Sentencia Penal Nº 704/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 545/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TREINTA

PAB 545/18

Instrucción nº 1 Pozuelo Alarcón

P. Abreviado 1240/10

S E N T E N C I A Nº 704/2019

Ilmos Magistrados:

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana Martín

Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Trigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº:545/18dimanante de las Diligencias Previas nº: 1066/10 (PA nº: 1240/10) del Juzgado de Instrucción nº: 1 de Pozuelo, seguido por un presunto delito de apropiación indebida,contra D. Aquilino de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000 , nacido el día NUM001 de 1965, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo y defendido por el Letrado D. Guillermo Muñoz Castander; habiendo sido partes el referidos acusado; y la acusación particular que representa a Bernardo y Camilo representado por el Procurador D. José Antonio Sánchez CId defendido por la Letrada Dª. María Rosario Moles Calvache, también como acusación particular que representa a Domingo representado por la Procuradora Dª Rosa María Martínez Vigili; defendido por el Letrado D. Antonio García Díaz, y el Ministerio Fiscal Ilma Sra. Ana Isabel Vargas.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción LO 15/2003, de 25 noviembre, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con la cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal, pago de las costas procesales, y, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Bernardo en

16.619 €, a Camilo en 16.619 € y a Domingo en 88.703 € por las cantidades aportadas para la ampliación de capital y en 17.135 € más, a distribuir en ejecución de sentencia entre los tres en función de la cuota que cada uno aportase hasta cubrir el total de 139.076,58 €, como diferencia entre las cantidades aportadas para la ampliación de capital y la abonada finalmente a Bankinter, con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEGUNDO.-El Letrado de la Acusación Particular que representa a Bernardo y Camilo, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, según la redacción dada por LO. 15/2003 de 25 noviembre, consideró responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 250.1.6ª, por la cuantía de la cantidad apropiada indebidamente, solicitó la imposición al acusado de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 60 € diarios, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a sus representados en las cantidades de: 33.238 € importe de las cantidades que entregó al acusado con ocasión de la ampliación de capital; 35.000 €, por importe abonado la entidad BBVA, con motivo de la ejecución tramitada del procedimiento nº 1042/2009 en el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid; 92.717,72 € por importe abonado la entidad Bankinter con motivo de la ejecución tramitada en el Juzgado de Instancia número tres de Pozuelo Alcorcón, con los intereses ilegales de las citadas cantidades .

TERCERO.-El Letrado de la Acusación Particular que representa a Domingo en sus conclusiones definitiva, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, según la redacción dada por LO 15/2003 de 25 noviembre, consideró responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 250.1.6ª, por la cuantía de la cantidad apropiada indebidamente, solicitó la imposición al acusado de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 60 € diarios, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a su representado la cantidad de 88.703 €, y a los otros dos socios, los hermanos Camilo Bernardo en 16.619 €, por lo que cifra el perjuicio total causado 121.941 €, más los intereses legales que según sus cálculos ascienden a 34.227,21.

CUARTO.-El Letrado de la Defensa se solicitó la absolución de los dos acusados, interesando, subsidiariamente, en caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital que documentó el acto del juicio.

El acusado Aquilino, nacido el NUM001 de 1965, español con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, en calidad de Consejero Delegado Solidario de la Sociedad Avante Innovación y Tecnología, S.A, (AVANTE), con domicilio social en Pozuelo de Alarcón, concertado con Jesús, fallecido el 19 de septiembre de 2004, en calidad de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado Solidario de AVANTE convocaron en fecha 21 de Septiembre de 2007 Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas, a la

que acudieron todos los socios y en la que se expuso la mala situación financiera de la sociedad.

En dicha Junta se acordó con la unanimidad de los socios una ampliación de capital por importe de 339.856 euros que suscribirían todos los socios en proporción a su interés en la sociedad, acordándose que tan pronto quedase suscrito y desembolsado dicho aumento de capital, se dispondría de los fondos necesarios para amortizar el préstamo suscrito por la sociedad en fecha 8 de octubre de 2007 con la entidad BANKiNTER que eran fiadores solidarios los socios minoritarios Bernardo, Camilo y Domingo.

Así en fecha 26 de noviembre de 2007, los socios Camilo y Bernardo trasfirieron cada uno de ellos, a las cuentas NUM002 del BBVA y NUM003 del DEUTSCHE BANK de la sociedad AVANTE respectivamente, la cantidad de 16.619,00 euros en concepto de aportación para ampliación de capital.

Así mismo en fecha 23 de noviembre de 2007 el socio Domingo, trasfirió a la cuenta NUM004 de la CAIXA en Majadahonda de la sociedad AVANTE la cantidad de 19.000 euros y en fecha 28 de diciembre de 2007, trasfirió a la cuenta NUM005 de la CAM de dicha sociedad la cantidad de 69.703.00 en concepto de aportación para ampliación de capital.

El acusado y el fallecido una vez obtenido los anteriores ingresos de dinero por parte de los tres socios, no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines, de manera que los socios Bernardo, Camilo y Domingo respondieron íntegramente de la reclamación efectuada por BANKINTER contra la sociedad abonando el 22 de julio de 2009 a BANKINTER la cantidad de 139.076,58 euros por las deudas pendientes del préstamo y una póliza de crédito concedidas a AVANTE.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde la providencia de 21 julio 2014 hasta el 1 de julio de 2015, desde el 11 septiembre 2015 hasta el 18 mayo 2016 y, de 23 de mayo 2016 al 11 de octubre de 2016, en total.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, de manera inobjetable a juicio de la Sala, no sólo por la rotundidad de los datos que ofrece la prueba documental obrante las actuaciones, sino también por la testifical a la que haremos referencia, de forma que las alegaciones vertidas por el acusado y las tesis defensivas se ven sin sustento alguno ante la evidencia de la prueba documental, en orden a la acreditación de los hechos por los que se formula acusación, que debemos recordar que han quedado concretados tan sólo al delito de apropiación indebida, puesto que la causa fue sobreseída en relación a los delitos societarios por los que también se interpuso querella por los Hnos. Bernardo Camilo y otra por D. Domingo que finalmente fueron acumuladas. Por ello, la presente resolución se ciñe a la valoración aquella documental o aquellos extremos de las declaraciones que hagan referencia al delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 250.1 5ª, único por el que se ha formulado acusación, centrando el objeto del análisis de la prueba en la acreditación de: 1º si se acordó una ampliación de capital que suscribieron los querellantes para para la amortización del préstamo suscrito por la Sociedad Avante con entidad Bankinter,; 2º si finalmente fue desembolsada la cantidad acordada; 3º si el dinero no fue destinado a este fin, de manera que tuvieron que responder ante las acciones ejercidas del Bankinter contra ellos como fiadores solidarios y, 4º si fue destinado el dinero por orden del acusado a otros fines.

Para ello comienza la Sala por la valoración de la declaración del acusado, D. Aquilino, quien era Consejero Delegado de la entidad Avante Innovación Tecnológica SA y su padre Jesús era el Presidente del Consejo de Administración (fallecido el 19 septiembre 2014), quien ha negado los hechos, si bien el primero de los citados reconoce que era el único que tenía firma autorizada.

Mantiene varias líneas de defensa que vamos a examinar, afirmando que no se acordó la ampliación de capital, que él ya venía avisando ' se iban a dar un batacazo', alegando la falsedad de las actas de la Junta que han sido aportadas a las actuaciones por los querellantes, 'porque se encuentran sin firmar con distinta tipología de letra en el título, variando la fecha entre el 20 y 21 noviembre 2007'. Niega que se transfiriera el dinero para la referida ampliación, 'puesto que al día siguiente se realizó una transferencia inversa'. En respuesta a los correos obrantes en las actuaciones remitidos por su padre en relación a la Junta, declara que por su avanzada edad 'no sabía utilizar los medios electrónicos actuales para enviar mensajes vía e-mail'. Por último, a las preguntas de su defensa señala que ' Camilo ingreso el dinero en BBVA y como había un descubierto, el dinero se aplicó al mismo, siendo que en la Junta lo que se dijo es que el dinero se aplicaba para pagar todas las deudas', y no sólo las de Bankinter.

Sin embargo, es una realidad la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas celebrada el día 21 noviembre 2007, para la revocación de los cargos y la ampliación de capital para cancelar los préstamos de los que eran fiadores solidarios los querellantes, pese a las alegaciones de la defensa y la confusión creada respecto a la misma, acreditada plenamente por la documental, como permite comprobar en la querella presentada por los Hnos. Camilo Bernardo, los siguientes documentos:

-Doc. Nº 2 (folios 26 a 29): Acta de la Junta donde se encuentra como Punto 1º del orden del día: Ampliación de capital: 'Dadas las circunstancias financieras de la Compañía y su situación comercial, la Junta acuerda por unanimidad ampliar el Capital Social de la misma en 339.856 € mediante la creación, emisión y puesta en circulación de 339.856 acciones nominativas numeradas correlativamente del 60.145 al 400.000, todos los números inclusive. Los 339.856 títulos se ofrecen a los accionistas para que en el plazo de 20 días contados a partir de esta fecha, procedan a la suscripción de los mismos en proporción a su interés en la Sociedad o en cualquier otra forma que ellos decidan, siempre que tal aumento representen total desembolsó de las acciones suscritas'.

Y en turno de Ruegos y Preguntas figura: ' Se acordó que tan pronto como quedase totalmente suscrito y desembolsado el aumento de capital acordado en esta Junta se dispondrá de los fondos necesarios para amortizar el préstamo que con fecha 8 octubre 2007, concedió Bankinter a la sociedad y liberar de su responsabilidad como avalistas del mismo a los señores D. Bernardo y D. Camilo' ( folio 29).

Y eso no sólo, sino que la realidad de la Junta para la ampliación de capital para amortización del crédito e Bankinter ( punto 1º) se revela en el siguiente documento de manera contundente.

-Doc Nº 4 (folios 30 y 31): Copia de un correo electrónico de Jesús de fecha 22 noviembre 2007 dirigido a Camilo, Bernardo, Aquilino Domingo, denominado 'Recordatorio', del siguiente tenor literal: 'Me permito recordaros que por acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Compañía, celebrada el día 21noviembre, se acordó poner en circulación 339.850 acciones, que pueden ser suscritas por los accionistas en proporción a su interés en la sociedad, en el plazo de 20 días que terminaría 11 diciembre próximo. Os recuerdo asimismo que el contravalor de las acciones que queráis suscribir debe ser depositado en un banco con la indicación 'en concepto de aportación al aumento de capital de Avante Innovación y Tecnología, SA '.

Es decir, de nuevo con este correo el Presidente del Consejo, hace referencia a la Junta de Accionistas celebrada el día 21 (pese a que se ha puesto en duda esta fecha por la defensa), para que depositen el dinero en un banco, no se indica la necesidad de que sea BANKINTER, desvirtuando las alegaciones que se ponen de manifiesto por la defensa que debía de ser en la entidad Bankinter y que se depositó en EL BBVA por '... porque no era para la ampliación de capital'.

También está plenamente acreditado que fue desembolsada la cantidad acordada en la Junta de 21 de noviembre ( Punto 2º):

-Doc Nª 5 (folios 32 y 33): Certificado de Bankinter que acredita que Camilo realizó una transferencia de 16.619 € a favor de Avante en concepto de: Aportación ampliación capital Avante en fecha 26 noviembre 2017.

- Doc Nº 6 (folios 34 y 35): Certificación de Deutsche Bank de la transferencia efectuada por Bernardo a AVANTE por importe de 16.619 € en concepto de: Aportación al aumento de capital de Avante Innovación y Tecnología SA de fecha 26 noviembre 2007.

Es decir que en la misma fecha los dos hermanos Camilo Bernardo realizaron la aportación para la ampliación de capital que había sido acordado en la Junta tal y como mantienen, que también efectuó D. Domingo como veremos al analizar los documentos que presenta con su querella.

Pero por si esto no fuera suficiente, la preocupación de los querellantes porque no se había llevado a cabo la protocolización de las actas relativas a la necesidad de ampliación de capital para cancelación del préstamo con Bankinter y la realidad su desembolso, se evidencia de manera patente en los siguientes documentos:

- Doc N º 7 (folio 37): es un correo de la Secretaría DIRECCION000 a Bernardo, con copia a Aquilino, Domingo y Camilo, Subjet;RE acta del 20 noviembre 2007 y acta del 21 noviembre 2007, donde consta el siguiente texto: 'Querido Bernardo, Recibido tu correo electrónico de fecha 10 diciembre. Todavía no se ha protocolizado porque la Notaría están ocupadísimos: tan pronto como tenga fecha te lo diré, pero estoy sobre ello. Un fuerte abrazo, Jesús'. Respuesta al enviado al día anterior por Bernardo figura: Subjet;RE acta del 20 noviembre 2007 y acta del 21 noviembre 2007: 'Estimados socios, Por favor, decirme qué día vamos a firmar al notario la renuncia administradores, revocación de poderes, nuevas participaciones, etc.... ( lo acordado en la última junta)pues ando muy liado estas fechas y necesito saberlo cuanto antes para organizarme. Quedamos en que, además, ese día iríamos a comer juntos por Navidad. Entiendo que la ampliación de capital se ha suscrito y que ya podemos proceder a la cancelación del préstamo de Bankinter, según lo acordado. Quedó a la espera de vuestras noticias. Muchas gracias un abrazo Bernardo.

El contenido del e-mail anterior es muy ilustrativo y revela la existencia de haber llevado a cabo los acuerdos de la Junta de 21 noviembre extendiendo dos actas, y no deja duda de la realidad del acuerdo de la ampliación de capital y el motivo por el que se llevaba a cabo, reiterando ' según lo acordado', siendo que la respuesta que se recibe por el Presidente D. Jesús no es sino la de ir 'dando largas'.

Por su parte. D. Domingo, Director Comercial de Avante, presentó en su querella los documentos que acreditan igualmente lo que estamos analizando:

-DOC. Nª 3 (folios 291 a 293): Acuerdo de 21 noviembre 2017 de ampliación de capital, se significa por la defensa que si bien el texto es igual, en el formato varía, puesto que la forma de las letras del título es distinta, tampoco se encuentra firmado. Alegaciones defensivas a las que más tarde daremos respuesta.

- DOC. Nº 4 (folio 294 y 295): (Copia del correo electrónico de 22 noviembre 2017, con el recordatorio para suscribir las acciones de la ampliación de capital que anteriormente hemos transcrito.

-DOC Nª 5 y 6 (folios 296 y 297): Extracto bancario que acredita que Domingo ingreso en la CAM de Boadilla del Monte para la ampliación de capital la cantidad de 69.703 € y en la Caixa de Majadahonda 19.000 más.

- DOC Nª 7 y 8 (folio 298 y 299): Extracto bancario del DEUTSCHE BANK y del BBVA con los ingresos realizados por Bernardo por 16.619 € el 26 noviembre 2017 (folio 298) y por Sagrario (esposa de Camilo) el 26 de noviembre del 2017 por la misma cantidad, los dos a favor de Avante.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los dos últimos puntos a los qu4e hacíamos referencia (Punto 3º y 4º), queremos dar respuesta a las alegaciones de la defensa, que quedan desvirtuadas por otro documento, precisamente el extracto de movimientos del DEUTSCHE BANK, desde el 1 de enero de 2007 hasta el 23 abril 2010 de la cuenta de la sociedad Avante nº NUM003 (folios 330 a 352). En dicho documento bancario, concretamente al folios 334, aparece la transferencia realizada por Bernardo por 16.619 €, pero el 27 noviembre 2017, es decir al día siguiente, se hace una transferencia a su favor por 17.000 €, quedando la cuenta a cero. Este punto ha sido discutido por la defensa, quien mantiene que se realizó una transferencia inversa y que en ningún momento se llevó aportar el dinero por Bernardo para la ampliación de capital, manteniendo el testigo que la transferencia a su favor por 17.000 €, se debía un préstamo anterior que tenía la sociedad con él y por tanto es una devolución de ese préstamo. La versión de la defensa no puede sustentarse, puesto que en una transferencia inversa no se devuelve una mayor cantidad que la realmente trasmitida ni se hubieran mandado y contestado de la forma que figuran en los correos anteriormente examinados.

Por otra parte los querellantes Bernardo, Camilo y Domingo, se les ha interrogado por las Acusaciones Particulares y el Ministerio Fiscal, reiteradamente sobre la celebración de la Junta y la razón de aportar un acta del día 21 acordando la ampliación de capital, figurando en las actuaciones el acta inscrita en el Registro Mercantil, en la que no aparece la ampliación de capital sino su cese en los cargos. Los tres testigos con contundencia declaran que tan sólo existió una Junta, la del día 21 noviembre de 2007, pero que de la misma se levantaron dos actas, que precisamente la de cese y nombramiento de nuevos cargos es la que se lleva a protocolizar y por tanto se inscribe, pero no se lleva al Registro Mercantil la segunda acta de ampliación de capital. No hay duda que de aquella Junta se redactaron dos actas, puesto que así aparecen en los correos que se enviaron y hemos analizado. Tampoco que la letra de aquella acta de ampliación de capital que tienen los hermanos Camilo Bernardo y aquella en poder del Sr. Domingo (ambas sin firmar) relativa al ampliación de capital, es distinta tan sóloen la letra del título, pero parece razonable pensar que precisamente era una copia que se entregaba a las partes (la que a ellos les interesaba de ampliación de capital para cancelar el crédito), pudiéndose imprimir un ejemplar a cada uno, que puede desconfigurar el ordenador o modificar el formato de dichas letras del título, dato puesto de relieve por la defensa, que no desvirtúa la realidad de la existencia de una misma Junta que levanta dos actas con fechas correlativas y que sólo una firmada se llevara al Registro.

Otra de las tesis de la defensa, es la imposibilidad que los e-mail, a los que hemos hecho referencias como DOC Nº 4 y DOC Nº 7, de la querella de los Hnos Camilo Bernardo y DOc Nº 4 de la querella Sr. Domingo no fueron remitidos por D. Jesús, puesto que debido a su avanzada edad no manejaba ordenadores, extremo que se ve desvirtuado desde el momento en que la testigo Dº Isabel, que trabajaba de Secretaría desde el año 2003 hasta que Avante cerró en el año 2008, ha declarado en el acto del juicio oral que D. Jesús le ordenaba la remisión de distintos textos vía e-mail, así como también aporta datos en relación a que quien llevaba realmente el timón de la empresa era el acusado y de hecho era quien firmaba sus nóminas. Es más, señala que sabe que la ampliación de capital, porque le dijo que con la misma iban a poder pagarles las nóminas y ha dejado de percibir nueve nóminas.

Además, la figura al folios 42, un correo remitido por D Aquilino a los querellantes, con fecha 28 octubre 2008, en el que expresamente se dice 'y padre me pide que los mande el siguiente correo:... un abrazo, Jesús'. Por tanto, queda acreditado que D. Jesús enviaba e-mail a través de su secretaria e incluso de su hijo.

TERCERO.-Siguiendo con el análisis de la prueba documental (Punto 3º), el Doc. Nº 8 (folios 38 a 40) nos acredita que los querellantes tuvieron que responder ante las acciones del Bankinter. En los folios anteriores consta un documento fechado el 22 julio 2009, firmado por el representante legal de Bankinter, el que se afirma que Bankinter ha recibido de los fiadores solidarios, Camilo, Bernardo y Domingo la cantidad de 139.076,58 € por las deudas pendientes de un préstamo y una póliza de crédito y considera saldadas dichas deudas. Además contamos con el certificado expedido por Bankinter en fecha 14 julio 2009 en la que se detalla que fecha 18 junio 2009 las deudas pendientes con el banco de Avante ascienden en total a 139.076,58 €.

Bankinter había solicitado la ejecución judicial del préstamo NUM006 y la póliza de crédito NUM007, procedimiento ejecutivo que obligó a los tres querellantes, como avalistas personales, a pagar las cantidades avaladas, intereses y costas judiciales.

CUARTO.-Por último, también ha quedado acreditado que el acusado, destinó el dinero a otros fines, lucrándose de esta manera, puesto que realizó numerosas transferencias desde las cuentas de las que era titular la compañía Avante Innovación y Tecnología SA, para sí, o distintas personas y empresas, bien controladas por él mismo, bien por personas de su confianza, por familiares suyos. Ahora bien, hay que poner de relieve, que existe una abundantísima documentación en relación a los movimientos de las cuentas de la sociedad Avante en distintas entidades, en soporte papel y DVD, no siendo la finalidad de este enjuiciamiento realizar una auditoría sobre la contabilidad de la empresa, sino de acreditar que el dinero recibido de los querellantes para la ampliación de capital con objeto de cancelar el préstamo con Bankinter, no se destinó al fin previsto, sino para lucro del acusado. De hecho los querellados solicitaron al Registro Mercantil de Madrid que se procediese al nombramiento de un Auditor de Cuentas para que revisase las cuentas anuales, designándose a Dª Andrea, quien ha referido en el plenario que no pudo realizar el trabajo porque no le enviaron los balances. De hecho el acusado refiere que no tiene documentación alguna por que se perdió en un desahucio.

Por esta razón, destacamos algunas de las disposiciones que realizó el acusado, quien era el único que disponía de firma en las entidades bancarias, que vienen a terminar por cerrar su actuación delictiva (Punto 4º) y son las siguientes:

En relación al extracto de movimientos de la cuenta BBVAnº NUM002 del BBVA (folios 365 a 420 y 781 a 888). La cuenta se abrió el 1 de enero del 2007 hasta el 11 noviembre 2008.

- Cuatro disposiciones en efectivo por valor de 1000 € dos de ellas y otras dos de 2000 €

-Entre el 3 enero 2007 y el 31 octubre 2007, el acusado Aquilino, transfirió desde la cuenta corriente de Avante en el BBVA a distintas cuentas del Presidente (su padre Jesús) 18.554 €, (consta nominado el beneficiario en las transferencias)

-Entre el 18 enero 2007 hasta el 31 diciembre 2008, el acusado, cobró cheques por importe de 30.900 € cargados a la cuenta de Avante abierta en el BBVA. (Talones de NUM008, 1295,14 (con fecha de 26 enero 2007); 2500 € (talón de fecha 2 abril 2007); 2500 (3 abril 2007); dos de 2500 (4 abril 2007; y 1 por 15.900 (19 abril 2007).

En relación al extracto de movimientos de la cuenta de DEUTSCHEBANK nº NUM003 (folios de 380 887).

La cuenta se abrió el 5 marzo 2007 fue cancelada el 2 febrero 2012.

-Entre el 2 junio 2008 y el 2 julio 2008, se realizaron transferencias a las cuentas de D. Jesús en Cajamadrid y Caja Canarias por importe de 22.700 €, lo que está documentado en cuatro transferencias por 15.600 € (2.000 el 2 junio 2008, 7. 100 el 11 junio 2008, 2.000 el 2 julio 2008).

-El 21 julio 2008, el acusado Aquilino realizó un cargo de American Express sin justificación alguna hora 3651 ,69 € (cargo que aparece al folio 792 y 880),

-Entre los días 13 mayo 2008 y 11 junio 2008 el acusado Aquilino realiza en su propio beneficio disposiciones por importe de 47.915,27 €. Consta documentado transferencias por valor de 1500 € (13 mayo 2008-folio 789), 8000 € (3 junio 2008-folio 790), dos adeudos en efectivo por 1500 y 1600 € (9 y 11 junio 2008-folio 790).

En definitiva, que acreditado el dinero aportado para la ampliación de capital por los querellantes, no se dedicó esa finalidad, sirviendo a las disposiciones de dinero no justificadas como acreditación del ánimo de lucro del querellado.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 5º CP en su redacción dada LO,15/2003 de 25 noviembre, que recogía el siguiente texto: ' Serán castigados con las penas del articulo 249 y 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajesen dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregar o devolverlo, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía del apropiado exceda de cuatrocientos euros...'. Asimismo concurre la circunstancia 5ª del art. 250.1 Código penal, al ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 €, puesto que al saldar los querellantes la deuda que Bankinter había reclamado en los procedimientos interpuestos contra los mismos, hubieron de pagar la suma de 139. 076,58 euros.

En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- es donde se incardina el hecho enjuiciado.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE, veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En el presente estamos ante la modalidad de apropiación indebida en el que más allá de lo que autoriza el título, se le da un destino distinto al previsto en aquel para el que fue recibido, con vocación definitiva. Ha resultado acreditado que a pesar de que se había pactado que la ampliación de capital servía para amortizar el préstamo de Bankinter del que eran avalistas los querellantes, el acusado, incumpliendo la finalidad acordada, destinó estas cantidades a un fin diferente, y, lo que está claro, es que no se empleó para la amortización del préstamo, puesto que los querellantes tuvieron que hacer frente al mismo. Prueba de ello es que Bankinter solicitó la ejecución judicial del préstamo y de la póliza de crédito, obligando a los tres querellantes, como avalistas personales, a pagar las cantidades adeudadas, intereses y costos judiciales. Es más, no sólo concurre el elemento del perjuicio, sino también el ánimo de lucro, puesto que el querellado ha efectuado diversas transferencias y disposiciones para sus propias cuentas o de familiares,.

SEXTO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Aquilino, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal).

En atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa solicita la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

La Sala entiende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como simple, sin rebaja de grado, a la vista de las paralizaciones que ha sufrido la causa no imputables al acusado que alcanzan los dos años.

- La providencia de 21 julio 2014 por la que se acuerde remitir oficio al Registro Mercantil para que remita los libros, registros y documentos contables de la sociedad hasta la Providencia de 1 de julio de 2015 por lo que se acuerda reiterar el oficio, nos encontramos prácticamente un año de paralización.

- La providencia de 11 septiembre 2015 da cuenta de la contestación del Registro Mercantil y hasta el 18 mayo 2016, se producen ocho meses de paralización.

-Por escrito de 23 de mayo 2016 se solicita declarar la causa compleja y hasta el Auto de 11 de octubre de 2016 que se acuerda con un plazo de 18 meses, se produce una paralización de cinco meses.

Es decir, unos dos años de paralizaciones para la tramitación de una causa incoada en el año 2010, causa de especial complejidad, que si bien es cierto que se han tardado casi nueve años en obtener una sentencia definitiva, también lo es, que el acusado no ha colaborado a una mayor agilidad, de hecho las paralizaciones más acusadas son por no aportar documentación de la sociedad y requerirse al Registro Mercantil para llevar a cabo una pericial, o señalado que el juicio oral por esta Audiencia Provincial para el 3 de abril de 2019, al aportar al comienzo del juicio oral ( no con anterioridad pese a la antigüedad de los hechos ) una documental muy voluminosa (el Tomo I del Rollo) obligó al Tribunal a la suspensión y nuevo señalamiento, por la necesidad de ilustrarse las acusaciones de su contenido, lo que no permite una mayor cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas. En definitiva, el tiempo que justificaría, con carácter general, la apreciación de la atenuante como cualificada, esta Sección viene aplicando el criterio de su apreciación cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años por causa no imputable al acusado en causas no complejas.

Con apoyo, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013, siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro. Se apreció entonces la atenuante con esa intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

Por último,la sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero, dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas'. Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.

Y ello ha de tener su reflejo en la pena que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª, debe imponerse en la mitad inferior que alcanza según la previsión del tipo, de un año a tres años y seis meses de prisión y multa en la misma extensión, por lo que en atención a las circunstancias de los hechos y el tiempo transcurrido desde los mismos ( más de 12 años) se impone a Aquilino la pena mínima legal de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros ( muy próxima a la cuota mínima), con la responsabilidad subsidiaría del at. 53 Código Penal y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'. Finalmente toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal.

En el presente caso, procede acoger las pretensiones indemnizatorias del Ministerio Fiscal y condenar a Aquilino a indemnizar a Bernardo en 16.619 euros, a Camilo en 16.619 euros a Domingo en 88.703 euros por las cantidades aportadas para la ampliación de capital y en 17.135 € más, a distribuir en ejecución de sentencias entre los tres en función a la cuota que cada uno aportase hasta cubrir el total de 139.076,58 €, que fue la finalmente la cantidad abonada a Bankinter, tal y como hemos señalado, más los intereses legales prevenidos al efecto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a determinar también sede de ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 CP y 239 y 240 LECrim y doctrina interpretadora ( STS 1-6- y 16-2-2001, 21-11- 1968, 7-3-1988, 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001, entre otras), se imponen a los procesados condenados. Debe incluirse el pago de las costas de las Acusaciones Particulares de los Hnos Bernardo Camilo y Sr. Domingo, siguiendo la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Aquilino como autor responsable de un delito de apropiación indebida 252 en relación con el 250.1 5ª del Código Penal, a las siguientes penas: un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria del at. 53 Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Bernardo en 16.619 euros, a Camilo en 16.619 euros a Domingo en 88.703 euros, por las cantidades aportadas para la ampliación de capital y en 17.135 € más, a distribuir en ejecución de sentencias entre los tres en función a la cuota que cada uno aportase hasta cubrir el total de 139.076,58 €, más los intereses legales del art. 576 LEC.

Procede la condena en costas incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.