Sentencia Penal Nº 701/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 223/2016 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 223/16.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/14 (J. INSTRUCCION Nº 1 DE MOTRIL)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOTRIL (J.O Nº 171/15)
Ponente: Ilmo. Sr. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
NIG: 1814043P20130000409.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 701-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
En Granada a 27 de diciembre de 2016.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia
Provincial, el procedimiento abreviado número 71/2014, del Juzgado de lo Penal número uno de los de
Granada, por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como
apelante, Pablo , representado por la Procuradora Sra. Pueyo Planelles y defendido por el Letrado Sr. Poyatos
Jiménez; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número uno de los de Motril se dictó sentencia con fecha 26 de Mayo de 2016 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' UNICO.- En Motril entre las 11:00 horas del día 18 de febrero de 2013 y las 13:00 del día 25 de febrero de 2013, el acusado Pablo , sólo o en compañía de otros, procedió, con ánimo de ver incrementado su patrimonio a escalar por una reja exterior la fachada de la casa unifamiliar ubicada en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad y que constituye el domicilio habitual de Ceferino .

Una vez pudo acceder mediante escalo a la azotea de la vivienda el acusado se descolgó al patio interior desde donde existe libre acceso a la vivienda sustrayendo de la misma diversos enseres (una cámara de video, una medalla de oro con su cadena, un anillo de oro, una pulsera de oro, diversas piezas de ropa ..) y demás relacionado en el Atestado.

No consta que se causaran daños en la vivienda, habiendo sido tasados por pericia los objetos sustraído en 654,20 euros.'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Pablo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se condena al Sr. Pablo a que abone a D. Ceferino , por los efectos sustraídos y no recuperados la cantidad de 645,20 euros. Dicha cantidad devengará el interés previsto por el art. 576 de la LEC '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pablo basado en: violación del principio de presunción de inocencia e infracción de los artículos 237 , 238.1 º, 240 y 241 del C.P .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2016.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996 , 12 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 1070/2006, de 8 de Noviembre , 773/2007, de 10 de Octubre , 296/2008 de 14 de Mayo o 487/2008 , de 17 de Julio, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C .).

El apelante, en este primer motivo, no niega que si la prueba de ADN se considera válida existan indicios suficientes para llegar a la conclusión de que el autor del robo fue él. Lo que niega es que pueda considerarse como indicios válidos los resultantes de la prueba de ADN toda vez que las muestras biológicas fueron tomadas sin la presencia del abogado de Pablo . Y el hecho de que la impugnación de dicha prueba la efectuase en el acto de la vista no la invalidaría ya que la vista fue suspendida para traer a autos el acta en el que se obtuvo el vestigio o fluido del que se extrajo el ADN de Pablo , lo que ocurrió en otro proceso distinto. No estamos de acuerdo con ello. El caso que nos ocupa es el mismo que se contempla en la sentencia de nuestro T.S. 286/2016 de 7 Abril , cuyo fundamento jurídico tercero nos dice: En el caso que nos ocupa -tal como destaca la sentencia recurrida- la defensa del hoy recurrente no impugnó en la fase instructora de la causa su identificación mediante el contraste del ADN obtenido del mechero incautado debajo de la cama de la habitación donde estaba durmiendo la víctima, y la base de datos de ADN humano INT-SAIP de la Secretaria del Estado de Seguridad, y se limitó en el escrito de defensa a impugnar el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil Comisaria General de Policía científica de Madrid, NUM008 , en relación a la supuesta obtención de muestra indubitada del recurrente, así como la cadena custodia y en última instancia las conclusiones alcanzadas en dicho informe, y a aportar un informe aclaratorio sobre la concreción técnica y las conclusiones del informe criminalístico referido al expediente NUM008, emitido por Dª Antonieta , doctora en química, especialidad química analítica, y D. Jose Pablo , doctor en Biología y especialidad en genética. Fue solo en el juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, art. 786.1 LECrim (LA LEY 1/1882) , cuando impugnó y consideró ilícita la prueba del ADN ; en esencial por el modo de obtención del material biológico correspondiente al acusado, que permitió su incorporación a la base de datos.

Siendo así tal impugnación no se efectuó en tiempo procesal oportuno. En la instrucción no solicitó la aportación a la causa del expediente de incorporación de su información genética a la base de datos, lo que hubiera permitido constatar la forma de obtención de las muestras y, en su caso, la falta de asistencia letrada en la prestación del consentimiento del acusado detenido a su toma. No solicitó tanto en fase instructora como en su escrito de defensa una nueva toma de muestras y análisis de ADN con control judicial y participación de las partes en lo que sea procedente. Y solo en el trámite de cuestiones previas, al plantear la ilicitud de la prueba, indico que no obraba en la causa el acta/documento, expediente, en virtud del cual se dejaría constancia del modo en que se habría obtenido el vestigio o fluido del que se habría obtenido el ADN que conformaba la supuesta prueba indubitada.

Por ello siendo uno de los principios básicos de la sustanciación de las infracciones procesales es que interesado en su denuncia ponga de manifiesto la infracción en el momento en que tuviese conocimiento y pudiera hacerlo, pues de otro modo habría consentido la infracción y quedaría sometido a sus consecuencias.

Resulta por tanto, de lógica, que cuando el imputado considere que la obtención de la muestra no se ajustó a derecho o está afectada por cualquier clase de vicio sea posible su denuncia para que se pueda realizar una nueva toma y análisis de ADN . Ahora bien ello cabe hacerse durante la instrucción de la causa a fin de que puede procederse a elaborar el correspondiente análisis pericial. Ese fue el criterio adoptado en el acuerdo de 24.9.2014. Acuerdo que sirve también a los intereses del imputado en tanto que le reconoce el derecho a impugnar y obtener un nuevo análisis pericial -que puede determinar su inocencia- (véase SSTS.

948/2013 de 10.12 (LA LEY 213791/2013) , 794/2015 de 3.12 (LA LEY 186015/2015) , que precisó: '...Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim (LA LEY 1/1882) ), se había conferido traslado para instrucción a las partes ( art. 627, último párrafo) y , lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral ( art. 632 (LA LEY 1/1882 ) y 633 LECrim (LA LEY 1/1882) ). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014'.

En consecuencia los submotivos devienen improsperables, no siendo atendible el resto de las objeciones del recurrente: a) Contravención de los arts. 326 (LA LEY 1/1882) , 332 (LA LEY 1/1882) , 334 (LA LEY 1/1882) , 336 (LA LEY 1/1882 ) y 363 LECrim (LA LEY 1/1882) . Por la necesidad de la intervención del Juez instructor en el control sobre la forma y el modo en que se obtienen las muestras para su posterior análisis químico y ulterior tratamiento, debe ser rechazada.

Así en STS. 669/2013 de 18.7 (LA LEY 118701/2013) , hemos dicho que no se aprecia motivo de nulidad alguno en la actuación de la policial judicial en la diligencia de inspección llevada a cabo conforme a lo dispuesto en el art. 770.3 LECrim (LA LEY 1/1882) .

En similar dirección las SSTS. 849/2001 (LA LEY 8176/2001) de 16.5 y 1759/2001 de 1.10 (LA LEY 172602/2001) en un caso en que se denunciaba la nulidad de la prueba dactiloscópica, en base a la ausencia del Juez en la recogida de la huella dactilar, acto que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la práctica del informe lofoscópico, rechazó tal impugnación, toda vez que el recurrente confundía la prueba preconstituida y el acto de la investigación policial. Y se explicaba que, 'la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el art.

326 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) , se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción.

Igualmente la STS. 45/2007 de 29.1 (LA LEY 1515/2007), señala que estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la LECriminal (LA LEY 1/1882) que autoriza expresamente a la policía judicial a 'recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial'.

Los preceptos de la LECriminal (LA LEY 1/1882) relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos ( art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987 (LA LEY 1410/1987) , de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. ( Sentencias 267/99, de 24 de febrero , 715/2000, de 27 de abril (LA LEY 8141/2000) y núm. 873/2001, de 18 de mayo (LA LEY 100650/2001) ).

b) Respecto a la supuesta infracción de los arts. 3 (LA LEY 10118/2007 ) y 9 LO. 10/2007 (LA LEY 10118/2007) , reguladora de la base de datos de ADN policial en cuanto previenen que solo pueden acceder los datos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos en el marco de una investigación criminal hallados u obtenidos cuando se trata de delitos graves, especificando respecto a los que afecten al patrimonio, que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, y en cuanto a la conservación de las identificaciones obtenidas a partir del ADN en la mentada base de datos , que no podrá superar el tiempo señalado para la prescripción del delito, tales quejas resultan inatendibles. La muestra de la que se obtuvo el perfil genético indubitado del acusado es la que consta en el informe 11/14051-01BI (OT-11/14051/004PO) obtenido por un supuesto delito contra el patrimonio, diligencias policiales NUM009 EPJ de Cambado (Pontevedra), diligencias previas 11/2011 Juzgado Instrucción 1 Villagarcia de Arousa (Pontevedra). La fecha del informe pericial practicado en esta causa -junio 2013- impide la posibilidad de que opere la prescripción de cualquier delito contra el patrimonio.

c) En cuanto a la posible infracción del art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995) , su introducción en el CP fue por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) de 20.3, que entró en vigor el 1.7.2015, por lo que no lo estaba cuando los hechos acaecieron, 4.12.2012, ni cuando aquel vestigio del acusado tuvo acceso a la base de datos -2011-. Sin olvidar que dicho precepto regula supuestos distintos, al exigir sentencia firme de condena por delitos que enumera y que sea el Juez quien ordene la toma de muestras biológicas y las consecuencias de la negativa del condenado a su práctica.

Doctrina que reitera lo dicho en STS 734/2014 , en l que nuestro T.S. señala que la razón de dicha exigencia es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11 (LA LEY 1694/1985 ) , 1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 (LA LEY 10118/2007) el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

Por tanto, si la dirección técnica de Pablo esperó al acto de la vista para realizar la impugnación de la prueba del ADN, impidiendo con ello la posibilidad de realizar una nueva toma y análisis de ADN, tal impugnación es ineficaz y los resultados incorporados a la base de datos pueden utilizarse con valor probatorio de cargo.



SEGUNDO.- Mediante el segundo de los motivos del recurso, a pesar de la denominación dada, lo que plantea el apelante es la insuficiencia de indicios, aún cuando se pudiesen tomar en cuenta los resultados de la prueba de ADN, para justificar un pronunciamiento de condena contra él. Planteamiento que tampoco puede compartirse. No existe un solo indicio, sino varios: restos biológicos suyos en latas de cerveza, calcetines utilizados como guantes y sudadera encontrados en el lugar del robo, lugar del robo que está constituido por el domicilio habitual del Sr. Ceferino , domicilio al cual el propio apelante manifiesta no haber entrado jamás. A todo lo cual cabe añadir el historial del apelante, condenado en innumerables ocasiones por delitos de robo desde el año de 1983 hasta la actualidad. A la vista de todo ello la única conclusión lógica es la que le atribuye su autoría.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Pablo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número uno de los de Motril de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.