Sentencia Penal Nº 704/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 21/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

º

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 21/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 24 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 3998/2006

SENTENCIA NÚM. 704/2011

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 21/2011, Diligencias Previas núm. 3998/2006, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona, seguido por delitos de apropiación indebida, delitos societarios por falseamiento de la realidad contable, delito societario de disposición fraudulenta y delito de falsificación e documento mercantil, contra Carlos María , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 9 de agosto de 1951, hijo de Francisco y de Victoria; con domicilio en Barcelona , Avenida DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 .

Han sido partes el acusado Carlos María , representado por el Procurador Mª Teresa Yagüe Gómez-Reino, y defendido por el letrado Miguel Angel Majadas Martinez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, treinta de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 3998/2006 por presuntos DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, DELITOS SOCIETARIOS por falseamiento de la realidad contable, DELITO SOCIETARIO de disposición fraudulenta, y DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL contra Carlos María como acusado, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.- un DELITO CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA de los artículos 8.1 ª, 295 , 249 , 252 y 74 del Código Penal , y B.- un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1.3º y 74 del Código Penal , existiendo entre ambos un concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal . De estos delitos es autor Carlos María , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; interesando imponer al acusado por aplicación de las normas del concurso ideal de delitos, por el delito A y B la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo de administración de sociedades mercantiles y civiles, y consejos de administración u órganos directivos de las mismas, de acuerdo con el artículo 56; y las costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al representante legal de BACINONA 55 S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados. Estas cantidades deberán ser incrementadas según dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Con carácter alternativo el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de C) un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE CARÁCTER CONTINUADO , previsto en los artículos 8.1 ª, 249 , 252 y 74 del Código Penal ; y D) un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto en los artículos 392 en relación al 390.1.3º y 74 del Código Penal , existiendo entre ambos un concurso medial del artículo 77 del Código Penal , siendo autor el acusado Carlos María , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena en aplicación de las normas del concurso ideal de delitos, por los delitos A y B ( debe entenderse C y D) de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo de administración de sociedades mercantiles y civiles, y consejos de administración u órganos directivos de las mismas, de acuerdo con el artículo 56; y las costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al representante legal de BACINONA 55 S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados. Estas cantidades deberán ser incrementadas según dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La querellante en representación de BACINONA y los accionistas minoritarios Blanca Hortensia , Eulogio , Carlos Miguel y otros según consta en autos, en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales y califica los hechos como constitutivos de A.- UN DELITO DE FALSEDAD CONTINUADA por los cuatro delitos de falsedad de documento mercantil elevados a público; B, C y D 1 DELITOS DE FALSEDAD DE DOCUMENTOS MERCANTILES PÚBLICOS AFECTANDO AL PATRIMONIO EN SU GRADO MÁXIMO; D 2 DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA; F y G) DELITO SOCIETARIO CON ABUSO DE FUNCIONES DEL CARGO QUE TENIA LIMITADAS POR LEY INTERNA; DELITO H Y OTROS) DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL CONTINUADO; de todos estos delitos es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer al mismo por el delito A de falsedad continuada en documento público mercantil del artículo 392 en relación al 390 y 26 la pena de dos años de prisión; por los delitos B, C y D 1 delito de falsedad documental, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que han afectado al patrimonio y a la continuidad de la empresa, la pena de tres años de prisión; por los delitos D 2 y F, delito de apropiación indebida del artículo 252 según el 249 y 250.6 del Código Penal , atendiendo al importe de lo defraudado, al quebranto económico causado a la sociedad y a los socios de la misma, así como a los medios empleados por Carlos María , la pena de tres años de prisión; por el delito G, delito societario continuado del artículo 290 al 295 del Código Penal , un año y seis meses de prisión, y por los delitos H de apropiación indebida continuada la pena de dos años de prisión. Interesa por otro sí que sea multado en función de las penas impuestas y condenado al abono de las costas procesales, incluidas las del querellante particular (letrado) y el Procurador, y que sea inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo directivo y de la administración de cualquier empresa mercantil por el tiempo que se le imponga la pena. En concepto de responsabilidad civil se interesa la reposición del dinero malversado que se calcula en 997.621,84 que deben las empresas de Carlos María a Bacinona menos 138436,16 que debe Bacinona a las empresas de Carlos María , con un resultado a favor de Bacinona de 859.185,68, a los que se suman 1.300.000 de la hipoteca sin autorización y sin finalidad, siendo el total defraudado 2.159.185,68.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Carlos María , en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado, y en caso de que se le condena que se le impongan las penas mínimas por las dilaciones, sin incluir en la condena en costas las de la acusación particular querellante por su temeridad. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

Que la mercantil BACINONA 55, S.L. se constituyó en fecha 19 de febrero de 2002 y Carlos María ostentó el cargo de administrador solidario de la misma desde el 20 de diciembre de 2002 hasta el 24 de marzo de 2006.

Que el acusado, Carlos María , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la presente causa, en su condición de administrador solidario de la mercantil BACINONA 55, S.L, en fecha 10 de octubre de 2005 certificó ante Notario que esa sociedad había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal en la que se había aprobado facultar al administrador para que actuara en nombre y representación de la mercantil a fin de avalar y afianzar una póliza de crédito suscrita a favor de PROMOTORA HEBRARD, S.L. por importe de 100.000 euros, sin se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

Asimismo, en fecha 10 de octubre de 2005 el acusado en su calidad de administrador solidario de la mercantil BACINONA 55, S.L. certificó ante Notario que esa sociedad había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal en la que se había aprobado facultar al administrador para que actuara en nombre y representación de la mercantil para avalar y afianzar una póliza de crédito suscrita a favor de la mercantil GLAUMAR INVERSORS, S.L. por importe de 100.000 euros, sin se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

Carlos María en fecha 6 de febrero de 2006, sin conocimiento de los socios de BACINONA 55 S.L., formalizó a nombre de la indicada rnercantil una escritura de préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, disponiendo a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC 55 S.L. por el mismo importe de 500.000 euros, siendo Carlos María titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC 55 S.L. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006. BARCINONA 55 S.L. vió en consencuencia disminuido su patrimonio en 500.000 euros.

Carlos María aportó a estos efectos un certificado de una Junta General y Extraordinaria de la mercantil CUBIC 55 S. L. por la que se acordaba afianzar a la entidad BACINONA 55. S L. supuestamente celebrada en fecha 3 de febrero de 2006, sin se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

Que en fecha 10 de febrero de 2003 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de Bacinona 55 S.L., con la presencia de todos los socios en la que se acuerda con el número TERCERO: "Para la realización de cualquier acto de gravamen del inmueble será preciso y necesario que voten a favor un número de socios que represente al menos el 75% de las participaciones sociales .".

No ha quedado acreditado que en fecha 6 de febrero de 2006 los socios minoritarios de la mercantil BACINONA 55 S.L. ostentaran más del 25% del capital social de la misma. Ha quedado acreditado que la composición social de BACINONA 55 S.L. y de CUBIC 55 S.L. no era la misma en tal fecha.

Las cuentas anuales de BACINONA 55 S.L. correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 y 2004 fueron depositadas ante el Registro Mercantil de Barcelona.

Ha quedado acreditado que de la cuenta de BACINONA 55 SL, en fecha 7, 8 y 9 de febrero de 2006 el acusado, dispuso las siguientes operaciones: en fecha 7 de febrero de 2006 traspasó 50.000 euros a la cuenta de la mercantil PROIN DIRECTION S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 transfirió 14.350 euros a la cuenta de la mercantil DALINGERY SERVEIS S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 20.000 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó dos giros por importe de 960 y de 6000 euros a favor de CUBIC 55 S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 3.200 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS S.L.; y en fecha 9 de febrero de 2006 realizó una transferencia de 33.000 euros a favor de CUBIC 55 SL.

No ha quedado acreditado que de estas operaciones se derivara un perjuicio económico directo a la sociedad. No ha quedado acreditado que Carlos María fuera accionista mayoritario de PROIN DIRECTION S.L., ni de GLAUMAR INVERSORS SL.

Carlos María cesó como administrador solidario de BACINONA 55 S.L. en fecha 24 de marzo de 2006. Con posterioridad a esa fecha se han efectuado traspasos de la cuenta de BACINONA 55 S.L. a las mercantiles Promotora Hebrard, Proin Direction GLAUMAR, DALINGERY y CUBIC.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS .- La defensa planteó en la primera sesión del juicio la suspensión del mismo alegando la falta de legitimación de los querellantes por cuanto la mercantil BACINONA 55 S.L. había sido declarada en concurso, de modo que de conformidad a la Ley Concursal la administración concursal era la única legitimada para presentar y en su caso mantener la querella contra el acusado. Por ello solicitaba la suspensión del juicio y que se comunicara al Juzgado de lo mercantil la existencia de este procedimiento. De forma oral el Tribunal desestimó su pretensión ya que si bien consta por Certificación registral la anotación de la declaración de concurso voluntario de la mercantil BACINONA 55 S.L. en virtud de Auto de fecha 24 de octubre de 2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona , entiende este Tribunal que el precepto aplicable es el artículo 50.2 de la citada Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal que establece : "Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso- administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase ". En consecuencia tratándose de una acción penal cuyo ejercicio no es posterior sino previo a esa declaración de concurso, ya que la querella se presentó en fecha 19 de octubre de 2006, la legitimación de la parte querellante ha de entenderse subsistente en tanto no se hayan revocado los poderes iniciales que permitieron la presentación de la querella, en aplicación de las normas generales contenidas en los artículos 24 a 30 de la LEC 1/2000 de 7 de enero.

La defensa posteriormente interesó las testificales de los administradores del concurso y documental, y también fue rechazada esta pretensión ya que la prueba practicada evidenciaba que ese concurso fue desestimado, tal como manifestó el actual administrador Sr. Erasmo en el plenario y Justiniano , socio minoritario de BACINONA 55 S.L. En consecuencia dichos testimonios y documental interesada resultaban innecesarios a estos efectos e impertinentes en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Tipificación penal .- De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr resulta la convicción de este Tribunal sobre la realidad de los hechos que se han declarado probados, y que integran un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 que sanciona "a l particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; en relación con el artículo 390.1.3, que recoge la modalidad de "...s uponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho."; en concurso medial del artículo 77 -la falsedad de fecha 3 de febrero de 2006- con un DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA del artículo 295 del Código Penal , que sanciona a " los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido ."

En relación a los elementos configuradores del delito de falsedad documental, es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 13-7-2010, nº 655/2010 , rec. 2557/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 3º: "... a) Mediante el delito de falsedad -hemos dicho en STS. 73/2010 de 10.2 - se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento". En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental "cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva".

En este caso ha quedado acreditado que Carlos María simuló la celebración de las Juntas de accionistas de fecha 10 de octubre de 2005, en primer lugar como administrador solidario de BACINONA 55 S.L., certificó que en esa misma fecha se había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad, con asistencia del único socio, Argimiro , y se había aprobado facultar al administrador Sr. Carlos María para afianzar a Promotora Hebrard SL frente al Banco Popular español SA en una póliza de crédito por importe de 100.000 euros (folio 136). En segundo lugar, como administrador solidario de BACINONA 55 S.L., certificó que en esa misma fecha se había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad, con asistencia del único socio, Argimiro , y se había aprobado facultar al administrador Sr. Carlos María para afianzar a GLAUMAR INVERSORS S.L. frente al Banco Popular español SA en una póliza de crédito por importe de 100.000 euros. ( folio 139). Ha quedado asimismo acreditado que en su condición de administrador solidario de CUBIC SL, certificó siendo falso que en fecha 3 de febrero de 2006 se había celebrado una Junta General Extraordinaria de socios en que se acordó facultar a su administrador solidario para que prestara dicho afianzamiento en favor del BSCH S.A. por el préstamo de 1.300.000 euros que éste concedía a BACINONA 55 S.L. (folio 91).

Consta además al folio 137 que como administrador único de la mercantil GLAUMAR INVERSORS S.L., certificó que en esa misma fecha se había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad, con asistencia del único socio, Argimiro , y se había aprobado facultar al administrador Sr. Carlos María para afianzar a Promotora Hebrard SL frente al Banco Popular español SA en una póliza de crédito por importe de 100.000 euros. Cuestión ésta que no es sin embargo objeto del proceso en cuanto no figura en los respectivos escritos de acusación.

El acusado confeccionó por tanto certificaciones de Juntas de accionistas que nunca llegaron a celebrarse, haciendo constar la asistencia de personas que ni siquiera fueron convocadas a la misma, y simuló la existencia de acuerdos de esa Junta que le facultaban para determinadas operaciones mercantiles, en este caso afianzar un préstamo hipotecario o pólizas de crédito concedidas a favor de otras sociedades, sin que nada de ello respondiera a la realidad. Ello integra un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como ya apreció la STS. 648/2003 de 23.4.2004 en un supuesto en que se supuso la intervención de personas en una Junta que no ha tenido lugar y se simuló las certificaciones de realización de la junta.

No es cierto sin embargo como pretende la parte querellante que el Sr. Carlos María tuviera vedada la realización de estas operaciones de afianzamiento en virtud del Acuerdo adoptado en fecha 10 de febrero de 2003, ya que el tenor literal de la estipulación tercera del Acuerdo de la Junta General celebrada en fecha 10/02/2003 es el siguiente: " para la realización de cualquier acto de gravamen del inmueble será preciso y necesario que voten a favor un número de socios que representen al menos el 75 % de las participaciones sociales" . Por lo que la limitación únicamente concernía los actos de gravamen del inmueble, que -si bien no se identifica- todos los intervinientes aceptan que era el de la calle DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona. La necesidad de esos Acuerdos de la Junta autorizando el afianzamiento viene de la insuficiencia de los poderes del administrador a estos efectos, como relata en el plenario el Sr. Mauricio , director de la Agencia del Banco Popular que concedió las pólizas de crédito objeto de autos.

La querellante imputa al acusado que para presentar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2002 a 2005 falseó la celebración de Juntas de accionistas aprobando las cuentas y con la documentación firmada, hechos éstos sin embargo que no han sido acreditados, al no haberse aportado ninguna de estas supuestas Certificaciones de Juntas, siendo insuficiente la manifestación de los accionistas de que nunca fueron convocados a Junta alguna. Y ello porque pese a sus manifestaciones en el plenario acerca de las irregularidades en la administración del Sr. Carlos María , no consta que requirieran de forma fehaciente a éste ningún tipo de información sobre la marcha de la sociedad ni sobre la necesidad de convocar Junta de accionistas para aprobar las cuentas anuales, algo para lo que los socios están facultados. Entiende el Tribunal que esta situación si se produjo fue con la aquiescencia o cuando menos tolerancia de los restantes socios a la forma de llevar la sociedad del Sr. Carlos María .

Los restantes hechos declarados probados integran un DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O DESLEAL, y entiende el Tribunal ésta es la calificación adecuada frente a la apropiación indebida, siguiendo el criterio sentado por la STS Sala 2ª, S 4- 5-2010, nº 434/2010, rec. 1656/2009 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés, fj 13ª: "... Como dijimos en la STS 462/2009, de 12 de mayo , la delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no es cuestión fácil. Es cierto que en determinados supuestos la tipicidad de ambos delitos puede concurrir porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP ,, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)..." Y en igual sentido se pronuncia la STS Sala 2ª, S 2-2-2010, nº 47/2010 , rec. 1207/2009 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

En este caso consta la escritura pública de préstamo hipotecario (folios 31 a 82) de fecha 6 de febrero de 2006 , en la que Carlos María , como administrador solidario de la mercantil BACINONA S.L. concertó préstamo hipotecario con el Banco Santander Central Hispano ( BSCH) por importe de 1.300.000 euros, garantizado con la finca sita en DIRECCION001 nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca nº NUM007 de la sección NUM008 e inscripción NUM009 . En dicha escritura consta como carga de la finca "liquidada administrativamente pero pendiente de cancelación registral" una hipoteca previa a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) en garantía de un préstamo de 1.980.000 euros de principal (folio 44). Afianza esta operación Cubic S.L. e interviene como administrador solidario de la misma Carlos María (f. 34). Se estipula un periodo de carencia de 23 meses y como fecha de vencimiento de la primera cuota de amortización el 6 de enero de 2008. El acusado dispuso a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), (folio 96) que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC. S.L. por el mismo importe de 500.000 euros, siendo Carlos María titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006.

Entiende el Tribunal que la única operación que se ha acreditado se efectuó en perjuicio directo y cuantificable económicamente de los socios de Bacinona 55 S.L. fue precisamente la subsiguiente al préstamo hipotecario, ya que Carlos María utilizó el depósito de 500.000 euros de Bacinona para garantizar un préstamo que obtenía CUBIC 55 SL, y entre ambas sociedades como más adelante se analiza, no existe identidad en la composición social, lo que determinó que los socios minoritarios de Bacinona, que no formaban parte de la mercantil CUBIC 55 S.L., vieran disminuido el patrimonio de la primera en la cantidad de 500.000 euros, cuando esa garantía se ejecutó por el Banco.

TERCERO.- Autoría y prueba de los hechos .- De dichos delitos es autor por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Carlos María .

El acusado sostuvo en el plenario al serle exhibidas las Certificaciones obrantes a los folios 136 a 139 que era su firma y que todas ellas se celebraron pero que hay un error ya que todas ellas son de Promotora Hebrard y hay que verificarlo con el Libro de Actas, y él no dispone del mismo. En relación al préstamo hipotecario explicó que se concertó como instrumento de financiación, que la sociedad ya estaba hipotecada con el BBVA y debía 600.000 euros, la obra no se pudo hacer, el período de carencia era corto y o renovaban el periodo de carencia o negociaban otra hipoteca, y por eso concertaron una hipoteca nueva con el BSCH y cancelaron la anterior, el remanente se puso en una imposición a plazo fijo en el BBVA, todo ello en la misma fecha. Reconoce que ese depósito de Bacinona garantizó un préstamo a Cubic si bien sostuvo que ello era porque por debajo Bacinona adeudaba a Cubic casi 500.000 euros correspondientes al importe de las participaciones sociales. Negó haberse quedado con cantidad alguna ya que de los 1.300.000 euros, se destinó 600.000 euros a cancelar la hipoteca previa, 500.000 al depósito a plazo fijo y el restante a pagos a proveedores y tráfico normal de la empresa. Sostuvo además que las transferencias entre las distintas mercantiles eran las habituales ya que funcionaban en unidad de caja. Sostuvo además que no necesitaba Junta alguna que le autorizara para los afianzamientos o el préstamo hipotecario ya que formaba parte de sus facultades como administrador.

De lo actuado resulta que efectivamente existía una hipoteca previa con el BBVA que gravaba el inmueble de la DIRECCION001 nº NUM003 y así se recoge en la propia escritura pública de préstamo hipotecario concertado con el BSCH, y ciertamente los socios minoritarios que se incorporan en febrero de 2003 si no conocían, al menos pudieron conocer que sus aportaciones a la mercantil iban destinadas a cancelar esa hipoteca previa, como así consta documentalmente. La existencia de ese proyecto urbanístico y la necesidad de obtener financiación también ha resultado acreditada por las testificales practicadas en el plenario como más adelante se examina. Ahora bien la tesis de descargo del acusado en relación a las Juntas de socios que sostiene se celebraron, no puede acogerse, así como tampoco su explicación de por qué se pignoró el depósito a plazo fijo de Bacinona 55 SL para garantizar un préstamo a CUBIC 55 S.L., y ello porque pese a lo alegado no se ha justificado esa supuesta posición acreedora de ésta frente a la primera por razón de las participaciones sociales.

Frente a ello el Tribunal considera acreditada la falsedad de las dos certificaciones de Junta General de BACINONA 55 S.L. de fecha 10 de octubre de 2005 para afianzar a Promotora Hebrard SL frente al Banco Popular español SA en una póliza de crédito por importe de 100.000 euros y para afianzar a GLAUMAR INVERSORS S.L. frente al Banco Popular español SA en una póliza de crédito por importe de 100.000 euros, ambas certificaciones figuran a los folios 136 y 139; y también consta acreditada la falsedad de la Certificación de la Junta General de CUBIC 55 S.L., de fecha 3 de febrero de 2006, para afianzar en favor del BSCH S.A. por el préstamo de 1.300.000 euros que éste concedía a BACINONA 55 S.L.(folio 91). La falsedad de las dos primeras certificaciones de fecha 10 de octubre de 2005 resulta de las testificales de los restantes socios de Bacinona : Justiniano , Eugenio (representante legal de Edna Producciones S.A.), Eulogio , Luis , Carlos Miguel , Blanca y Argimiro , todos ellos coincidentes en el plenario al declarar que no fueron convocados a ninguna de estas Juntas ni acordaron ese afianzamiento en favor de las mercantiles Promotora Hebrard SL y GLAUMAR INVERSORS S.L.

La falsedad de la Certificación de fecha 3 de febrero de 2006, resulta no sólo de la carta obrante al folio 140, fechada 3 de julio de 2006 de Argimiro Don. Erasmo en su condición de administrador de las sociedades GLAUMAR INVERSORS S.L., BACINONA 55 S.L., PROMOTORA HEBRARD SL, y CUBIC 55 S.L., en la que niega haber asistido a Junta alguna en fecha 10 de octubre de 2005, su condición de socio único y niega haber autorizado esos afianzamientos de las pólizas de crédito concedidas por el Banco Popular por importe de 100.000 euros cada una a GLAUMAR INVERSORS S.L., BACINONA 55 S.L. y a PROMOTORA HEBRARD SL; sino además del testimonio en este sentido del Sr. Argimiro en el plenario.

En relación al acto de administración fraudulenta, consta documentalmente acreditado a los folios 31 a 82 que Carlos María en fecha 6 de febrero de 2006, formalizó a nombre de BACINONA 55 S.L. escritura de préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, y que dispuso a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo (IPF) en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC. S.L. por el mismo importe de 500.000 euros (folio 106), siendo Carlos María titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006. Como más tarde analizamos no podemos declarar probada la composición social de BACINONA SL en relación a los porcentajes que ostentaba cada socio, y en particular los minoritarios, pero sí resulta de lo actuado que la composición social de BACINONA 55 S.L. y de CUBIC 55 S.L. no era la misma, por lo que la reseñada operación, que finalmente acabó con la ejecución por el Banco de dicha garantía, supuso que Bacinona vio disminuido su patrimonio en 500.000 euros, y ello evidencia el perjuicio a los socios de Bacinona 55 S.L.. Que esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006 resulta de las manifestaciones de la perito Sra. Rocío , que así lo expuso ya en su declaración judicial de fecha 28 de noviembre de 2007, obrante al folio 440, ratificada en el plenario.

Sobre la controvertida composición social de ambas entidades, debemos examinar la prueba practicada. De la Certificación registral obrante al Tomo III de autos resulta que BACINONA 55 S.L. aparece inscrita al folio 204 del tomo 35.086 inscripción 1ª de la hoja B-260.495 del Registro Mercantil de Barcelona, y se constituyó con un capital social de 3.100 euros dividido en 620 participaciones sociales, siendo sus socios fundadores Carlos María en su propio nombre y en representación de las mercantiles siguientes: CUBIC 55 SL (14 participaciones), PROMOTORA HEBRARD SL(152 participaciones) y EDREMIT MARKET SL (151 participaciones), y en su propio nombre Delfina (152 participaciones) y Enrique (151 participaciones). En fecha 3 de junio de 2002 se amplia el capital social en 416.860 euros mediante la emisión de 83.372 participaciones sociales con un valor nominal de 5 euros, íntegramente suscritas por PROMOTORA HEBRARD S.L. (25.950 participaciones), EDREMIT MARKET S.L. (19.566 participaciones), Delfina (16.968 participaciones) y Enrique ( 72 participaciones). En fecha 19 de diciembre de 2002 se reduce el capital social en 189.280 euros, pasando a ser de 230.680 euros, y ello mediante la amortización de 37.856 participaciones con un valor nominal de 5 euros, correspondientes a las participaciones de Delfina y Enrique . En fecha 10 de enero de 2003 se amplia el capital social en 255.275 euros, quedando fijado en 485.955 euros mediante la puesta en circulación de 51.055 participaciones sociales con un valor nominal de 5 euros, suscritas íntegramente y desembolsadas por Promotora Hebrard S.L.

La siguiente anotación registral es ya de fecha 21 de abril de 2006 y consiste en elevar a públicos los acuerdos adoptados en Junta de fecha 24 de marzo de 2006 consistentes en el cese como administrador del Sr. Carlos María y el nombramiento Don. Erasmo ;habiéndose elevado a escritura pública dicho Acuerdo en fecha 5 de abril de 2006 .

Consta también al Tomo III de autos la Escritura pública de compraventa de participaciones sociales de BACINONA 55 S.L. de fecha 10 de febrero de 2003 otorgada por PROMOTORA HEBRARD S.L. a favor de Edna Producciones S.A.,representada por Eugenio ; Blanca ; Carlos Miguel y Airun 2000 S.L., representada por Justiniano . En ella interviene Carlos María como administrador único de la mercantil vendedora, en virtud de escritura de fecha 8 de febrero de 2002 autorizada ante Notario, y se consigna que: 1º PROMOTORA HEBRARD S.L. es titular de 72.297 participaciones sociales con un valor nominal cada una de cinco euros, y vende 2.429 participaciones a Blanca , que representan un 2,50%, por importe de 45.075,91 euros; 2º que PROMOTORA HEBRARD S.L. vende 2.429 participaciones a Carlos Miguel , que representan un 2,50%, por importe de 45.075,91 euros; 3º que PROMOTORA HEBRARD S.L. vende 9.719 participaciones sociales a Edna Producciones S.A., que representan un 10%, por importe de 180.303,63 euros; 4º que PROMOTORA HEBRARD S.L. vende 2.429 participaciones sociales a Airun 2000 S.L. que representan un 2,50%, por importe de 45.075,91 euros.

De los datos reseñados, teniendo en cuenta el numero de participaciones sociales y su porcentaje en la mercantil podemos extraer a través de simples operaciones aritméticas que antes de esta compraventa Promotora Hebrard con 72.297 participaciones sociales ostentaba un 74,41% del capital social de Bacinona; y tras la venta sus 55.291 participaciones representan un 56,9 % de dicho capital social, siendo los minoritarios en conjunto un 17,5 %. Las participaciones restantes que representan el 25,6 % del capital social corresponden a CUBIC 55 SL y a EDREMIT MARKET SL, y si bien podemos afirmar que el Sr. Carlos María ostentaba al menos un 49% de Cubic SL a través de la sociedad 4D Home SL, no consta en modo alguno la composición social de la mercantil EDREMIT MARKET S.L.

En todo caso de la Certificación registral reseñada resulta que los socios de BACINONA 55 S.L. en fecha 10 de enero de 2003 eran PROMOTORA HEBRARD S.L., EDREMIT MARKET SL y CUBIC 55 S.L., y tras la Escritura pública de compraventa de participaciones sociales de BACINONA 55 S.L. de fecha 10 de febrero de 2003 entran a formar parte de Bacinona como socios minoritarios Edna Producciones S.A.,representada por Eugenio ; Blanca ; Carlos Miguel y Airun 2000 S.L., representada por Justiniano , que representan en conjunto un 17,50% del capital social de BACINONA 55 S.L.. La perito Doña. Rocío en su informe obrante a los folios 113 y ss (concretamente al folio 117) consigna sus conclusiones sobre la participación de los socios en la sociedad a fecha 31 de marzo de 2006, y recoge los siguientes:

.- Carlos Miguel un 7,50%

.- Promotora Hebrard un 49,70%

.- Cubic 55 S.L. un 20,30%

.- Blanca un 2,50%

.- Carlos Miguel un 2,50%

.- Edna Producciones SA un 10%

.- Airun 2000 SL un 2,50%

.- Luis un 5%

Al margen de las discrepancias sobre el porcentaje de participación y la identidad de algunos socios minoritarios, en todo caso tras examinar la Certificación registral de la mercantil CUBIC 55 S.L. puede concluirse que la estructura societaria no era coincidente con la de Bacinona 55 S.L.. Así de la Certificación registral de CUBIC 55 SL. folios 211 y ss, resulta que se constituyó en fecha 8 de febrero de 2000 con un capital social de 3005,6 euros, suscribiendo 1 participación social Damaso y las restantes 499 AGM Assesors i Gestors mercantils S.L.. Que en fecha 7 de febrero de 2002 se llevó a efecto una ampliación de capital de 102.000 euros emitiéndose 17.000 participaciones, y suscribió 8.500 participaciones (equivalente a 51.000 euros) la mercantil "4DHOME S.L.", 4.500 participaciones las suscribió el Sr. Argimiro (equivalente a 25.500 euros) y 4.500 participaciones las suscribió la Sra. Encarnacion , esposa del Sr. Argimiro . (equivalente a 25.500 euros). En fecha 3 de marzo de 2004 se realizó una nueva ampliación del capital social en 60.000 euros, que suscribieron la mercantil "4DHOME S.L." (5.000 participaciones, equivalente a 30.000 euros), 2.500 participaciones las suscribió el Sr. Argimiro (equivalente a 15.000 euros) y 2.500 participaciones las suscribió Doña. Encarnacion , esposa del Sr. Argimiro (equivalente a 15.000 euros). El capital social resultante es de 165.000 euros, de los que 81.000 euros corresponden a la participación de la mercantil "4DHOME S.L. ", sociedad patrimonial de Carlos María , según resulta de lo actuado en el plenario; 40.500 euros corresponden a la participación del Sr. Argimiro y 40.500 euros corresponden a la participación de Doña. Encarnacion , esposa del Sr. Argimiro , de modo que salvo los 3000 euros correspondientes al capital inicial, los titulares de CUBIC 55 SL casi al 50% son el Sr. Carlos María por un lado a través de la mercantil 4DHOME S.L., y el Sr. Argimiro y su esposa por otro lado. Ninguno de los accionistas minoritarios de BACINONA 55 S.L., anteriormente citados, guardan relación alguna acreditada con CUBIC 55 SL. y de ahí que concluyamos que la operación ya reseñada constituyó un acto de administración desleal o fraudulenta que el Sr. Carlos María llevó a cabo, aprovechando su condición de administrador y en perjuicio directo y cuantificable en 500.000 euros de los socios de Bacinona 55 S.L.

Ahora bien en relación al préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, de lo actuado resulta que esa operación iba destinada a obtener financiación en relación al proyecto urbanístico consistente en la construcción de un albergue juvenil en el edificio sito en la DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, como sostiene el acusado. Todos los socios minoritarios que depusieron en el plenario explicaron que esa era la idea a desarrollar y la razón por la que decidieron invertir, sin perjuicio de que los problemas subsiguientes en la obtención de la licencia urbanística determinaran la inviabilidad de tal proyecto, y que por ello se decidiera la venta del inmueble. No puede por tanto acogerse la pretensión de la querellante de que esa operación en sí misma ya era fraudulenta al carecer de objeto.

Sostienen también las partes acusadoras que el préstamo hipotecario concertado por el Sr. Carlos María lo fue excediéndose de sus facultades y contraviniendo la limitación que derivaba del Acuerdo adoptado en fecha 10 de febrero de 2003 en Junta General Extraordinaria y Universal de Bacinona 55 S.L. Consta documentalmente el Acta de esta Junta celebrada con la presencia de todos los socios (que sin embargo no se consignan). y en la que se acuerda con el número TERCERO: "Para la realización de cualquier acto de gravamen del inmueble será preciso y necesario que voten a favor un número de socios que represente al menos el 75% de las participaciones sociales ."( folio 730 por certificación Notarial y al Tomo III el original de dicho Acuerdo).

Este acuerdo no se elevó a escritura pública pero sí vinculaba al administrador en el ejercicio de sus funciones. Es pues necesario examinar si podemos afirmar que el acusado en la fecha en que dicho préstamo con garantía hipotecaria se concertó, no ostentaba la representación del 75 % de las participaciones sociales, o lo que es lo mismo que los restantes socios (minoritarios) ostentaban más del 25% del capital social, lo que determinaba que necesariamente hubiera de recabarse su consentimiento para dicha operación. Como ya hemos anticipado entiende el Tribunal que faltan datos fehacientes al respecto.

Nos remitimos a lo ya expuesto para afimar que en fecha 10 de febrero de 2003 los accionistas minoritarios Blanca , Carlos Miguel , Edna Producciones S.A, y Airun 2000 S.L, representaban un 17,50% de BACINONA. La perito Doña. Rocío en su informe ( folio 117) consigna sin embargo que en fecha 31 de marzo de 2006 la composición social era la siguiente:.- Carlos Miguel un 7,50%; Promotora Hebrard un 49,70%; Cubic 55 S.L. un 20,30%; Blanca un 2,50%; Carlos Miguel un 2,50%; Edna Producciones SA un 10%; Airun 2000 SL un 2,50%; y Luis un 5%. Advertimos sin embargo ciertas contradicciones en sus manifestaciones, ya que Doña. Rocío manifestó en su declaración judicial que no comprobó si coincidía el capital social de las sociedades Cubic, Glaumar, Promotora Hebrad, Dalingery y Proin Direction, ni si coincidía con Bacinona en un 80%; y sin embargo también manifestó " que las personas que aparecen en el tercer grupo de otras aportaciones ( folio 122), no forman parte de ninguna de las sociedades del mencionado Grupo Cubic. "

Tampoco hay Libro de socios que pueda ilustrar al Tribunal sobre esta cuestión, tal como certificó Don. Erasmo (folio 744) , y de hecho fue éste el que efectuó la única inscripción en el Libro de Socios que figura incorporado al anexo documental de los autos, en fecha 23 de enero de 2008 y que recoge la regularización de las titularidades de participaciones sociales efectuada en Junta de fecha 19 de julio de 2007, y aparecen: Promotora Hebrard SL con un 57,20%; Cubic con un 12,80%; Luis con un 5%; Edna Producciones con un 10%; Blanca con un 2,5%; Carlos Miguel con un 2.5%; Airun 2000 con un 2,5%; Jose Carlos con un 2,5%; y Eulogio con un 5%.

Las conclusiones de Doña Rocío suponen otorgar a los socios minoritarios un 30% de participación en Bacinona 55 S.L., en coincidencia con las tesis acusatorias; sin embargo no consta de donde extrajo estas conclusiones ya que no lo consigna, y en la causa no constan aportadas las escrituras públicas correspondientes a otras adquisiciones de participaciones sociales de la citada mercantil distintas de la reseñada de fecha 10 de febrero de 2003.

Entiende el Tribunal que este extremo, esencial para la prosperabilidad de las tesis acusatorias, debió ser objeto de cumplida acreditación por las partes acusadoras, singularmente por la querellante, que es quién tiene el acceso a la documental correspondiente, sin que el dato de la composición social de Bacinona 55 S.L. pueda entenderse acreditado únicamente con las testificales de los referidos socios minoritarios, que ciertamente sí manifestaron en el plenario que su porcentaje conjunto llegaba al 30%, ni puede resultar del testimonio del Sr. Argimiro , que es sin duda la parte más interesada en la causa por su condición actual de socio mayoritario de Bacinona 55 S.L..

Entiende el Tribunal que sus manifestaciones no cuentan con el necesario refrendo documental, en datos que necesariamente han de constar documentalmente, y por otro lado se trata de partes interesadas en la causa, atendido el objeto del juicio y las importantes cantidades económicas en cuestión. Las dudas que el Tribunal se plantea sobre la composición social de la mercantil BACINONA 55 S.L en la fecha en que se concertó dicho préstamo hipotecario, entendemos que no pueden resolverse en perjuicio del acusado, y por ello ante la falta de prueba fehaciente de este extremo no podemos reputar acreditado que Carlos María al concertar dicho préstamo obrara incumpliendo la limitación reseñada.

Debemos a continuación examinar si esa operación, aun cuando no excediera de las facultades del acusado como administrador solidario de Bacinona 55 SL, puede considerarse fraudulenta en cuanto generadora de perjuicios para los socios de la mercantil. En este sentido hay que examinar el resultado de esa operación, y consta en autos ( folios 755 a 764) Acta protocolizada de fecha 8 de agosto de 2006 con asistencia de la totalidad del capital social, que recoge como asistentes a : Eugenio en representación de Edna Producciones SA, titular del 10% de capital social ; Justiniano , en representación de AIRUN 2000 SL como socio titular del 2,5% y por otro lado en representación de Promotora Hebrard, socia titular del 60,5% del capital social; Blanca , como socia titular del 2,5%; Carlos Miguel como socio titular del 2,5% y de otro lado en representación de CUBIC 55 SL, titular del 7% del capital social; Eulogio como socio titular del 5% , en representación de Jose Carlos , titular a su vez del 5% y en representación de Luis como socio titular del 5% del capital social. En dicha Junta se da cuenta de la venta en fecha 4 de agosto de 2006 del inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM003 por importe de 4.507.591 euros ingresados en la cuenta de la compañía del BBVA, y se aprueba por unanimidad la concesión de un préstamo a los partícipes que lo soliciten....con una duración máxima de cinco años, y sin cuotas de amortización, compensándose el dividendo a cuenta y haciendo extensiva esta posibilidad al Sr. Eulogio , que tiene la condición de partícipe en un 5% si bien no está instrumentada documentalmente. Como estipulación quinta figura la ratificación de que en fecha 6 de marzo todos los socios autorizaron al Sr. Argimiro , apoderado de Bacinona, para que obtuviera la ampliación de la hipoteca por importe de 450.000 euros, de los que 90.000 se destinaron a gastos y descubiertos bancarios de la compañia y " autorizándole asimismo a disponer de los 360.000 restantes de la forma que a su interés conviniera ". Al folio 764 figuran las firmas de todos los intervinientes.

Adjunto figuran sendos escritos de fecha 6 de agosto de 2006, firmados por Don. Erasmo , el primero como representante legal de PROMOTORA HEBRARD SL en la que " ruega a Justiniano que asista a la Junta de Bacinona SL en representación de PROMOTORA HEBRARD SL dándole el más amplio poder de representación "( folio 765); el segundo como representante legal de CUBIC 55 SL en el que " ruega a Carlos Miguel que asista a la Junta de Bacinona SL en representación de CUBIC 55 SL dándole el más amplio poder de representación " (folio 766), y escrito manuscrito de Jose Carlos y Luis autorizando a Eulogio para que le represente en la Junta de Bacinona a celebrar la primera quince de agosto (folio 767 y 768).

Se acompaña relación del importe de los préstamos concedidos a cada socio ( folio 769), y del mismo resulta que el de Edna era de 330.000 euros, y recibió un cheque de 352.00 euros; el de Carlos Miguel de 82.500 euros y recibió un cheque de 89.040 euros; el de AIRUN era de 82.500 y su cheque de 85.294 euros; el de Blanca era de 82.500 y recibió 85.294 euros; el de Luis era de 165.000 y el cheque de 176.000 euros; el de Jose Carlos de 330.000 y el cheque de 345.500 euros, y el de Hebrard+Cubic de 2.316.884 euros, y el cheque se expidió por importe de 932.000 euros a ADANPAR- Argimiro .

En relación al perjuicio que todos los socios alegan debemos comparar el desembolso que cada uno de los socios minoritarios efectuó para adquirir sus participaciones sociales, y la cantidad que percibió como consecuencia de la venta del inmueble de la DIRECCION001 nº NUM003 , y según datos obrantes en la Escritura pública de compraventa de participaciones sociales de BACINONA 55 S.L. de fecha 10 de febrero de 2003, resulta lo siguiente:

.- Blanca el 10 de febrero de 2003 adquirió 2.429 participaciones por importe de 45.075,91 euros y en fecha 8 de agosto de 2006 se le concedió un préstamo por importe de 82.500 euros, siendo el cheque recibido de 85.294 euros. Estos datos los reconoce la propia Sra. Blanca en el plenario.

.- Carlos Miguel el 10 de febrero de 2003 adquirió 2.429 participaciones por importe de 45.075,91 euros y el 8 de agosto de 2006 se le concedió un préstamo por importe de 82.500 euros, siendo el cheque recibido de 89.040 euros.

.- Edna Producciones S.A., representada por Eugenio , en fecha 10 de febrero de 2003 adquirió 9.719 participaciones sociales por importe de 180.303,63 euros, y en fecha 8 de agosto de 2006 se le concedió un préstamo por importe de 330.000 euros, y recibió un cheque de 352.00 euros . Estos son los datos económicos acreditados de forma fehaciente, pese a que el Sr. Eugenio en el plenario sostuviera que su aportación inicial a la empresa fue de unos 300.000 euros.

.-Airun 2000 S.L., representada por Justiniano , en fecha 10 de febrero de 2003 adquirió 2.429 participaciones sociales de Bacinona 55 SL, por importe de 45.075,91 euros y en fecha 8 de agosto de 2006 se le concedió un préstamo por importe de 82.500 euros y recibió un cheque de 85.294 euros. Estos datos , con ciertas imprecisiones en las cantidades, los reconoce el propio Sr. Justiniano en el plenario al manifestar que pagó unos 7,5 millones de pesetas y le dieron al vender el inmueble unos 13 millones de pesetas.

En relación a los restantes socios minoritarios que aparecen en la relación de Doña. Rocío : Jose Carlos , Eulogio , Sixto y Luis . No consta documentalmente las cantidades que los mismos satisficieron para entrar a formar parte de la mercantil Bacinona 55 SL, sin embargo a tenor de sus propias manifestaciones en el plenario tampoco resulta acreditado perjuicio alguno. Así Eulogio declaró en el plenario haber aportado unos 20 millones de pesetas para la compra de las acciones, y haber recibido unos 33 millones de pesetas en el reparto, lo que resulta compatible con el único dato del que hay constancia documental, que es que se recoge en el Acta de fecha 8 de agosto de 2006 : un préstamo a Jose Carlos por importe de 330.000 euros, y un cheque de 345.500 euros .Por su parte Luis manifiesta en el plenario que aportó 44.000 euros en el año 2003 y cobró 165.000 euros, y de hecho en la relación anexa al Acuerdo de fecha 8 de agosto de 2006 se recoge como importe del préstamo a Luis la cantidad de 165.000 euros, si bien el cheque era de 176.000 euros. No han depuesto en el plenario Jose Carlos ni Sixto y tampoco consta documentalmente las cantidades que los mismos abonaron, pero sí resulta del citado Acuerdo de fecha 8 de agosto de 2006 la mención al primero junto con " Eulogio ", con un préstamo de 330.000 y el cheque de 345.500 euros.

Las ganancias obtenidas son evidentes, por lo que no puede este Tribunal compartir en modo alguno la argumentación ciertamente especulativa del Sr. Carlos Miguel en el plenario sobre las ganancias dejadas de obtener. No se ha acreditado por tanto que como consecuencia del citado préstamo hipotecario concertado por Carlos María , que fue cancelado con lo que se obtuvo por la venta del inmueble de la DIRECCION001 nº NUM003 , se haya ocasionado perjuicio alguno a los socios minoritarios citados.

Es más, resulta incluso cuestionable a criterio de este Tribunal cómo se instrumentalizó ese reparto de dividendos a través de préstamos a los socios, e incluso resulta llamativo que en esa Junta en la que se acuerda tal reparto de dividendos Justiniano represente a PROMOTORA HEBRARD SL y Carlos Miguel represente a CUBIC 55 SL. Estos socios minoritarios, Sr. Justiniano y Sr. Carlos Miguel , como ya hemos analizado carecen de participación alguna en CUBIC 55 SL o en PROMOTORA HEBRARD S.L, y sin embargo en una Junta cuya relevancia por su objeto es incuestionable, asumen la representación de estas entidades, simplemente por petición, también irregular a juicio de la Sala, del administrador Don. Erasmo , que tampoco ha justificado en el plenario por qué procedió de este modo y consintió además un reparto que él mismo sostiene que no se ajusta en su proporción a las respectivas cuotas de participación social. Igualmente llamativo, por irregular, resulta que la parte correspondiente a CUBIC y PROMOTORA HEBRARD se concediera a ADANPAR y al Sr. Argimiro , cuando en esa fecha todavía el Sr. Argimiro no había adquirido la totalidad de Cubic al Sr. Carlos María ( ello sucede en marzo de 2008 según manifestaciones del Sr. Argimiro ), y sin que ADANPAR conste que ostentara participación alguna en BACINONA 55 S.L..

No obstante la vinculación de ADANPAR si no con BACINONA 55 SL. sí al menos con el inmueble de la DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, objeto de autos, resulta de la copia simple del Acta notarial protocolizando Junta General Universal de Cubic 55 SL, aportada por la defensa, en la que figura que en fecha 12 de marzo de 2006 se celebró dicha Junta con asistencia de dos socios, Carlos María , en calidad de administrador único de la Sociedad 4D HOME y Encarnacion , en calidad de administradora única de ADANPAR 2001, S.L., y que ambos representan el 100% del capital social con derecho a voto, y se acuerda aceptar la renuncia del Sr. Carlos María como administrador, cargo que venía desempeñando desde el 14 de julio de 2000, y se nombra Sr. Erasmo administrador de la sociedad dándole instrucciones de que proceda a realizar una auditoria de la sociedad, realice los activos de la misma, especialmente venta de inmuebles con arreglo a los precios mínimos que se acompañan, y confeccione nuevos balances convocando nueva junta para decidir en su caso la disolución de la sociedad y reparto del líquido resultante entre los partícipes en proporción a su cuota. Los inmuebles que se consignan son tres: uno sito en Calle DIRECCION002 nº NUM010 de Barcelona con un precio mínimo de venta de 3.000.000 (tres millones de euros); otro sito en RAMBLA000 nº NUM011 de Barcelona, con precio mínimo de venta de 3.500.000 euros (tres millones y medio de euros), y el inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, con un precio mínimo de venta de 4.200.000 euros (cuatro millones doscientos mil euros). Así consta documentalmente a los folios 410 y ss de la causa.

Mención diferenciada merece el Sr. Argimiro . En primer lugar y para entender lo que a continuación se argumentará, ha de explicarse la participación del Sr. Argimiro en las distintas sociedades mencionadas en la causa. Como ya se ha reseñado anteriormente y resulta de la Certificación registral de CUBIC 55 S.L. (folios 211 y ss) el Sr. Argimiro en fecha 3 de marzo de 2004 ya ostentaba 40.500 de las participaciones sociales de CUBIC 55 S.L, y su esposa la Sra. Encarnacion ostentaba también 40.500 participaciones, y el Sr. Carlos María por su parte tenía a través de 4DHome S.L. 81.000 participaciones, de modo que del capital social que era en esa fecha 165.000 euros, y salvo 3000 euros correspondientes al capital inicial que fue desembolsado por Damaso en nombre propio y de AGM asesors, podemos concluir que CUBIC SL pertenecía en al menos un 49% al Sr. Carlos María y en similar porcentaje al Sr. Argimiro y su esposa.

De la Certificación registral de PROMOTORA HEBRARD S.L. obrante a los folios 221 y ss resulta que se constituyó en fecha 16 de noviembre de 2001 con un capital social de 3006 euros divididos en 3006 participaciones con un valor nominal de un euro cada una, suscribiendo 2.255 participaciones Azucena y 751 participaciones Constancio . Consta que en fecha 7 de febrero de 2002 se nombra administrador único al Sr. Carlos María y en fecha 19 de octubre de 2004 se acuerda ampliar el capital social emitiendo 600.000 participaciones sociales, que suscribe íntegramente CUBIC 55 S.L. En fecha 31 de enero de 2005 se inscribe el otorgamiento de poderes del Sr. Carlos María al Sr. Argimiro . De lo expuesto resulta que de un capital social de 603.006 euros, 600.000 corresponden a las participaciones de CUBIC 55 SL, y como ya hemos señalado en CUBIC 55 SL el Sr. Carlos María ostentaba aproximadamente un 49% y el mismo porcentaje ostentaban el Sr. Argimiro y su esposa.

Ello determina que cuando tratamos de los socios mayoritarios de BACINONA 55 S.L., siendo éstos CUBIC 55 S.L y PROMOTORA HEBRARD S.L., en realidad ambas mercantiles pertenecían casi al 50% al Sr. Carlos María y en igual proporción al Sr. Argimiro y su esposa.

En el plenario el Sr. Argimiro al ser interrogado por los perjuicios sufridos alude a los años que el acusado ha ido traspasando dinero de sus cuentas a otras sociedades, los proyectos pendientes en Rambla que ha tenido que llevar a cabo poniendo dinero y como desde marzo de 2008 CUBIC y PROMOTORA HEBRARD le pertenecen en su totalidad, el 70% de BACINONA es suyo y por tanto el 70% de los perjuicios que haya sufrido esta mercantil son perjuicios suyos. Sostiene además que el cheque que recibió por importe de 360.000 euros los destinó a pagar deudas, a proveedores, lo reinvirtió en la sociedad, y no se quedó nada.

Frente a ello debemos reseñar que en el Acta protocolizada de fecha 8 de agosto de 2006 se recoge que en ese momento Promotora Hebrard era socia titular del 60,5% del capital social y CUBIC 55 SL era titular del 7% del capital social. En la relación de préstamos que se acompaña figura que el de Hebrard+Cubic es de 2.316.884 euros, y el cheque se expidió por importe de 932.000 euros a ADANPAR- Argimiro . No dispone el Tribunal de la Certificación registral de ADANPAR pero reconoce el Sr. Argimiro en el plenario que es una sociedad patrimonial suya, de modo que el Sr. Argimiro recibió tras la venta del inmueble de la DIRECCION001 nº NUM003 la cantidad de 932.000 euros a través de esta sociedad.

Junto a esta cantidad debemos valorar que en fecha 7 de marzo de 2006 Argimiro , como apoderado y en nombre de BACINONA 55 S.L. y Encarnacion como administradora solidaria, en nombre de CUBIC 55 S.L., fiadora, acuerdan con el Banco Santander (BSCH) ampliar el importe del préstamo en 450.000 euros, de modo que el importe total del préstamo pasa a ser 1.750.000 euros, abonándose el importe correspondiente a la ampliación en la cuenta 0049-1911-71-2510145432, se modifica el tipo de interés y el plazo de amortización del préstamo, fijándose el vencimiento el 7 de marzo de 2008. Se protocoliza en dicha escritura Certificación de Encarnacion en su calidad de administradora solidaria de CUBIC 55 S.L. que en fecha 6 de marzo de 2006 se ha celebrado Junta General Extraordinaria Universal de Socios en la que se ha autorizado este afianzamiento y se ha facultado a la misma a su otorgamiento. (folio 376 y ss consta la Escritura de Novación Modificativa y de Ampliación de otra de Préstamo con Garantía Hipotecaria). El Sr. Argimiro fue autorizado por los socios de BACINONA para esta ampliación del préstamo, como todos ratifican en el plenario, y consta además documentalmente en Acta de fecha 8 de agosto de 2006. La única discrepancia entre los socios minoritarios y el Sr. Argimiro es que los primeros sostienen que el segundo debía devolver esos 360.000 euros , y sin embargo en el acuerdo consta como estipulación quinta la ratificación de que en fecha 6 de marzo todos los socios autorizaron al Sr. Argimiro , apoderado de Bacinona, para que obtuviera la ampliación de la hipoteca por importe de 450.000 euros, de los que 90.000 se destinaron a gastos y descubiertos bancarios de la compañia y " autorizándole asimismo a disponer de los 360.000 restantes de la forma que a su interés conviniera ".

Además la operación financiera objeto de autos consistente en pignorar el depósito de 500.000 euros que BACINONA 55 S.L tenía depositados en el BBVA para garantizar un préstamo a la mercantil CUBIC 55 S.L. por ese mismo importe , y que ante el impago del préstamo determinó que el Banco ejecutara tal garantía, en la medida en que benefició a CUBIC 55 S.L. , no puede negarse que también benefició a los socios de CUBIC 55 S.L., y el Sr. Argimiro y su esposa lo eran como ya se ha reseñado en un porcentaje próximo al 50%.

Todo ello valorado en conjunto permite al Tribunal cuestionar que dicha operación de préstamo hipotecario haya perjudicado al Sr. Argimiro .

Por último debemos analizar los traspasos de cuentas imputados al Sr. Carlos María de la cuenta de BACINONA a diversas sociedades de las que se predica es accionista mayoritario, lo que se argumenta supone una distracción del capital en perjuicio de los socios de BACINONA 55 S.L.

Consideramos acreditados por resultar del Informe de Doña. Rocío obrante a los folios 113 siguientes, que de la cuenta de BACINONA 55 SL, en fecha 7, 8 y 9 de febrero de 2006 el acusado, dispuso las siguientes operaciones: en fecha 7 de febrero de 2006 traspasó 50.000 euros a la cuenta de la mercantil PROIN DIRECTION S.L. ( folio 125); en fecha 8 de febrero de 2006 transfirió 14.350 euros a la cuenta de la mercantil DALINGERY SERVEIS S.L. ( folio 127); en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 20.000 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS. ( folio 126); en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó dos giros por importe de 960 y de 6000 euros a favor de CUBIC SL( folio 129 informe Sra. Rocío ); en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 3.200 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS SL. ( folio 126); en fecha 9 de febrero de 2006 realizó una transferencia de 33.000 euros a favor de CUBIC SL. ( folio 129)

Ahora bien no ha quedado acreditado que ello ocasionara un perjuicio económico directo y cuantificable económicamente a la sociedad y ello porque por un lado el citado informe no tiene el carácter de auditoría, sino que se limita a examinar los aspectos previamente acordados con Don. Erasmo y en un momento determinado, por lo que no puede ofrecer una visión completa y de conjunto de la situación económica de BACINONA 55 S.L. ni de su mecánica de relación con las restantes mercantiles citadas. Además como la propia Doña. Rocío reconoce en el plenario consignó como desconocido aquellas operaciones para las que no halló justificación documental, pero ni tuvo acceso a toda la documental, ni contactó con las citadas entidades para comprobar que esas trasferencias respondieran o no a actividad comercial o económica alguna que las justificara. La perito Rocío ratifica en el plenario su informe obrante a folios 113 a 130 y precisa que no se trata de una auditoría, sino que se ha limitado a verificar aspectos concretos previamente acordados con Don. Erasmo . Lo cierto es que pese a la cualificación profesional de Doña. Rocío , que le permitía confeccionar una auditoría, incluso con la documentación que le fue facilitada, no fue ese el encargo que recibió, tal como resulta de los folios 444 a 447. En su declaración judicial de fecha 28 de noviembre de 2007 reconoce que no llegó a examinar la contabilidad o solvencia de Cubic ni de otra sociedad salvo la documentación que le facilitaron de Bacinona.

Tampoco el informe del perito nombrado judicialmente, Leandro , obrante a los folios 533 a 541, y ratificado en el plenario, es clarificador, ya que adolece de los mismos defectos del Informe de Doña. Rocío por su carácter fragmentado en cuanto a su objeto, e insuficiencia en cuanto a la documentación examinada, lo que impide extraer conclusiones sobre la condición deudora o acreedora de Bacinona 55 S:L en relación a las restantes mercantiles con las que operaba (Cubic 55, Promotora Hebrard, Dalingery, Proin Direction, Adampar 2001); y así lo señala el mismo perito al folio 9 de su informe. El informe recoge como saldo a favor de Bacinona la cantidad de 985.620,84 euros y como saldo deudor en contra de Bacinona la cantidad de 138.436,16 euros. Sin embargo atendidas las limitaciones reflejadas en cuanto a la documentación examinada, y el carácter limitado del informe, centrado en cuestiones concretas determinadas por Don. Erasmo , sin que se haya efectuado una auditoría de la empresa, ello determina que el Tribunal no pueda considerar acreditada la posición acreedora de Bacinona en relación a las restantes mercantiles citadas en sendos informes. En relación a la composición social de estas mercantiles ya al folio 630, correspondiente a su declaración ante el Juez de Instrucción, el perito señaló que " no ha podido comprobar que las sociedades que se citan tengan los mismos partícipes ...", y finaliza diciendo ". .que tendría que averiguar quienes son los accionistas o partícipes de las sociedades destinatarias del dinero para saber si el Sr. Carlos María se benefició o no...".

Por otro lado debemos resaltar que Carlos María cesó como administrador solidario de BACINONA 55 S.L. en fecha 24 de marzo de 2006, y con posterioridad a esa fecha se han efectuado traspasos de la cuenta de BACINONA 55 S.L. a las mercantiles Promotora Hebrard ( 7/06/2006 -5.100 euros folio 125) , Proin Direction ( 30/05/2006 -387,67 y 12/06/2006 -7000), GLAUMAR ( 31/05/2006 -13.171,84 y -4.600, 9/06/2006 -664) , DALINGERY ( 30/05/2006 por importes de 300, 361,95, 523,72, 552,16, 1150, 1.200, 1.400, 1500, 3000, y en fecha 31/05/2006 por importe de 687,06, 850, 993,43, 1220,14, y dos de 1502,53 euros; en fecha 13/06/2006 por importe de 300 y en fecha 19/06/2006 por importe de 1800) CUBIC ( en fecha 15/05/2006 por importe de 2000 euros, el 30/05/2006 por importes de 134,59, 168,80 y 1100, el 31/05/2006 por importe de 650 y 6060, el 7/06/2006 por importe de 2000 euros), como puede comprobarse examinando el citado Informe de Doña. Rocío . Además tampoco ha quedado acreditado que Carlos María fuera accionista mayoritario de PROIN DIRECTION S.L., ni de GLAUMAR INVERSORS SL. De esta última no consta la Certificación registral, pero sí de la primera y tras el examen de los folios 233 y ss, concluimos como único dato acreditado que el acusado figura como apoderado de la misma desde el 4 de febrero de 2004, pero los socios constituyentes son Benigno y la mercantil PERLANDEN S.L., sin que conste la vinculación de Carlos María con esta entidad, por lo que no puede afirmarse que el acusado efectuara esos traspasos de efectivo para distraer fondos de BACINONA 55 S.L. a otras mercantiles en las que él mismo fuera socio mayoritario.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa interesa la apreciación de dilaciones indebidas, sin embargo no concreta en modo alguno los periodos de paralización argumentados. Es criterio de este Tribunal el mismo que recoge la STS núm. 1.275/2011, de 29 de noviembre , fj 3ª: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2d e la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; laSTS nº 835/2003, de 10 de junioy laSTS nº 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas.En cuanto a las causas del retraso, la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS nº 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida...".

QUINTO.- Penas aplicables. - Establece el artículo 77.2 del Código Penal para el supuesto del concurso medial que " se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones " y el 77.3 que ".. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado." , y la aplicación de este criterio en favor del reo determina su punición separada.

Teniendo en cuenta las penas respectivamente previstas en los artículos 390.1.3 en relación al 392, y en el artículo 295 del Código Penal , deben penarse ambas infracciones por separado. El acusado carece de antecedentes penales computables y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien la continuidad delictiva apreciada en el delito de falsedad de documento mercantil determina la imposición de la pena en su mitad superior conforme al artículo 74 del Código Penal , por ello imponemos a Carlos María la pena de dos años de prisión por este delito, y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, que se estima ajustada a la capacidad económica que se presume en el acusado por su condición de administrador de sociedades mercantiles. La pena de prisión impuesta lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código penal . Atendido que estas falsedades fueron cometidas por el acusado actuando como administrador de las reseñadas mercantiles, entendemos procedente la pena de inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador de sociedades mercantiles por tiempo de dos años, de conformidad al artículo 56.1 3º del Código Penal .

Por el delito societario del artículo 295 imponemos a Carlos María la pena de multa de un millón de euros, correspondiente al duplo del valor de lo defraudado, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, que se estima justificada proporcionalmente a los hechos enjuiciados, como recoge la STS sala 2ª de 19 de diciembre de 2001 , nº 1761/2001, recurso 4657/1999, en su fundamento jurídico 1º.

SEXTO.- Responsabilidad civil.- A tenor de los dispuesto en los artículos 109 , 110 , 116 y concordantes del Código Penal , todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo la responsabilidad civil la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, según establece el artículo 110 del mismo Código . En consecuencia y siendo el perjuicio económico directo causado a los socios de la mercantil BACINONA 55 S.L. el importe de 500.000 euros, correspondiente al depósito a plazo fijo pignorado en garantía del crédito concedido por dicho importe a la entidad CUBIC 55 S.L. y que fue finalmente ejecutado, el acusado deberá indemnizar a la mercantil BACINONA 55 S.L. a traves de su representante legal en dicha cantidad de quinientos mil euros.

SÉPTIMO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado. Imponemos a Carlos María las costas de este procedimiento si bien excluimos las correspondientes a la querellante BACINONA 55 S.L. por haber deducido pretensiones manifiestamente excesivas tanto en relación a los delitos imputados, con manifiesta inconcreción de los mismos, como en la responsabilidad civil interesada. En este sentido se ha pronunciado la STS de fecha 9 de julio de 2010 fj 4º : ".. .Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20- 4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5) . ..." . Y en igual sentido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, núm. 814/2011, de 15 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos María como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, cometido por particular, en concurso medial e instrumental , con UN DELITO SOCIETARIO ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos por el delito continuado de falsedad documental la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la inhabilitación especial para el desempeño del cargo de adminitsrador de sociedades mercantiles por tiempo de dos años y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, y por el delito societario de administración fraudulenta la pena de multa de un millón de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, así como el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento penal, excluyendo las devengadas por la querellante BACINONA 55 S.L.

En concepto de responsabilidad civil Carlos María deberá indemnizar a la mercantil BACINONA 55 S.L. a través de su representante legal en la cantidad de quinientos mil euros.

ABSOLVEMOS a Carlos María de los restantes delitos imputados en las presentes actuaciones.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.