Sentencia Penal Nº 701/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 431/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0232654

Procedimiento Abreviado 431/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3053/2016

SENTENCIA Nº 701/2019

AUDIENCIAPROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dña. Ángela Acevedo Frías

Dña. Mª Teresa García Quesada

Dña. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3053/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida, contra la acusada Amanda, nacida en Sevilla el día NUM000 de 1961, hija de Agapito y de Araceli, actualmente en prisión por otra causa, con documento nacional de identidad nº NUM001, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y no privada de libertad por esta causa. Asimismo se formula acusación contra las mercantiles BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L. de las cuales es la misma acusada administradora única.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. LETICIA RIAZA SUAREZ; la acusación particular personada en nombre y representación de Felicidad por el Procurador Sr. D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y defendido por el Letrado Sr. D. ERNESTO DIAZ BASTIEN LOPEZ, y la acusada ya reseñada, así como las indicadas mercantiles, representadas por el Procurador Sr. D. ANTONIO ORTUEU DEL REAL y defendida por el Letrado Sr. D. JOSE LUIS MORENO CELA; asimismo figura personado como actor civil Blas, representado por la Procuradora Sra. Dª. SILVIA VAZQUEZ SENIN, bajo la dirección del Letrado Sr. D. SERGIO BERENGUER PASCUAL. Como responsables civiles subsidiarias han sido emplazadas las mercantiles BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L. de las cuales es la misma acusada administradora única, bajo la misma representación que ésta; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un un delito continuado de estafa de los artículos 248. 1 y 250. 1, 5º del C. Penal, en relación con el art 74 del C. Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosa reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición una pena de prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses a razón de cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art 53 del C. Penal y costas según el art. 123 del C. Penal.

En concepto de Responsabilidad Civil, la acusada indemnizara:

- A Doña Felicidad con 374.500 euros.

- A Don Blas con 100.000 euros.

En ambos casos con los intereses legales correspondientes conforme al art 576 L.E.C.

PALCODA INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de la cantidad de 274.500 euros.

BRICENO INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de 200.000 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular personada en nombre de Felicidad en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un un delito continuado de estafa (tres delitos de estafa cometidos el 29 de noviembre de 2012, 31 de julio de 2013 y 3 de octubre de 2013) de los artículos 248. 1 y 250. 1, 5º del C. Penal, en relación con el art 74 del C. Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos por razón del importe de la defraudación cometida y del abuso de la relación de amistad existente y de la credibilidad profesional; y con carácter subsidiario o alternativo los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada, del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 74, 249 y 250,1,5º en su redacción aplicable a la fecha de los hechos; reputando responsable del mismo en concepto de autor a la acusada Amanda y las entidades BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L.; reservándose la posibilidad de solicitar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia a la vista de las noticias aparecidas en prensa en relación con la acusada, y solicitó la imposición a Amanda de la pena de prisión de siete años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses a razón de cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la acusada BRICEÑO INVERSIONES, S.L. la pena de multa de un millón de euros (el quíntuple de la cuantía defraudada) de conformidad con el artículo 251 bis del Código Penal así como la imposición de una pena de disolución de la persona jurídica del artículo 66 bis del Código Penal por tratarse de una sociedad pantalla o meramente instrumental; y a la mercantil PALCODA INVERSIONES, S.L. la pena de multa de un millón cuatrocientos sesenta mil euros (el quíntuple de la cuantía defraudada) de conformidad con el artículo 251 bis del Código Penal así como la imposición de una pena de disolución de la persona jurídica del artículo 66 bis del Código Penal por tratarse de una sociedad pantalla o meramente instrumental. En vía de responsabilidad civil todos los acusados de manera conjunta y solidaria, deberán indemnizar por importe de 474.500 euros con los intereses legales del artículo 576 del Código Penal. De esta cantidad la querellante deberá ser indemnizada en 374.500 euros y el actor civil Blas con 100.000 euros más sus intereses legales.

Subsidiariamente, en el caso de que las entidades BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L. no fueren condenadas como autoras, deberán ser condenadas como responsables civiles subsidiarias al amparo del artículo 120.4 del Código Penal o en concepto de partícipes a título lucrativo de los delitos cometidos por Amanda conforme a lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal. y pago de todas las costas del procedimiento, según el art. 123 del C. Penal.

TERCERO.-La representación del actor civil Blas se adhirió a la acusación formulada por la acusación particular respecto de la acusada Amanda y la mercantil BRICEÑO INVERSIONES y PALCODA INVERSIONES, S.L., S.L. . En vía de responsabilidad civil todos los acusados de manera conjunta y solidaria, deberán indemnizar por importe de 474.500 euros con los intereses legales del artículo 576 del Código Penal. De esta cantidad el actor civil Blas con 100.000 euros más sus intereses legales.

Subsidiariamente, en el caso de que las entidades BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L. no fueren condenadas como autoras, deberán ser condenadas como responsables civiles subsidiarias al amparo del artículo 120.4 del Código Penal o en concepto de partícipes a título lucrativo de los delitos cometidos por Amanda conforme a lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal, y al pago de costas.

CUARTO.-La defensa de la acusada y de las mercantiles BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y PALCODA INVERSIONES, S.L., en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su patrocinada.

Ha resultado probado y así se declara que la acusada, Amanda, española, mayor de edad, carente de antecedentes penales, administradora única de diversas sociedades, entre ellas BRICEÑO INVERSIONES S.L. y PALCODA INVERSIONES S.L. (en ambas desde 5-7-2013), tras entablar íntima amistad con Felicidad, creándose así una relación de confianza, guiada la primera por el ánimo de enriquecerse ilícitamente con el patrimonio ajeno, convenció en el año 2009 a Felicidad para cerrar una cuenta que compartía con su marido, Blas, en el Banco Suizo UBS y abrir otra cuenta en el Banco Julius Baer en el que la querellante sería la única titular. Tras ello la acusada, manifestando ser experta en la cuestión, ofreció a Felicidad invertir en un fondo de inversión inmobiliario a un año con un 15-20 % de rentabilidad a través de la sociedad Gil, &. CALERO CONSULTING S.L., de la que la acusada era también administradora única, invirtiendo la cantidad de 120.000 euros en 22 de septiembre de 2009, restituyendo posteriormente la acusada el total del capital invertido e intereses, consolidando de esa forma la confianza de Felicidad en el buen proceder de la acusada y lograr la entrega de nuevas sumas de dinero.

Así, la acusada convenció nuevamente a Felicidad para cerrar la cuenta de Julius Baer e invertir los 200.000 euros que tenía allí depositados, propiedad al 50% con el Sr Blas -puesto que no se había liquidado aún la sociedad de gananciales-, en un fondo de inversión inmobiliario a un año a través de la sociedad BRICENO INVERSIONES S.L., a un 20% de interés, facilitando para ello la acusada a Felicidad la cuenta de BRICENO nº NUM002, realizándose la transferencia de los 200.000 euros a esa cuenta en 29 de noviembre de 2012, sin entregar la acusada documentación alguna de esta inversión a la Sra. Felicidad. Al vencimiento de la inversión en diciembre de 2013 la acusada liquidó a Felicidad los intereses pero no el capital, convenciendo nuevamente a la Sra. Felicidad para prorrogar la inversión un año más, la cual así lo hizo, visto el beneficio obtenido.

En julio de 2013 la acusada recomendó a Felicidad invertir en otro fondo con una rentabilidad del 30% si se invertían 200.000 euros, accediendo a ello la Sra. Felicidad, quien ordenó desde su banco de Hong Kong, el HSBC, dos transferencias de 96.000 euros los días 30 y 31 de julio de 2013, respectivamente, a la cuenta de PALCODA INVERSIONES S.L. n° NUM003, mientras que, para completar los 200.000 euros, los 8.000 euros restantes los abonaría la propia acusada a cuenta de los intereses de la inversión en BRICENO INVERSIONES.

Prosiguiendo con su ánimo ilícito, a finales de septiembre de 2013 la acusada informó a Felicidad de la oportunidad única de adquirir un apartamento en Londres por la cifra de 100.000 euros, justificando este precio en que el edificio, destinado al alquiler, iba a ser remodelado y la propiedad necesitaba vender algunos apartamentos, obteniendo también gran beneficio en el futuro con el propio alquiler del apartamento adquirido, anunciando la acusada que ella también compraría uno. Siguiendo las instrucciones de la acusada, Felicidad transfirió en 3 de octubre de 2013, desde su cuenta de Hong Kong, la cantidad de 1.000.000 de dólares hongkoneses (100.000 euros) a la misma cuenta de PALCODA INVERSIONES S.L., ya indicada, a fin de que la acusada realizara las gestiones oportunas para la adquisición de dicho apartamento, sin que nunca llegase a entregar documento justificativo alguno en relación con dicho apartamento, pese a reclamárselo de forma insistente su amiga Felicidad, dando contestaciones confusas, sin que la acusada haya devuelto a día de hoy el dinero recibido ni haya realizado gestión alguna para la adquisición de ningún inmueble en la capital británica.

De igual forma, la acusada, vencida en marzo de 2014 la inversión en PALCODA y en diciembre de 2014 la inversión en BRICENO, tampoco devolvió el dinero de tales inversiones, siendo objeto de nuevas e insistentes reclamaciones por parte de su amiga Felicidad, devolviendo en 29 de julio de 2014 la cantidad de 10.000 euros, en 17 de septiembre de 2014 la cantidad de 5.000 euros en 11 de diciembre de 2015 la cantidad de 2.500 euros, es decir, un total de 17.500 euros, única cantidad devuelta del total de 492.000 euros que la acusada recibió de la víctima.

En la Sentencia de Divorcio, firme en 10 de abril de 2014, entre Felicidad y Blas se adjudicó al Sr. Blas el 50% de los 200.000 euros transferidos a BRICENO desde Julius Baer en 29 de noviembre de 2012, reclamando por ese 50%, es decir, 100.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato se obtiene de la valoración de la prueba practicada en el Plenario y la documental obrante en las actuaciones, y concretamente, de los siguientes datos:

1.- En primer lugar, la declaración de la querellante. La misma ha mantenido el relato que ya se aportó en el escrito de querella, acerca de la relación de amistad que mantuvo con la acusada desde el año 2009, y las dificultades personales que atravesaba durante esos años debido a la ruptura de su matrimonio. Refirió la primera inversión que realizo por mediación de la acusada, la cual fue exitosa, recuperando tanto el capital como los intereses pactados.

Posteriormente, en el año 2012, y con posterioridad a la demanda de divorcio de su ex marido, la acusada le recomendó una inversión de 200.000 euros una inversión muy buena, a través de la sociedad Briceño, eso fue en noviembre de 2013, de esa suma la mitad pertenecía a su ex marido. La acusada nunca le facilito la información documentada de la inversión. Que se pagaron los intereses de esa inversión en diciembre del año 2013, y la acusada la convenció para que continuara con la inversión otro año, y que convenciera a su vez a su ex marido, y fue allí donde empezaron los problemas porque en diciembre de 2014 le pidieron a la acusada la devolución del capital e intereses y no les dio nada.

En julio de 2013 hizo otra inversión a través de la sociedad Palcoda, también de 200.000 euros, tampoco le paso documentación, y tampoco recuero ni el capital ni los interese. Y todavía, en octubre de 2013, realizó otra inversión para la adquisición de un estudio en Londres, pero nunca recibió información alguna ni obtuvo la propiedad de ningún inmueble.

Ha negado que su ex marido tuviera una sociedad con la acusada, y ha negado asimismo haber recibido en efectivo los pagos que refiere la acusada.

2.- La declaración testifical de Juan María, persona que vendió a la acusada las sociedades Briceño y Palcoda, no teniendo conocimiento de los hechos objeto del presente procedimiento.

3.- La declaración testifical de Blas, ex marido de la querellante, quien manifestó haber desempeñado el cargo de jefe de riesgos bancarios en Asia del Banco Santander. Afirmó haber conocido a la acusada por teléfono en diciembre de 2013. Negó haber tenido una sociedad en la que operaba junto con la acusada. Y afirmó haber reclamado a la acusada, sin éxito, las cantidades destinadas a supuestas inversiones, que ella siempre decía que lo iba a devolver pero no lo hacía.

4.- la declaración de la acusada quien en el acto del Juicio Oral, como ya lo había hecho con anterioridad, reconoció ser la administradora única de las referidas sociedades PALCODA y BRICEÑO, así como la relación de amistad con la querellante desde el año 2009. Reconoce la existencia de la primera inversión, que fue devuelta con sus intereses. También reconoce la existencia de a segunda inversión realizada por Felicidad, si bien afirma que la inversión se devolvió a través de una cuenta en Hong Kong de la sociedad Odin Partner, con la que trabajaba con el marido de la querellante. De la segunda inversión se devolvieron 80.000 y 15.000 euros y en cuanto a la tercera, la relativa al inmueble en Londres, no tiene información de la promotora. Afirma que las devoluciones se hicieron en metálico, porque Felicidad no quería declarar en España. Que todas las inversiones se hacían con el visto bueno del ex marido de Felicidad que era especialista en inversiones en el extranjero, habiendo trabajado en ese sector para una entidad bancaria española.

5.- La pericial ratificada en el acto dl juicio oral por el perito Amador acerca de los mensajes de whatsapp y SMS aportados por la acusación particular en su querella, afirmando no haber detectado ninguna manipulación en los mismos.

6.- Junto con tales declaraciones, se hace preciso el análisis de la documentación en su mayo ría aportada por la querellante y también recabada por la Instructora, siendo relevantes a los efectos de corroborar el relato de la denunciante:

La documental acompañada a la querella que da inicio a las presentes diligencias, que comprende los resguardos de las transferencia realizadas por la querellante a las cuentas indicadas por la acusada y las transcripciones de las conversaciones de whatsapp entre la querellante y la acusada y la grabación de conversaciones mantenidas por ambas.

La documental obrante a los folios 429 y siguientes consistente en consulta recabada del Registro Mercantil Central, en la que se reseñan los datos relativos a la sociedad BRICEÑO INVERSIONES, S.L. y concretamente el nombramiento de Amanda como administradora única, siendo la fecha de la inscripción el 2 de junio de 2017. En igual sentido la información relativa a la mercantil PALCODA INVERSIONES, S.L. en la que consta el nombramiento de Amanda como administradora única en fecha de inscripción 18 de septiembre de 2013.

Consta a los folios 258 y siguientes la declaración prestada en calidad de testigo por Juan María, así como la documental aportada por el mismo en su declaración, entre tales documentos la escritura de compraventa de participaciones sociales de la entidad BRICEÑO INVERSIONES, S.L. de fecha 5 de julio de 2013 de la sociedad COMERCIO Y DESARROLLO 2100, S.L. a Amanda, así como la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la misma fecha, en virtud de la cual la acusada Amanda aparece como administradora única de la entidad según acuerdo social de la misma fecha.

La documental obrante al folio 423 consistente en certificación emitida por la entidad Banco Santander respecto a las transferencias recibidas en la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de PALCODA INVERSIONES, S.L. , constando como apoderada Amanda, transferencias por importes de 95.566,33 euros de fecha 30 de julio de 2013, otra de igual suma de fecha 31 de julio de 2013 y una tercera por importe de 92.076,43 euros de fecha 4 de octubre de 2013, todas ellas ordenadas por Felicidad. Asimismo se explica en la misma certificación que existe constancia de una transferencia de fecha 29 de noviembre de 2012 por importe de 199.191,02 euros con el concepto 'Transferencia de Felicidad 3B Magazine Hei' con destino a la cuenta abierta en la misma entidad con número NUM002, a nombre de BRICEÑO INVERSIONES, S.L., cuenta cancelada en la actualidad y figurando como apoderado Juan María.

De tal caudal probatorio la Sala llega sin dificultad a la conclusión de la veracidad de la imputación dirigida contra la acusada.

Las testificales de los perjudicados son concordes y uniformes acerca del desarrollo de los hechos, y señaladamente de la realización de una primera operación exitosa que sirvió como estrategia para obtener la confianza de la víctima en orden a la realización posterior de nuevas inversiones que la acusada tenía pensado hacer suyo. Como efectivamente hizo, ya que sus manifestaciones de haber devuelto las referidas cantidades es lo cierto que no ha acreditado tales reintegros, como podría haber fácilmente hecho a través de los precisos apuntes bancarios.

Las conversaciones de whatasapp, sin perjuicio de que recogen las reiteradas reclamaciones por parte de la querellante para la devolución del metálico invertido con sus intereses, o la acreditación de las inversiones supuestamente realizadas, cumplen además la función de acreditar la existencia de una íntima relación de amistad y confianza que fue aprovechada por la acusada para llevar a cabo su propósito delictivo. La amistad entre ambas se reconoce por las dos implicadas y los mensajes aportados refuerzan dicha tesis y muestran como con el transcurso del tiempo la relación se fue enturbiando al comprender la querellante que estaba siendo engañada.

En cuanto a la impugnación que realiza la defensa de la pericial sobre dicho material informático, la misma carece de toda validez, ya que se trata de una impugnación meramente formalista, vacía de contenido, y que no causa indefensión a la acusada, puesto que fue presentada al inicio de las sesiones del juicio oral, tal y como autoriza la ley, habiendo podido la defensa haber interesado o aportado, a lo largo de la tramitación de la causa, prueba pericial que negara la autenticidad de tales mensajes y conversaciones.

Se concluye pues de todo ello la existencia de una actividad engañosa llevada a cabo por la acusada para obtener inversiones en metálico de la querellante y el ex marido de ésta amparando la confianza en el éxito de una primera operación realizada, operación 'gancho' que tenía precisamente esa finalidad, y asentándose en la relación de amistad y confianza existente entre ambas mujeres, lo que evitaba la formal reclamación de justificantes de las inversiones presuntamente realizadas, lo que nunca llegó a documentarse, ni a devolver las cantidades supuestamente invertidas.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA

I.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, agravado por la cuantía de la defraudación previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.5º del Código Penal.

Son elementos constitutivos del delito de estafa los siguientes:

a) Un engaño idóneo hubo bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo para producir un error esencial, en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo que conlleva el dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.

e) Animo de lucro, esto es la obtención de un lucro personal a favor del sujeto activo, o bien a favor de un tercero en connivencia con aquel.

Resulta pues esencial la existencia del engaño, 'alma y fundamento de la estafa', según la clásica afirmación de la doctrina y la jurisprudencia, que ha de ser determinante del acto de disposición patrimonial generador del perjuicio.

Respecto de la naturaleza del engaño, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina largamente elaborado, que aparece resumido en la reciente sentencia del sala Segunda del Tribunal supremo, sección 1 del 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2407/2018):

'Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que en relación al engaño típico en el delito de estafa precisa que es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, SSTS 954/2010 del 3 noviembre , 162/2012 de 15 marzo , 539/2013 del 27 junio , 228/2014 de 26 marzo , 415/2016 de 17 mayo , 68/2018 de 7 febrero , 180/2018 de abril, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

(...)

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En el presente caso, todos los requisitos indicados concurren en la conducta de la acusada. Tal y como hemos indicado en el precedente fundamento jurídico, la acusada trabó un engaño para conseguir la entrega por parte de la perjudicada del metálico que supuestamente iba a destinar a inversiones muy provechosas, garantizando un altísimo interés y asegurando una continua y transparente información sobre las inversiones realizadas. Todo ello era falso, y la acusada actuaba consciente de tal falsedad para obtener el desplazamiento patrimonial del que ilícitamente se benefició, bajo la apariencia contractual que ofrecía las presuntas e igualmente falsas garantías a la perjudicada. El engaño empleado era suficiente y eficaz a los efectos pretendidos por la acusada, y para ello hemos tenido en consideración la puesta en escena desplegada por la acusada, amparándose además a sus relaciones en el ámbito en el que también la perjudicada querellante tenía contactos y fingiendo una entregada amistad y un desinteresado deseo de ayudar a la perjudicada en la complicada situación en la que la misma se encontraba como consecuencia de la ruptura de su matrimonio y de su desplazamiento a nuestro país con una complicada situación y carente de otros apoyos derivados de su reciente estancia en el extranjero.

La perjudicada narró cómo se produjo la acción de la acusada y como ella le brindaba su desinteresada ayuda para hacer frente a las dificultades con las que se encontraba en la gestión de su patrimonio, creando un vínculo de amistad y confianza, derivada además de la pretendida habilidad negocial de la acusada.

Las operaciones proyectadas, todas ellas falaces, prometían una alta rentabilidad, con los consiguientes beneficios para la perjudicada, que, por la relación de amistad que entonces las unía, le impedían desconfiar de la falta de soporte documental y de la deficiente información que se le facilitaba.

La estafa se verifica bajo la apariencia de negocios que, aun cuando sin soporte documental propio, quedan reflejados en las transferencias bancarias a las dos aludidas sociedades que han quedado acreditadas documentalmente, sin que, por el contrario, exista constancia alguna de los pagos verificados, y que la defensa de la acusada hubiera podido acreditar de ser ciertos tales desembolsos como sostiene, ya que siempre es posible seguir el transito del dinero.

Otro tanto respecto de la pretendida inversión inmobiliaria en Londres, acerca de la cual no se ha aportado por la defensa de la acusada ni un solo dato que apunte ni tan siquiera a la existencia misma del inmueble a que hacía referencia la inversión, ya que, según fue presentada inicialmente por la acusada, se trataba de la rehabilitación de un edificio existente, por lo que hablaba de la existencia real de una construcción acerca de la cual no se ha aportado dato alguno, invirtiendo por consejo de la acusada 100.000 euros para la adquisición de un inmueble en dicho edificio, sin que tal inversión se hubiera materializado,

No se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de la instrumentalización de un contrato en apariencia lícito como medio para consumar el apoderamiento.

Sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la sentencia de fecha 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de

II.- Tales consideraciones impiden la estimación de la calificación alternativa de delito de apropiación indebida postulada por la acusación particular de modo subsidiario.

La apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del Código Penal, precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que ha descrito de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y que se concretan en;

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;

b) que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo;

c) acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y

d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también 'animus rem sibi habendi', que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa propia, TS. 2ª S. 26-2- 1998,29-3-1999 y 30-10- 2002 entre otras muchas.

A la luz del material probatorio de que se ha dispuesto, no puede entenderse en modo alguno que la acusada hubiera percibido de la perjudicada la cantidad de dinero destinada a la inversión de modo legítimo, sino que como hemos razonado, la entrega del dinero se produjo por consecuencia del engaño urdido por la acusada con la deliberada y previa intención de hacer suyo el importe de las cantidades transferidas a las cuentas de las repetidas sociedades.

III.- El monto total de la defraudación, supera los 50.000 euros, lo que lleva a la aplicación del párrafo 5 del nº 1º del artículo 250 del Código Penal.

TERCERO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal, y en su virtud la acusada deberá indemnizar a Felicidad con 374.500 euros y a Blas con 100.000 euros.

PALCODA INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de la cantidad de 274.500 euros.

BRICENO INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de 200.000 euros.

De conformidad con la doctrina emanada de la Jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 19 de junio de 2018;

'El artículo 120. 4º del C. Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La sentencia 707/2017, de 27 de octubre , con cita de la 260/2017, de 6 abril, recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal ( SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014, de 28-5 ; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), interpreta el contenido del referido art. 120. 4º del C. Penal en el sentido de que '...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120. 4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones' ( STS 47/2006 de 26 de enero).

(...) Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120. 4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9 de febrero; y 51/2008, de 6 de febrero). Aún más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014, 'que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.

Lo relevante -precisa la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005, de 27 de abril; y 948/2005, de 19 de julio); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26 de enero ).

Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

Por ende, el nexo y ligazón con la entidad recurrente se evidencia en contundente manera. Es obvia la relación con la entidad recurrente; aunque el recurrente actuara en provecho propio, lo hacía como administrador de la recurrente, actuaba (aunque fuere indebidamente) en su nombre; y sólo en esa condición de administrador, pudo perpetrar el ilícito (vd. STS 316/2013, de 17 de abril, FJ 31). Además, la beneficiaria inicial fue la entidad recurrente, con independencia de que posteriormente al inicial desplazamiento patrimonial determinante de la estafa, en momento ulterior, cualquiera que fuere la proximidad temporal, entre ingreso con cargo a la póliza y ulterior disposición, fuere esta en exclusivo provecho o no, del referido administrador'.

En ambos casos con los intereses legales correspondientes conforme al art 576 L.E.C..

Por lo que respecta al pago de los intereses, estos se devengaran desde la fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que '1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.

3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas'.

SEXTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se le imponen a Amanda, incluidas las de la acusación particular.

Debe citarse la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de fecha 25 de octubre de 2012, que, con cita de la Jurisprudencia anterior, concluye que:

'En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP.), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP.). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, 1571/2003 de 25.11).(...)'.

Atendida dicha doctrina, y atendido que la actuación de la acusación particular personada no ha resultado inútil ni perturbadora, habiendo coincido en lo esencial sus postulados con los sostenidos por la acusación pública, y que ha solicitado oportunamente la condena al pago de las costas causadas, ha lugar a su imposición al condenado.

SÉPTIMO.-En orden a la graduación de la pena, debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo 74 y en el 77 del Código Penal.

Procederá la aplicación la consecuencia agravatoria respecto del delito de estafa, ya que, los importes de las distintas acciones realizadas por la acusada, superan en todos los casos la suma de 50.000 euros, esto es una cuantía de tal importancia que conlleva la aplicación de la agravante 6º del artículo 250 del código Penal.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007: Unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, dice: 'Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 establece: 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 señala: 'no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP'.

También la sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 2009 dice: 'En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.

Por lo tanto, sólo cabe concluir que el Tribunal Supremo, ante las evidentes dificultades en la aplicación de las reglas contenidas en los apartados 1 y 2 del art. 74 C. Penal art.74.1 EDL 1995/16398 art.74.2 EDL 1995/16398 en el caso de los delitos patrimoniales, llegó el 30 de octubre de 1997 a un acuerdo no jurisdiccional sentando como criterio que debe aplicarse, en términos generales, la regla del art. 74,1, y seguidamente la del apartado 2, de suerte que el delito continuado patrimonial se castigue siempre con pena comprendida en la mitad superior; pero de la pena que corresponda en función del perjuicio total causado, y no la del delito más grave, quedando además sin efecto la regla del art. 74,1 cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, cuyo ejemplo más claro es la continuidad delictiva derivada de la realización de varias acciones que en sí mismas no serían constitutivas más que de faltas pero que por dicha continuidad alcanzan la categoría de delito.

Así pues, en el presente supuesto, la pena deberá ser impuesta en su mitad superior, estos es, prisión de tres años y seis meses a seis años de prisión y la multa de 9 a 12 meses

Aplicando sobre la pena así determinada la pena podrá ser impuesta en toda su extensión.

Dentro de la pena así definida, la Sala va a optar por imponer al acusado la pena en su mitad inferior, pero no en el mínimo legal atendido el importe de cada una de las defraudaciones, y el importe total de la actividad delictiva realizada por la acusada respecto de ambos perjudicado, señaladamente respecto de la querellante, no dejando de tenerse en consideración el hecho de que la acusada no ha hecho ningún intento por aminorar el perjuicio causado, y además de ello es un hecho reconocido la existencia de na relación de amistad y confianza entre ambas mujeres que lógicamente servía a la finalidad de debilitar las barreras de protección de la víctima. Así pues, la mitad inferior abarcaría una horquilla en cuanto a la pena de prisión de 3 años y seis meses a 4 años y nueve meses, individualizando la misma en CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, atendidas las circunstancias que se han expuesto. Siguiendo igual criterio en cuanto a la imposición de la pena de multa, la misma se individualizará en la de DIEZ MESES, en la mitad inferior de la pena pero cercana al máximo de la misma. Por lo que se refiere a la cuota, se fijará en la suma de QUINCE EUROS diarios, cercana al mínimo legal, pero no en dicho mínimo, atendidas las circunstancias en las que la acusada se desenvolvía al tempo de cometer los hechos, que revelaban una capacidad económica importante.

Fallo

Condenamos a Amanda como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa agravado por la cuantía de la suma defraudada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas,y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.

En concepto de Responsabilidad Civil, la acusada Amanda indemnizara:

- A Doña Felicidad con 374.500 euros.

- A Don Blas con 100.000 euros.

En ambos casos con los intereses legales correspondientes conforme al art 576 L.E.C.

PALCODA INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de la cantidad de 274.500 euros.

BRICENO INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de 200.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.