelevante, pues no existe prueba de existencia de pacto distinto o de prohibición determinante de desplazamiento patrimonial, de engaño previo o concurrente respecto del mismo, y de perjuicio. Se desconoce, no sólo la calidad pactada, sino incluso la calidad de lo suministrado, limitándose la prueba sobre ello a la declaración del testigo Jose Augusto sobre que las prendas eran de mala calidad, que él mismo las usó.

No puede darse por probada tampoco la existencia de engaño en relación con las tres facturas emitidas, desconociéndose si las mismas se corresponden con los conceptos que las mismas refieren, cuando lo cierto es que existieron diversos informes elaborados en relación con el tejido, no sabiéndose el precio cierto del o los informes, la forma de pago pactada, y si se emitió factura única por pago único o varias facturas correspondientes a pagos parciales de uno o varios informes.-

CUARTO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.-

QUINTO.- La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal ) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal , no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, a salvo los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles, casos en los que tampoco cabrá pronunciamiento en materia civil.-

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.P . a ' contrario sens u' y artículo 240 LECr , las costas han de ser declaradas de oficio.- Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Teofilo , y a Juan Ignacio , del delito de estafa, de los artículos 248 y 250.5º, ambos del Código Penal , por el que habían sido acusados.- Declaramos de oficio las costas causadas.- Acordamos el levantamiento de cualesquiera medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación, a prepararse ante este tribunal en el término señalado en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-