Sentencia Penal Nº 703/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 546/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 546/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 703/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 14 de enero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 546/2018 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por D. Doroteo,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de 12 de diciembre de 2017, estando representado el acusado por la procuradora Dª. Mónica Padrón Franquiz, bajo la dirección letrada de D. Pedro Salvador Torres Romero. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Dª. Elisa, representada por la procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón, bajo la dirección letrada de Dª. Alicia Hernández Ortega.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de las Palmas de Gran Canaria, instruyó diligencias previas de Sumario con el nº 1473/2016 (rollo de sala nº 9/2011), contra D. Doroteo, por delitos de agresión, abusos sexuales y exhibicionismo, y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Primera, que con fecha 12 de diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'Primero.- El acusado Doroteo, natural de Ecuador y actualmente vecino de Madrid, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1.972 y sin antecedentes penales computables para esta causa, mantuvo una relación matrimonial con Elisa, natural también de Ecuador, con DNI NUM002, nacida el NUM003 de 1974. Esta relación se prolongó en el tiempo hasta el mes de marzo de 2002, fecha en la que separaron, haciendo desde entonces vidas independientes.

Los antes citados tuvieron dos hijas, Aurelia, natural de Pichuncha, (Ecuador), con DNI NUM004, nacida el NUM005 de 1991, y Loreto, natural de Quito, (Ecuador), con DNI NUM006, nacida el NUM007 de 1992.

El marido y padre siempre ha sido una persona autoritaria, dominante y agresiva, estando la madre y las hijas sometidas a su férrea disciplina y rígido comportamiento.

Segundo.- La citada familia vivió durante un tiempo en Ecuador para luego trasladase a España, concretamente a Gran Canaria. La primera que lo hizo fue la señora Elisa, para luego, ya entrado el mes de Septiembre del año 2001, hacerlo el Sr. Doroteo acompañado de sus dos hijas.

Se instalaron todos ellos en Las Palmas de Gran Canaria, concretamente en una vivienda ubicada en la CALLE000, donde compartían la misma habitación. En esa dependencia existían dos camas, una para el matrimonio y otra para sus hijas entonces menores. Y además en el piso había otras dos habitaciones ocupadas por otras personas ajenas a la citada familia. Compartían los ocupantes de la casa como espacio común el salón, la cocina y el baño.

El padre y la madre trabajaban, pero era el primero quien pasaba más tiempo con las hijas, pues el horario laboral de la segunda hacía que ésta regresase a casa avanzada ya la tarde.

Fue entonces, cuando el acusado, aprovechando tal coyuntura y la inocencia de sus hijas, (la mayor contaba con 10 años y la menor no había cumplido los 9), comenzó a mantener encuentros y contactos clandestinos con su hija Aurelia, a quien hacía ir al dormitorio, quedando la pequeña en el salón.

Así, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales y prevaliéndose de su carácter dominante y rol de padre, en más de una ocasión, procedió a tumbar a su hija mayor en la cama y a rozar sus partes íntimas con las de ella y tocarlas. Asimismo, tras despojarle de sus prendas y aplicarle crema en el ano, la penetró por esa vía, al menos parcialmente, lo que le ocasionó a la menor un importante dolor. Y al menos en otra ocasión llegó a introducirle el pene en la boca, lo que le produjo a la menor asco y desazón.

Todo lo anterior, se desarrolló de manera continuada en un corto periodo de tiempo no determinado, pero en el que tienen relevancia los siguientes datos: el padre con las hijas llegó a España no antes del 26 de Septiembre 2001, marchó luego él solo a Ecuador en el mes de Noviembre de 2001 y al poco de su regreso, marzo de 2002, es cuando se rompe la relación de convivencia, saliendo él del que fuera hasta entonces el hogar familiar.

Tercero.- Mas tarde, en día no concretado pero cuando la menor Aurelia contaba con 11 o 12 años de edad, (2002 o 2003), y su padre vivía ya con su actual esposa en DIRECCION000, ( DIRECCION001), ambas hermanas fueron a pasar un fin de semana. Durante tal estancia estuvieron un día en la playa y a la vuelta, aprovechando que Aurelia estaba sola en la habitación quitándose la ropa para ir a la ducha y prácticamente desnuda, el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, se le acercó y le empujó, la puso contra la pared y aunque consiguió contactar su pene con la parte más intima de su hija, sin embargo no existe constancia de que tuviese lugar penetración alguna. La menor finalmente se zafó de su padre y consiguió llegar al baño, donde estaba su hermana.

En otra ocasión y también en DIRECCION000, en momento diferente pero no lejano en el tiempo del anterior, el acusado procedió a masturbarse en presencia de su hija Aurelia, todavía menor de edad, quien al despertarse y percatarse de la situación le recriminó tal actitud y él le reprocho que no le dejase darse placer en su presencia.

Cuarto.- Por último, en día no concretado del año 2006, estuvieron ambas hijas con su padre y con la pareja de éste en una vivienda en la zona de las CANTERA000, próxima al Centro Comercial de DIRECCION002.

Durante esa corta estancia, el acusado aprovechó la noche para entrar en la habitación donde sus hijas dormían y se dirigió al lugar de la cama donde estaba Aurelia y, sin su consentimiento, le metió la mano por dentro del pijama y, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le tocó los genitales. La hermana pequeña, Loreto, al percatarse de lo que ocurría encendió la luz y reprochó a su padre lo que hacía, abandonando éste el dormitorio.

Quinto.- Aurelia, como consecuencia de todo lo acaecido, ha venido presentando sentimientos depresivos y de culpabilidad, baja autoestima y falta de confianza y de motivación vital. Ha venido experimentando ansiedad, preocupación e indecisión lo que ha afectado al desarrollo normal de su vida personal, familiar y profesional. Esta situación ha mejorado con el paso del tiempo, pero ha dejado en ella una huella persistente y difícil de borrar.

Sexto.- Doroteo no ha estado privado de libertad, si bien en el auto de procesamiento dictado el pasado 17 de Julio de 2014 se le impuso la obligación de comparecer judicialmente los días 2 y 17 de cada mes.

Séptimo.- Como datos más relevantes de la secuencia procesal de esta causa penal se destacan los que siguen: 1°.- el primer auto de incoación de diligencias previas es de 1 de agosto de 2008; 2°.- tras un peregrinar de las actuaciones por distintos Juzgados finalmente el Juzgado de Instrucción 2 de Las Palmas acepta la inhibición del Juzgado de Violencia sobre la Mujer e incoa de nuevo diligencias previas el 16 de Junio de 2009. 3°.- se dicta por el Juzgado de Instrucción Dos de Las Palmas auto de sobreseimiento provisional el 13 de de septiembre de 2010; 4°.- esa resolución anterior fue revocada y el pasado 25 de Abril de 2011 se acuerda seguir la tramitación de la causa por los cauces del Sumario; 5°.- el 20 de Diciembre de 2011 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial se dicta auto por el que se revoca la conclusión del sumario y se acuerda la práctica de nuevas diligencias de investigación, (confirmado por otro de 7 de febrero de 2012); 6°.- por auto de 14 de marzo de 2014 se acuerda de nuevo por la Audiencia Provincial la revocación del auto de conclusión de sumario sin procesamiento y además que se lleve a cabo el procesamiento del investigado por el Juzgado de Instrucción, (se confirma por auto 11 de Julio de 2014); 7°.- el 17 de Julio de 2014 se procesa finalmente por el juzgado de instrucción al ahora acusado y se concluye definitivamente el sumario el 22 de Abril de 2016; 8°.- El Ministerio Fiscal formaliza su escrito de acusación el 20 de Abril de 2017 y la Acusación Particular el 20 de Abril de 2017, siendo el escrito de Defensa formalizado el 27 de Abril del año en curso; y 9°.- tras una primera suspensión por incomparecencia del acusado, finalmente el juicio tiene lugar el 23 de Noviembre de 2017(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

'CONDENAR a Doroteo, como autor penalmente responsable de los siguientes delitos

1°.- Delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 y 182.1 del C. Penal, con relación al art. 74 C Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos).

2°.- Delito de agresión sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 178 y 180.1 4° del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos).

3°.- Delito de Exhibicionismo, previsto y penado en el art. 185 del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos).

4°. Delito de abuso sexual a menor mayor de trece años, previstos y penados en los arts. 181. 1 y 4 en relación con el art. 180.1 4° del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos)

Con la concurrencia para todos ellos de la atenuante simple de dilaciones indebidas y para el de exhibicionismo de la agravante de parentesco.

y así imponer las siguientes penas

1°.- OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por el primero

2°.- CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el segundo

3°.- DÍEZ MESES DE PRISIÓN por el tercero

4°.- DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN por el cuarto.

Cada uno de ellos lleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la victima, Aurelia, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante el tiempo de duración de la condena más 10 años más.

El condenado ha de indemnizar a Aurelia, en la cantidad de 120.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

Las costas procesales de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular, se imponen al condenado.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y y de precepto constitucional, por D. Doroteo,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Doroteo,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por vulneración del derecho fundamental a presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim.

2.-Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECrim.

3.-Por infracción de Ley, al amparo del nº 1, al considerar que se han aplicado indebidamente los artículos 178, 180, 181 y 185 del Código Penal, y por errónea aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 19 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente Doroteo ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal, a la pena de ocho años y siete meses de prisión; como autor de un delito de agresión sexual a menor de trece años, a la pena de cinco años de prisión; como autor de un delito de exhibicionismo, a la pena de diez meses de prisión; y como autor de un delito de abuso sexual a menor mayor de trece años a la pena de dos años y dos meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la única prueba directa es la declaración de la víctima, que cuenta los hechos a su madre cuando ya tenía 17 años, en el año 2008. Además, el Tribunal solamente puede valorar la declaración de la madre, de la hermana y de una amiga, que reconocen que no fueron testigos de ninguno de los hechos; así como los informes psicosociales, que descansan exclusivamente en las declaraciones de la menor. Sostiene que no concurren en la declaración de la víctima los criterios habituales sobre verosimilitud y debe tenerse en cuenta que la denuncia se produce en el contexto de un proceso de conflicto entre la madre y la menor por su mal comportamiento en los estudios frente a un padre que se había divorciado de la madre y al que hacía años que no veía.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas relacionados con la credibilidad subjetiva y objetiva y con la persistencia en la versión incriminatoria, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal.

2. El recurrente plantea la vulneración de la presunción de inocencia principalmente desde la negativa a considerar prueba suficientemente fiable la declaración de la víctima, que es la base sobre la que el Tribunal construye el hecho probado.

Efectivamente, el Tribunal se ha basado principalmente en la declaración de la víctima, que considera creíble. En la sentencia se examina esa declaración desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, excluyendo la existencia de elementos espurios que pudieran debilitar el poder de convicción del testimonio y explicando su expresión de rencor hacia su padre como una consecuencia de los hechos cometidos contra ella.

En cuanto a la credibilidad objetiva, tiene en cuenta el mismo contenido de su declaración como un relato coherente, y como elemento de corroboración externo tiene en cuenta la declaración en el plenario de su amiga de la infancia Jessica, a quien la víctima contó lo sucedido cuando ambas tenían doce o trece años, aunque entonces decidieron no contarlo a terceros. Además, el Tribunal valora la declaración de la hermana de la víctima L.K., que, según manifestó al Tribunal en el juicio oral, presenció una parte de los hechos narrados en el apartado cuarto de los probados, que tienen la misma naturaleza que los demás imputados al acusado recurrente. La parte recurrente señala que esta testigo afirmó no haber presenciado ningún acto de abuso. Sin embargo, de la grabación de la vista oral, que el Tribunal ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim, se desprende que, respecto del último episodio, declaró que, mientras dormía con su hermana en la misma cama, fue despertada por ésta, viendo al acusado junto a ellas, que éste trató de ocultarse, y abandonó la habitación acto seguido, relatándole la víctima que en ese momento la estaba tocando. Testimonio que, por lo tanto, opera como elemento de corroboración de aquella versión.

Además, se valora a estos efectos la prueba pericial psicológica, que descarta la existencia de razones para entender que la testigo fabula o presenta un relato inventado, y las declaraciones de su madre como testigo de referencia, que, del mismo modo, coincide con las manifestaciones de la víctima de los hechos. Y, finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, se valoran las deficiencias en la concreción de hechos, lugares y fechas como un elemento irrelevante, teniendo en cuenta la edad de la menor cuando se inician los actos delictivos, su inexperiencia e ignorancia sexual y la posición dominante del padre sobre su mujer y sobre las hijas.

En conclusión, ha de apreciarse que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y que la ha valorado de forma razonable, con respeto a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, por lo que no se aprecia vulneración de la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Argumenta que la causa se inició en julio de 2008 y que el juicio oral tuvo lugar en 2017; que no es una causa compleja, pues solamente se dirige contra el recurrente y se dispuso desde el primer momento de la declaración de la víctima y del informe pericial; y que los retrasos, como se reconoce en la sentencia, se debieron en parte a la posición inicial del Ministerio Fiscal contraria a la formulación de una acusación al no considerar debidamente acreditados los hechos imputados.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el caso, el recurrente no señala periodos de paralización injustificada, remitiéndose exclusivamente a la duración total del proceso. El Tribunal de instancia, examinando las razones que han dado lugar al retraso en la tramitación, que no considera imputables al acusado, reconoce que los nueve años de duración del proceso deben ser conceptuados como una dilación extraordinaria, aunque entiende que no con entidad suficiente para dar lugar a la atenuante muy cualificada.

La causa no presenta, en principio, una especial complejidad. Esta ha surgido como consecuencia de la necesidad de resolver en fase de instrucción acerca de la pertinencia de continuar la investigación, lo que retrasó la conclusión de las actuaciones, contribuyendo a la extensión de la duración total del proceso.

Sin embargo, los precedentes de esta Sala antes citados, en relación a las circunstancias del caso, conducen a una conclusión diferente a la alcanzada en la sentencia impugnada, pues, además de los nueve años de duración total de la causa y su escasa complejidad, han de valorarse otras circunstancias de la tramitación. Como señala el recurrente, la declaración de la víctima es el elemento probatorio esencial y tanto éste como los demás que han sido valorados, estaban disponibles prácticamente desde el primer momento de la instrucción, todo lo cual incrementa el carácter indebido de la dilación sufrida en la tramitación. En setiembre de 2010 se acuerda el sobreseimiento provisional, que se revoca en marzo de 2011, incoándose sumario en el mes de abril, declarándose concluso sin procesamiento en ese mismo mes. En febrero de 2012, se revoca por la Audiencia el Auto de conclusión y se ordena la práctica de diligencias, concluyéndose nuevamente en enero de 2013. La Audiencia nuevamente acordó en marzo de 2014 la revocación del auto de conclusión, ordenando en este caso el procesamiento del recurrente. Nuevamente, una vez dictado auto de procesamiento, se acuerda la conclusión en diciembre de 2014, que se deja sin efecto para proceder a la indagatoria, la cual tiene lugar en abril de 2016, acordándose entonces nuevamente declarar concluso el sumario. La Fiscalía y la acusación particular presentaron escritos de calificación en octubre y noviembre de 2017.

Aunque no se aprecian periodos extremadamente extensos de paralización, la tramitación de la causa ha sido extremadamente farragosa y se han invertido periodos excesivos de tiempo en algunos momentos, como resulta de lo antes expuesto. Concretamente, desde abril de 2011 hasta abril de 2016 se han dictado tres autos de conclusión del sumario. Desde que la Audiencia ordena el procesamiento en marzo de 2014 hasta que se recibe declaración indagatoria, abril de 2016, transcurren dos años. Y uno y medio más, hasta que las acusaciones presentan sus escritos. Todo ello ha conducido a una duración total del proceso superior a los nueve años, desde julio de 2008, hasta la sentencia de diciembre de 2017. Es razonable, por lo tanto, apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 74 CP, pues entiende que los hechos debieron calificarse como un delito continuado, ya que fueron ejecutados en un mismo ámbito familiar, en las mismas circunstancias con una forma muy similar de actuar.

1. Como recuerdan las STS 711/2013, de 30 de septiembre, 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007, entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS nº 988/2016, de 11 de enero de 2017). En similar sentido, decíamos en la STS nº 964/2013, de 17 de diciembre, que 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativaen los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18 de Junio de 2007 )'.

2. En el caso, en los hechos probados se describen, en primer lugar, dos hechos que tienen lugar en dos momentos diferentes aunque no se precise el tiempo transcurrido entre ambos, que tienen lugar después de los días finales del mes de setiembre de 2001, cuando la menor tenía 10 años. Estos dos hechos son calificados como constitutivos de un delito continuado.

En segundo lugar, un tercer hecho, que tiene lugar cuando la víctima tenía 11 o doce años de edad, es decir, uno o dos años más tarde, lo que supone un lapso temporal relevante a los efectos de su separación respecto de los hechos anteriores. En este caso, se emplea fuerza física, lo que lo diferencia de las acciones anteriores. Tampoco puede apreciarse que la menor se encontrase bajo la misma presión derivada de la fuerza, la intimidación o el prevalimiento, pues el acusado ya no vivía con las menores y la madre de las mismas, sino con su nueva pareja, lo que configura una situación y relación diversas.

En tercer lugar, se describen unos hechos que se califican como constitutivos de un delito de exhibicionismo, que tienen lugar poco tiempo después, pero que no suponen un acto previo a un nuevo abuso o agresión, sino un acto independiente, desconectado de los anteriores y ejecutado en situación distinta. Aun así, su inclusión con el hecho anterior en un solo delito continuado, no sería necesariamente beneficioso en cuanto a la pena que finalmente sería imponible.

Y, finalmente, en cuarto lugar, unos hechos que tienen lugar en el año 2006, es decir, unos tres o cuatro años después.

Por lo tanto, dados los hechos que se han declarado probados, no puede afirmarse que todos ellos fueran realizados bajo una misma situación de intimidación, violencia o prevalimiento ejercidos por el acusado en un lapso de tiempo único, más o menos extendido en el tiempo, sino que se trata de ataques individualizados, independientes unos de otros, iniciándose los posteriores cuando ya había transcurrido un tiempo relevante desde la ejecución de los anteriores, cuyos efectos ya habían cesado y de forma que, en cada ataque, el autor no continúa su conducta anterior, sino que tiene que renovar su superioridad sobre la víctima, al encontrarse ambos en situaciones diferentes, que se identifican al haber podido ser individualizadas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Doroteo,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 12 de Diciembre de 2017, por delitos de abuso sexual a menor y otros.

2º.Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 546/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 14 de enero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 546/2018, interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, con fecha doce de Diciembre de 2017, rollo de Sala nº 9/2011, dimanante del procedimiento tramitado por los cauces del Sumario Ordinario por el Juzgado de Instrucción número 2 de las Palmas de Gran Canaria, con el número 1473/2016; que condenó al acusado D. Doroteo como autor penalmente responsable de los siguientes delitos: 1°.- Delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 y 182.1 del C. Penal, con relación al art. 74 C Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). 2°.- Delito de agresión sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 178 y 180.1 4° del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). 3°.- Delito de Exhibicionismo, previsto y penado en el art. 185 del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). 4°. Delito de abuso sexual a menor mayor de trece años, previstos y penados en los arts. 181. 1 y 4 en relación con el art. 180.1 4° del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). Con la concurrencia para todos ellos de la atenuante simple de dilaciones indebidas y para el de exhibicionismo de la agravante de parentesco.

y así imponer las siguientes penas: 1°.- Ocho años y siete meses de prisión por el primero 2°.- Cinco años de prisión por el segundo. 3°.- Diez meses de prisión por el tercero. 4°.- Dos años y dos meses de prisión por el cuarto. Cada uno de ellos lleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la victima, Aurelia, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante el tiempo de duración de la condena más 10 años más.- El condenado ha de indemnizar a Aurelia, en la cantidad de 120.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.- Las costas procesales de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular, se imponen al condenado.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE,por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-De conformidad con nuestra sentencia de casación, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, acordando la imposición de las penas inferiores en un grado, en atención al tiempo total de duración del proceso, que no justifica la reducción en dos grados.

En consecuencia, se impondrán las siguientes penas, atendiendo a la gravedad y reiteración de los hechos, a la edad de la menor cuando suceden y a la relación paterno filial entre el acusado y la víctima, con gravísimas y repetidas infracciones de sus deberes como padre.

Por el delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal, la pena de 6 años de prisión.

Por el delito de agresión sexual a menor de trece años, la pena de 3 años de prisión.

Por el delito de exhibicionismo, la pena de cinco meses de prisión.

Y por el delito de abuso sexual a menor, mayor de trece años, la pena de 1 año y seis meses de prisión.

En todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Condenamosal acusado D. Doroteocomo autor de los siguientes delitos, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada:

Un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal, de los artículos 181.1 y 2 y 182.1, y artículo 74, todos del Código Penal, a la pena de seis años de prisión.

Un delito de agresión sexual a menor de trece años, de los artículos 178 y 180.1.4º CP, a la pena de tres años de prisión.

Un delito de exhibicionismo del artículo 185 CP a la pena de cinco meses de prisión.

Y un delito de abuso sexual a menor, mayor de trece años, de los artículos 181.1 y 4 en relación con el artículo 180.1.4º CP, a la pena de un año y seis meses de prisión.

En todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz