Última revisión
16/09/2017
Sentencia Penal Nº 700/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 937/2016 de 30 de Diciembre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Penal
Fecha: 30 de Diciembre de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 700/2016
Núm. Cendoj: 28079370292016100656
Núm. Ecli: ES:APM:2016:17871
Núm. Roj: SAP M 17871:2016
Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0148195
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 937/2016
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 476/2013
Apelante: D./Dña. Gonzalo
Procurador D./Dña. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.
Letrado D./Dña. ANTONIA MATEO MORENO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 700/16
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 476/13, procedente del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, seguido por delito de amenazas, contra el acusado D. Gonzalo , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y defendido por Letrada Dª Antonia Mateo Moreno, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, en fecha 17 de diciembre de 2015, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2015 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
'Primero.- El hoy acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Bajalica Si dedicada a la realización de trabajos de arbolado y jardinería, tenía como encargado desde el año 2003 al testigo protegido NUM000 ( a continuación NUM000 ), manteniendo una relacion de amistad con el mismo. A finales del año 2006 el acusado sospechó que el NUM000 había sustraído diversas cantidades de dinero de la empresa por diversos medios, así no abonar los sueldos de los trabajadores en su totalidad, quedarse con el sueldo de trabajadores inexistentes, fraudes en la gasolina, y otros. El acusado cesó como encargado al NUM000 manteniéndolo en la empresa como podador, indicándole que debía reintegrar el dinero que había sustraído a su parecer, a lo que el NUM000 accedió en parte devolviendo alguna cantidad. A juicio del acusado el NUM000 debía la cantidad de 13.600 € en marzo de 2006.
Segundo.- El acusado citó al NUM000 a una reunión en las oficinas de la empresa el día 21 de marzo sobre las 14 horas. El NUM000 acudió encontrándose allí, además de Gonzalo , el también acusado Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ejercía funciones como nuevo encargado, Dionisio , que trabajaba en la empresa como ingeniero encargándose de la realización de proyectos de obras y presupuestos, Hernan amigo de Gonzalo que llevaba unas semanas viviendo en las oficinas, y una persona identificada como ' Picon ' o 'Sr Raton ', conocido de Gonzalo , que llevaba dos días visitándolo. Gonzalo manifestó al NUM000 que había traspasado su deuda a Picon , y que le debía pagar a él, indicándole que fuera al Banco a pedir el dinero porque si no Picon le mataría, lo que fue confirmado por éste que indicó al NUM000 lo que le iba a hacer, conminándolo a que fijara un plazo para pagar, diciendo el NUM000 que lo haría en siete días. En un momento dado Gonzalo se colocó a la espalda del NUM000 , propinándole un puñetazo en la cabeza que lo tiró de la silla cayendo sobre una mesa. Al levantarse el NUM000 se interpuso Dionisio entre el y Gonzalo , cesando la agresión, abandonano el lugar los presentes.
Tercero.- A consecuencia de lo anterior el NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión craneal leve, contractura muscular cervical y contusión en mano derecha, así como un trastorno adaptativo por estrés, instaurándose tratamiento médico farmacológico, vendaje y reposo en mano derecha, valoración y asistencia psiquiátrica, y observación neurológica, -iesiones de las que se estabilizaría en 35 días, todos ellos de baja laboral, quedando como secuelas un síndrome cervical postraumático y un trastorno depresivo.
Cuarto.- El día 28 de marzo de 2006 se constató, habiendo mediado auto judicial de intervención de comunicaciones telefónicas de fecha 23-3-06, que el NUM000 recibió diversas llamadas telefónicas de Gonzalo y de ' Picon ', a lo largo de la tarde, relacionadas con el pago de la deuda por el NUM000 que indicó que solo disponía de 8.000 €, siendo partidario el segundo de que le mandara dicha cantidad a su hijo en Yugoslavia a través de Western Union, y el primero de que se lo entregara a él cuando tuviera .a totalidad del dinero. Dado que no se ponían de acuerdo, ' Picon ', a las 18,30 horas le remitió al NUM000 dos mensajes indicándole que si no le pagaba ' ya no le debería nada y que 'esperaba que hubiera entendido el mensaje'. Por su parte Gonzalo le indicaba al NUM000 que mandaría a un búlgaro y a un croata a cobrar. Finalmente convinieron que como ' Picon ' iba a volver en siete días, el NUM000 entregara el dinero a Balbino , para que se lo hiciera llega a ' Picon ', por tener negocios en común, dado que Gonzalo manifestaba que 'ya no tenía que ver con esta historia pues las deudas se habían repartido'. En conversación mantenida esa misma tarde Balbino no admitió inicialmente a recoger el dinero, por no tener ni querer tener negocios con ' Picon ', accediendo finalmente a que se le entregara el dinero si se lo mandaba Gonzalo y para entregárselo inmediatamente.
Quinto.- El día 29 de Marzo se procedió a la detención de los hoy acusados y de Hernan , acordándose por Auto de 1-4-06 su prisión provisional y por Auto de 30-5-06 su libertad provisional. Hernan fue expulsado por estar en situación irregular el día 29-3-07, mediando auto judicial de autorización de dicha expulsión de fecha 20-3-07. Acordada la entrada y registro, mediante auto judicialde 29-3-06, en los locales de la empresa y en dos domicilio de Gonzalo , se encontró en uno de ellos, en el cajón de una mesilla de un dormitorio, una pistola semiautomática de 9 mm de fabricación yugoslava en buen estado de funcionamiento, así como dos cargadores y 23 cartuchos aptos para su disparo con dicha arma. No consta la utilización de la misma con anterioridad ni en España ni en Serbia. Gonzalo carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia. El Sr. Federico había denunciado el 8-4-05 la causación de daños en las oficinas de la empresa por un tal Joyo Pudar, padeciendo desde entonces crisis de ansiedad, necesitando tratamiento psiquiátrico hasta el momento presente con el diagnóstico de trastorno de ansiedad sin especificación, relacionado también con la tramitación del presente procedimiento.'
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
'Que debo absolver y absuelvo a Balbino , de los delitos de amenazas condicionales y lesiones por los que venía siendo acusado en el presente pro cedimiento, declarando de oficio tres octavas partes de las costas procesales.
Que debo condenar y condeno a Gonzalo , como autor responsable de un delito de amenazas condicionales, de un delito de lesiones, y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de:
- cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la accesoria de prohibición de aproximarse a la persona del testigo protegido n° NUM000 , su domicilio, y lugar de trabajo, a distancia inferior a 500 metros, y a comunicar- con el por cualquier medio, durante el plazo de dos años, por el delito de amenazas;
- a la de dos meses de prisión, que se sustituye por la de cuatro meses de multa con cuota diaria de 12 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la accesoria de prohibición de aproximarse a la persona del testigo protegido n° NUM000 , su domicilio, y lugar de trabajo, a distancia inferior a 500 metros, y a comunicar con el por cualquier medio, durante el plazo de dos años, por el delito de lesiones;
- a la de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de -1a condena, por el delito de tenencia ilícita de armas;
así como al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la pistola intervenida, debiendo dársele el destino legalmente previsto.
En vía de responsabilidad civil el condenado indemnizará al testigo protegido n° NUM000 n 4.000 €, por las lesiones causadas y secuelas resultantes.
La anterior cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución, el interés legal del dinero.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de D. Gonzalo , alegando como motivos: infracción de los artículos 3 , 4 y siguientes de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad ; vulneración el artículo 24.1 CE , principio a la tutela judicial efectiva, y del artículo 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías; infracción del artículo 131,1 CP sobre la prescripción; infracción de los artículos 18.3 CE , 579 , 545 y 566 LECrim ; violación del principio de tutela judicial y del derecho a un proceso con todas las garantías y a proponer los medios de prueba necesario; error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 147.1 CP , en relación con la presunción de inocencia del artículo 24 CE ; error en la valoración de las pruebas e infracción del artículo 169.1 CP en relación con el principio de presunción de inocencia; inaplicación de la falta de amenazas el artículo 620.2 CP ; error en la valoración de las pruebas e infracción del artículo 565 CP en relación con el artículo 564.1 CP y el principio de presunción de inocencia
TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.
CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 937/2016 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de su redacción.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre en apelación por la defensa del acusado D. Gonzalo la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito de amenazas condicionales, un delito de lesiones y un delito de tenencia ilícita de armas, alegando como primer motivo la infracción de los artículos 3 , 4 y siguientes de la Ley 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , por falta de competencia del Grupo 16 UDYCO de Policía Judicial para la instrucción del atestado, al entender que habiendo ocurrido los hechos en Navacerrada, la fuerza instructora debería haber sido la Guardia Civil de becerril de la Sierra y no el grupo de Policía Judicial, especializado en bandas organizadas, que en este caso no existe.
Desde un primer momento la UDYCO señalaba su competencia para la investigación que a nivel regional se lleva a cabo para esclarecer los hechos cometidos por organizaciones criminales integradas por ciudadanos de los Países del Este de Europa (folio 43); que fue esa Brigada de Policía Judicial ante quien compareció el perjudicado a denunciar las amenazas y hechos de los que estaba siendo objeto, lo que llevó a la Policía judicial a ponerse en contacto con la Embajada de España en Serbia, que informó de la grave situación de Serbia y el asentamiento de grupos criminales, siendo que las prácticas criminales de los mismos parecía coincidir con los hechos denunciados (folio 65). Por ello, enmarca los hechos denunciados en este modus operandi de importación al país de acogida (España) de las conductas delictivas realizadas por grupos criminales en nuestro país (folio 68). Por lo tanto, la competencia del Grupo 16 UDYCO de Policial Judicial para investigar los hechos denunciados resultaba -y resulta- incuestionable.
Pero además el planteamiento de la defensa del acusado parte de la equivocada consideración de competencias de Policía Nacional y Guardia Civil estancas. La STS Sala 3ª, 1198/2010, de 4 de marzo , que resolvió el recurso interpuesto por el Sindicato Unificado de Policía, contra el Real Decreto 1571/2007, de 30 de noviembre, y el
En todo caso, el tema carece de relevancia procesal y no es factible invocar a los fines del art. 11 LOPJ un inexistente derecho a que una conducta presuntamente delictiva sea investigada por este o aquel cuerpo policial. Son actuaciones preprocesales y no actos judiciales en que una eventual falta de competencia de los agentes no lesiona derecho fundamental alguno del ulteriormente acusado ni provoca la ineficacia del acervo probatorio que ni se obtuvo violando derechos o garantías constitucionales ni se practicó al margen de las prescripciones legales o reglamentarias (en este sentido Sentencia A.P. Las Palmas 73/2013 de 10 de abril , que estudia el tema de la distribución de funciones entre la Policía Local y la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, pero que resulta trasladable a las competencias entre Policía Nacional y Guardia Civil).
Junto a la nulidad del atestado, que insistimos es inexistente, se vienen a alegar que los funcionarios de la Policía Nacional han faltado a la verdad, pues el Jefe del Grupo manifestó que la deuda del Sr. Jacinto era inexistente y sin embargo, la sentencia declara su existencia. Lo mismo respecto de la afirmación de que los trabajadores eran ilegales. Esta es una cuestión distinta y ajena a la de la nulidad, relacionada con la valoración de la prueba y con el motivo siguiente del recurso de infracción del principio de presunción de inocencia, por lo que se tratará al abordar este motivo.
SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 24.1 CE y del derecho a la tutela judicial denunciando la nulidad de pleno derecho del atestado al ser instruido por unos policías que no tenían competencia, siendo el atestado tendencioso, repetitivo e inquisitivo, además de faltar a la verdad.
Nos remitimos a lo antes expuesto sobre la competencia del Grupo 16 UDYCO para instruir el atestado que motivó la incoación de este procedimiento. Atestado que conforme dispone el artículo 297 LECrim tiene simple valor de denuncia, sin que el Juzgador de la instancia haya fundado su convicción en él, sino en las pruebas realizadas en el juicio oral, en particular la declaración de los perjudicados. Por lo demás no existe prueba alguna sobre la mendacidad de la Policía, tratándose en realidad de una discrepancia del recurrente con lo declarado por los agentes policiales, que lejos de ser falso es coincidente con las conclusiones valorativas a las que llega el Juez a quo.
No entendemos en consecuencia que la policía haya faltado al deber de probidad, fundando su investigación en la denuncia del testigo protegido, sin que los alegados déficit de la investigación policial (como la pericial de armas, según decir de la parte recurrente) vicien el atestado y la investigación policial y mucho menos, pueden afectar a la investigación judicial que es donde se debió realizar aquellas diligencias que el Juez de Instrucción o las partes entendían que faltaban para poder determinar los hechos y las personas que en ellos participaron.
TERCERO.- El tercer motivo del recurso es infracción de ley por inaplicación del artículo 131.CP vigente a la fecha de los hechos y que establecía un plazo de prescripción de tres años. Se dice en el recurso que las actuaciones han estado paralizadas desde el 26 de marzo de 2009, en la que se une la información sobre la guía y licencia del arma hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que fue presentado el 5 de noviembre de 2011 -aunque con fecha anterior, entendiendo que ha de estarse al día de la presentación del escrito en el Juzgado- son que durante ese periodo se hayan realizado actuaciones relevantes a efectos de interrumpir el plazo de prescripción.
El Juzgador de instancia entendió por el contrario que el plazo de prescripción estaba interrumpido con la providencia de remisión de 27-7-2009 y el escrito de acusación con fecha 7-6-12 (sic), actuaciones que considera relevantes y en consecuencia, con eficacia interruptiva. Criterio que debe ser mantenido por este Tribunal. En efecto, pasado la causa al Ministerio Fiscal a los fines del artículo 780 LECrim , por el Ministerio Fiscal se solicitaron diversas diligencias complementarias, entre ellas certificación sobre la guía y licencia del arma intervenida al acusado y la declaración de la testigo Dª Edurne , que se acordaron, remitiéndose la información sobre el arma el 26 de marzo de 2009 (folio 1392; que fue unida por providencia de 26 de mayo de 2009; folio 1393) y recibiéndose declaración a la testigo el 27 de julio de 2009, tras lo cual, en la misma fecha, se remitieron los autos al Ministerio Fiscal para calificación. No hay duda que esta testifical y posterior remisión de la causa para calificación constituyen diligencias necesarias y producen la interrupción del plazo de prescripción.
Del tenor literal del artículo 131 CP se deduce que las actuaciones con capacidad de interrupción han de cumplir dos requisitos: a) en primer lugar, dichos actos han de estar vinculados con un procedimiento penal, careciendo de tal característica tanto las actuaciones que no forman parte de dicho procedimiento (por ejemplo, las indagaciones realizadas por la policía o la Fiscalía no ordenadas por el Juez) como la actividad procesal carente de contenido penal (por ejemplo, las relacionadas únicamente con la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, dichas actuaciones han de poder valorarse como constitutivas de auténtica persecución, lo cual, partiendo del fundamento que justifica la existencia de la figura de la interrupción, se atribuye a aquellos actos procesales cuyo contenido resulta idóneo para la investigación de una presunta infracción penal, de ahí que carezcan de dicha capacidad aquellas diligencias que poseen un contenido meramente formal o de trámite. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995 ), de manera que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 establece: 'Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entrañen una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite'. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 10 marzo 1993 y 5 enero 1988 ). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( SSTS 13/5/93 , 22/7/93 , 17/11/93 y 11/10/97 ), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento (en el mismo sentido STS 7de septiembre 2004 ).
La STS 1294/2011, 21 de noviembre , se hace eco de esta consolidada doctrina jurisprudencial y de modo expreso reconoce eficacia interruptiva al auto de señalamiento de pruebas, diciendo: '...debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.
De manera que no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.
A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre )'.
En el presente caso, tras la remisión de la certificación sobre la guía y licencia del arma, se ha practicado la declaración de una testigo, tras lo cual y habiéndose realizado todas las diligencias complementarias, se ordenó remitir la causa al Ministerio Fiscal para calificación, lo que tuvo lugar el 27 de julio de 2009. Diligencias que reúnen los requisitos para ser calificadas de esenciales y necesarias, afectando al curso del proceso y por tanto a la prescripción.
Del mismo modo no puede cuestionarse la eficacia del escrito de acusación para interrumpir el plazo de prescripción; escrito que fue realizado el 7 de junio de 2012 (folio 1486), fecha en la que todavía no había transcurrido el plazo de prescripción de tres años. No puede acogerse la pretensión de la parte recurrente de atenderse a la fecha de la diligencia de ordenación que une ese escrito a la causa, de 5 de noviembre de 2012, pues con independencia del tiempo que el Juzgado haya tardado en la unión del escrito (y que da lugar a que se inicie de nuevo el plazo de prescripción), no constando el día en que el mismo se recibió en el Juzgado, ha de estarse a la fecha del escrito, sin que se pueda presumir que sea el de la diligencia de ordenación que lo une, habida cuenta de la demora con la que el Juzgado de Instrucción venía ha venido proveyendo los escritos.
Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- Se denuncia infracción del artículo 18.3 CE y 579 LECrim , solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas, e infracción de los artículos 545 , 566 y siguientes de la misma Ley procesal penal en cuanto a la nulidad de la entrada y registro en el domicilio del acusado y otros locales propiedad de su empresa. Si bien de manera poco ordenada, los motivos que se aducen en apoyo de la petición de nulidad son los siguientes: falta de proporcionalidad de las medidas, que se dan para delitos menos graves y sin que existan indicios bastantes de los hechos; falta de competencia del Grupo 16 de UDYCO para la práctica de la diligencia de entrada y registro; falta de notificación del auto de la entrada a la pareja del acusado, a quien no se permitió estar presente en la diligencia; y provocación del delito en relación con las conversaciones del testigo protegido NUM000 , que conociendo que su teléfono estaba intervenido, se dedicó a llamar a otras personas para que su versión quedara grabada.
Por lo que respecta a la primera cuestión, basta con la lectura del auto autorizante y del oficio en el que solicitaba la práctica de a intervención para apreciar que el Juez de Instrucción que dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión, constando la denuncia del perjudicado y las primeras investigaciones que realizó la Policía Judicial, entre la que constaba la gestión realizada con la Embajada Española en Serbia comunicando el exilio de serbios con destinos a otros países donde importan actuaciones definitivas que venían realizando en su país, entre las que se encuentran actuaciones como las que eran denunciadas por el perjudicado (amenazas graves para el pago de una deuda y lesiones).
En lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido, recuerda la STS 689/2016, de 27 de julio , que 'debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes: a) La idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden. b) Su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita y c) Su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.
En todo caso, el juicio de pertinencia de la intervención no precisa de una motivación específica, individualizada y secuencial de cada uno de los presupuestos y principios que debe satisfacer la restricción del derecho, tal y como el recurso parece sustentar. El juicio de proporcionalidad implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida, todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho que pretende limitarse y la extensión temporal de su restricción; debiendo el Juez explicitar todos los elementos indispensables para realizar la ponderación y para hacer posible su control posterior ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ). Nuestra recientemente aprobada reforma de la LECRIM, concreta en su artículo 588 Bis A.5 que ' Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho'.
En este caso, el auto de intervención telefónica que se impugna, se fundamenta en la aportación policial de unos datos objetivos de investigación que fueron evaluados por el Juez instructor, quien extrajo de ellos la inferencia fundada de poder existir un delito de amenazas condicionales graves y tenencia ilícita de armas -hecho de una incuestionable gravedad en atención a las circunstancias concurrentes y violencia desplegada-, en el que podía estar involucrado el recurrente. Destaca también los datos que llevan a considerar necesaria la medida -lo que no se impugna por el recurrente-.
En definitiva los indicios que existían de participación delictiva del recurrente y la naturaleza del ilícito que podía estar perpetrándose, que se desarrollaba en la intimidad, mostraba la necesidad y proporcionalidad de la medida, que viene justificada precisamente por la gravedad de los hechos para lo que ha de atenderse no solo a la pena y calificación de grave o menos grave del ilícito penal, sino a las circunstancias concurrentes, violencia desplegada, bien jurídico afectado gravedad del delito justificaba su decisión en términos de proporcionalidad de la medida.
El artículo 579.2 de la LECrim redacción vigente al tiempo de los hechos, no contenía un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que habría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por países como Alemania, Bélgica, Finlandia) , ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención según un 'quantum' de la pena imponer por el delito imputado (es el caso de ordenamientos como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Italia y Dinamarca). Ello determinó dos teorías antitéticas en torno al citado artículo que defendían respectivamente, la medida solo para delitos castigados con pena grave o para cualquier tipo de delito. El Tribunal Supremo zanjó la cuestión en su Sentencia de 14 de junio de 1993 , combinando ambas teorías: estima que medida de intervención sólo se justifica para la investigación de delitos muy graves, aunque también las autoriza para ilícitos leves con trascendencia social. En el actual artículo 588 ter a CP se establece que la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos del artículo 579.1 LECrim (delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión, es decir delitos menos graves; delitos cometidos en el seno de grupo u organización criminal; delitos de terrorismo) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la informática o la comunicación o servicio de comunicación.
Por tanto la autorización de las comunicaciones resultaba proporcionada.
Ya nos hemos pronunciado sobre la competencia de la Brigada de Policía Judicial que realizó la investigación para ello, remitiéndonos a lo antes expuesto.
Por lo que se refiere a la falta de notificación del auto de entrada y registro a la pareja del acusado, tiene declarado la jurisprudencia ( STS 284/2016 ) que el interesado a que se refiere el art. 569 de la LECriminal para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante es quién es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada, es decir, persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro. Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que estar presente en el registro judicialmente autorizado (STS 111/2010, de 24 de Febrero), sin que sea necesario, caso de hallarse el morador, la presencia de otros moradores, como en este caso la pareja del acusado, que no estaba imputada.
Finalmente y por lo que se refiere al delito provocado, el hecho de que la víctima contara por teléfono los hechos ilícitos de los que era objeto por el acusado, nada añade a la consideración de tales manifestaciones como simples declaraciones de parte, no constituyendo corroboración objetiva de las mismas, como así no consta lo haya considerado el Juzgador de instancia.
En definitiva el motivo ha de ser desestimado en su totalidad.
QUINTO.- El siguiente motivo lo es por vulneración del derecho a la prueba al haberse denegado la testifical del hijo del testigo protegido T) que esa parte propuso en juicio y que considera necesario para 'desenmascarar' a dicho testigo protegido.
La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE ., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia, tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes diligencias de prueba propuestas como en el supuesto de que el Tribunal a quo, admitida la prueba, deniega, en el caso de no estar preparada para su práctica el día del Juicio, la suspensión de la Vista impidiendo su realización sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ahora bien, como dice la STC 65/19992, de 29 de abril, la obligación de los Tribunales de suspender el juicio en estos supuestos, para hacer efectivo el derecho a la prueba, reconocido en el art. 24.2 CE , no es absoluta o automática, sino que depende de la necesidad de la prueba testifical de que se trate. Esta necesidad no puede identificarse con la pertinencia, ya declarada, de la prueba, pues si el Tribunal se considera suficientemente con la prueba practicada para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medidas que, como la suspensión, son dilaciones injustificadas del proceso.
Una reiterada jurisprudencia compendiada en la STS de 10 de febrero de 1997 exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: A) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición 'nominatim' en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales; B) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; C) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; y D) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( SSTC. 116/1983, de 7 de diciembre ; 51/1990, de 26 de marzo ; 94/1996, de 28 de mayo y 295/1998, de 26 de octubre; y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983 ; 13 de mayo de 1986 ; 18 de febrero y 17 de octubre de 1989 ; 18 de octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1991 ; 16 de octubre y 14 de noviembre de 1992 ; entre otras). Como dice la STC 45/2000, de 14 de febrero , la viabilidad de una reclamación como la presente 'exige que el demandante no haya incurrido en negligencia en el momento de impetrar la realización de la prueba admitida. En el presente caso, en el que la Audiencia Provincial acordó no acceder a la suspensión del juicio oral por incomparecencia de un testigo cuya declaración había sido previamente admitida, es indispensable que consten en acta tanto la preceptiva protesta formal, como los puntos que se pretendían aclarar con el interrogatorio ( SSTC 51/1990, de 26 de marzo , 218/1991, de 15 de noviembre , y 94/1996, de 28 de mayo , entre otras).'.
La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del Juicio Oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): A) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y C) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decidor'.
En el presente caso, ante la denegación de la testifical del hijo del testigo protegido, solicitada al inicio del juicio, la parte no hizo constar las preguntas, lo que era imprescindible para poder valorar ahora la necesidad de la prueba y valorar la capacidad para alterar el resultado de la resolución final a fin de apreciar indefensión.
Por ello este motivo va a ser también desestimado.
SEXTO.-El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal de apelación debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ). Nada de lo cual ocurre en este caso en el que la convicción del Juzgados se funda en la prueba practicada en el acto del juicio oral, en particular en la declaración de la víctima, cuya suficiencia analiza y razona, destacando su corroboración periférica por la declaración de los otros testigos, por la falta de explicación razonable de los acusados, por las conversaciones telefónicas intervenidas y por los informes médicos de lesiones que objetivan unas lesiones compatibles con la declaración del perjudicado.
La valoración de la prueba y con ella, la justificación de la suficiencia de prueba de cargo, es en definitiva razonable, lógica y está debidamente razonada, por lo que no existe motivo para sustituirla por la subjetiva e interesada valoración de prueba que se realiza en el recurso.
El motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.- Los dos siguientes motivos del recurso lo son por error en la valoración de la prueba.
Alegar conjuntamente, como hace el recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).
En todo caso, en el motivo anterior ya se ha analizado la razonabilidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, siendo por tanto inexistente la queja sobre un error valorativo, que es distinto a la discrepancia del recurrente con la correcta valoración realizada por el Juzgador y que ha de ser mantenida.
OCTAVO.-En lo que a la calificación de las lesiones se refiere, la parte recurrente niega que haya existido tratamiento médico, reclamando en consecuencia la calificación de los hechos como falta de lesiones.
Esta cuestión está resuelta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, en el que tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento médico, señala que en este caso existió tratamiento cual fue la inmovilización y reposo de la muñeca y tratamiento farmacológico para el trastorno por estrés, lo que así resulta de los informe médicos obrantes en la causa. Informes y conclusiones que no quedan desvirtuadas por el hecho de que el acusado es esa época viajara hasta Zagreb, como se señala por el recurrente, pues ello no hace innecesario el tratamiento que se le pautó ni significa que no lo siguiera, siendo destacable el informe del médico psiquiatra unido en la causa donde se constata que el testigo ha estado sometido a tratamiento, acudiendo a las consultas que se le establecieron.
NOVENO.- Con carácter subsidiario se solicita la calificación de los hechos como una falta de amenazas del artículo 620.2 CP vigente en el momento de los hechos.
El delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del CP indicar que la jurisprudencia ha señalado que la existencia del mentado delito requiere la concurrencia de los elementos siguientes:
a) El bien jurídico protegido es el sosiego y la tranquilidad de las personas, titulares del indiscutible derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de los anunciados actos ilícitos ajenos.
b) Es una infracción punible de simple actividad, de expresión o peligro.
c) El núcleo típico radica en el anuncio de un mal serio, real y perseverante, constitutivo de alguno de delitos que figuran en la relación contenida en el art. 169 del CP .
d) El mal anunciado habrá de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación.
e) Se trata de una infracción punible circunstancial, en la cual hay que valorar los actos anteriores, coetáneos y posteriores, las expresiones utilizadas y la ocasión en que se profieren.
f) Por último, la concurrencia de un dolo consistente en la intención de presionar a la víctima, intimidándola, y, en definitiva, privándola de su tranquilidad y sosiego personal ( STS 2 de febrero de 1981 , 13 de diciembre de 1982 , 12 de febrero y 30 de abril de 1985 , 11 de junio y 18 de noviembre de 1989 , 2 de diciembre de 1992 , 12 de junio de 2000 entre otras).
Por último, es igualmente pronunciamiento jurisprudencial que la diferencia entre el delito y la falta de tal clase ha de establecerse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos exteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes ( STS 11 de enero y 23 de abril de 1977 , 4 de diciembre de 1981 , 23 de abril de 1990 , 14 de enero de 1991 , 22 de julio de 1994 , 17 de junio de 1998 , 12 de junio de 2000 entre otras).
Pues bien, la aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa lleva a considerar correcta la calificación jurídica de los hechos como delito, dadas las circunstancias previas y anteriores a las amenazas, la seriedad de las mismas, persistencia en el tiempo, el acompañamiento con agresión física y la exigencia de dinero (amenazas condicionales). Todo lo cual hace que las amenazas sobrepasen el liviano umbral de la falta.
DÉCIMO.- El recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 565 y 564.1.1. CP , ya que el arma no era del acusado sino de su compañera, que vivía con él, encontrándose en la mesilla de ella.
El tipo del art. 564.1, CP exige desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad. Y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige elanimus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ). Teniendo declarado la jurisprudencia que el hecho de convivir con el propietario del arma no significa que los tenga a su disposición. La mera convivencia no lo convierte en coautor de los delitos cometidos por quienes comparten la vivienda ( STS. 594/2006, de 16 de mayo , 334/2007 de 25 de abril , 190/2011 de 30 de marzo y .60/2013, de 2 de febrero ).
El acusado en el acto del juicio oral manifestó que era de su mujer, pero ni ha comparecido ésta en juicio para corroborar tal hecho ni ha ofrecido una explicación sobre la contradicción con sus anteriores declaraciones, donde reconoció que el arma era suya. Y que esto era así se corrobora por la declaración del testigo protegido que manifestó que fue el recurrente quien le exhibió el arma (luego él tenía la posesión de la misma) y por el hecho que las gestiones que realizó el recurrente ante la Guardia Civil para legalizar el arma, es decir que era él interesado, lo que ningún sentido tienen si el arma que se encontró en su casa fuera de otra persona, como así se indica en la sentencia recurrida.
Por tanto, ha quedado acreditado que el arma era del recurrente, quien la usó, siendo en consecuencia él el autor del delito de tenencia ilícita de armas por el que ha resultado condenado.
UNDÉCIMO.-En el último motivo se formula protesta por el hecho de que los policías que depusieron en juicio se quedasen en Sala tras la celebración del juicio y hablaran con el Magistrado. Pues bien, sorprende que esta queja se haga en el recurso, no constando nada en las actuaciones. En todo caso y aunque así hubiera ocurrido, ni ello significa que hablaran del juicio, aportando prueba nueva -a la que no hay referencia alguna en la sentencia- ni afecta a la imparcialidad del Juzgador, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad.
DUODÉCIMO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.
