Sentencia Penal Nº 704/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2134/2020 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 704/2022

Fecha de sentencia: 11/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2134/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2134/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 704/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación con el nº 2134/2020interpuesto por María Inmaculadarepresentados por la procuradora Sra. D.ª María del Mar Gómez Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Ribó Bonet contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2020 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) en el rollo de recurso de apelación número 38/2020 y desestimatoria del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada el 24 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 141/2019, en causa seguida contra los recurrentes por un delito de robo con fuerza. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 2019 con los siguientes Hechos probados:

'ÚNICO.- Se declara probado que los acusados Marino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia firme de fecha 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n o 2 de Vilanova i la Geltrú, a la pena de cinco meses de prisión, y María Inmaculada, fuerza en las cosas, en virtud de sentencia firme de fecha 22 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrú, a la pena de seis meses de prisión actualmente suspendida, puestos ambos de acuerdo en la acción y en la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 2.31 horas del día 15 de marzo de 2019, se dirigieron a la Avenida Doctor Bassols de la localidad de Badalona, donde estacionaron el vehículo Audi A4, matrícula .... UTBJ, y mientras la acusada permanecía en su interior, sentada en la posición del conductor y con el motor encendido y realizando funciones de vigilancia del entorno para avisar, de ser necesario al acusado mediante los teléfonos móviles que ambos portaban, este se dirigió al establecimiento Bazar Felip, situado en la calle Circunvalación, número 60, de Badalona, donde tras violentar la cerradura de la persiana metálica y levantarla en parte, rompió el cristal del escaparate e introdujo su brazo en el interior del local para apoderarse de los productos que hubiera a su alcance, si bien no logró su propósito a ser sorprendido por una patrulla de la Guardia Urbana de Badalona, alertada por un vecino que había visto la acción del acusado desde su terraza, que procedió a la detención del acusado en un portal adyacente donde se había tratado de ocultar a la llegada de la fuerza policial, así como a la de la acusada, en el indicado vehículo.

La señora Candelaria, propietaria del establecimiento atacado, reclama por los daños causados en el mismo que ascendieron, según su propio testimonio, a 129 Euros'.

SEGUNDO.-La Sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Marino y María Inmaculada como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los Arts. 237, 238.2 y 3 y 24.1' segundo pfo. y 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En sede de responsabilidad civil les condeno a indemnizar conjunta y solidariamente a Candelaria en la suma de 129 Euros por los daños ocasionados, cantidad que devengará los intereses legales del Art. 576 LECIV. Y les condeno al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia'.

TERCERO.-La representación procesal de Marino y María Inmaculada interpuso apelación contra la referida Sentencia, recurso que se desestimó por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial Barcelona en Sentencia de fecha 24 de abril de 2020 que, aceptando el relato de hechos probados de la recurrida, contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino y Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Lo Penal núm. 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 141/19, debemos confirmar y confirmamos íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de' esta segunda instancia'.

Motivos aducidos por María Inmaculada Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 241 CP. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 16 CP. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 CP.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando su motivo tercero. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Requerida la procuradora para acreditar la representación del recurrente Marino, no se llevó a cabo, declarándose decaído al citado en su condición de recurrente.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona confirmando la condena por delito de robo en grado de tentativa dictada por un Juzgado de lo Penal.

El primer motivo del recurso versa sobre presunción de inocencia. Discute la suficiencia de la prueba para sostener el pronunciamiento condenatorio.

El motivo es inviable en el escenario procesal en que nos movemos: casación contra una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial (por todas STS 492/2022, de 19 de mayo que recoge una uniforme y reiteradísima posición jurisprudencial).

Esta novedosa modalidad de casación apareció en nuestro ordenamiento en 2015. Sirve en exclusiva a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. El legislador ha abierto para los procedimientos competencia del Jugado de lo Penal un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim. Con ello quiere unificar la interpretación del derecho penal sustantivo. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, se han dejado deliberadamente al margen. Solo una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal es idónea para esta singular fiscalización casacional ( STS 50/2022, de 20 de enero). En este marco impugnativo estamos únicamente habilitados para comprobar si la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. El debate sobre el resto de posibles infracciones o errores aplicativos queda zanjado con la resolución de la Audiencia Provincial (sin perjuicio de un eventual amparo constitucional, en su caso).

Esos contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las premisas anunciadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un abultado número de sentencias y un muy superior volumen de autos y providencias, y que es recordado por el Ministerio Público, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía; es decir, fidelidad absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional ( STS 190/2022 de 1 de marzo y ATC 40/2018, de 13 de abril).

No plantea el motivo un problema de subsunción jurídica sino de suficiencia probatoria. Eso lo hacía inadmisible ( art. 884.1ª LECrim), lo que en fase de decisión debe dar lugar a la desestimación sin necesidad de abordar el fondo. Acogemos con ello la petición expresa del Ministerio Público.

SEGUNDO.-Un segundo motivo reclama por la indebida inaplicación del art. 16.2 CP (desistimiento). Lo hace sin respetar el hecho probado en que no aparece, ni siquiera insinuada, una revocación espontánea de la voluntad de apoderarse de efectos ajenos empleando fuerza en las cosas. El hecho probado proclama como causa inequívoca del desistimiento la presencia de agentes que habían sido alertados por un vecino.

No siendo atacable el hecho probado (art. 884.3º), a él hay que estar. Y, desde luego, la narración es incompatible con la voluntariedad del desistimiento.

TERCERO.-El motivo tercero, basándose en la diferencia entre tentativa acabada e inacabada, exige una mayor degradación penológica.

Que estemos ante una tentativa acabada o inacabada es tema desde luego discutible. Lo analiza de forma encomiable y erudita el excelente informe del Fiscal evocando diversos pronunciamientos de esta Sala y exponiendo las posibles teorías. Deliberadamente vamos a orillar ese debate declinando la invitación que nos hace en esa dirección el Ministerio Público. Es una discusión más especulativa que práctica. Lo que nos interesa destacar, como también hace el Fiscal, es que la regla del art. 62 CP no puede ser interpretada en el sentido de que la tentativa inacabada merezca siempre la doble degradación y la acabada, solo uno. Es esa la doctrina reiterada que ahora subrayamos otra vez.

El Juzgado razonó por qué optó por una única degradación. Lo hizo atendiendo a motivos plausibles y estimables. No puede ser revisado en casación ese ejercicio de discrecionalidad -una sola degradación- refrendado en apelación.

CUARTO.-Sí que nos planteamos de la mano del Fiscal la ilegalidad, aunque de escasa repercusión, de la fase final de individualización. Desde la modificación en 2003 del CP 1995, no existe ya un punto de duración común entre una pena y la inferior o superior en grado. Siempre habrá una diferencia de un día entre el techo de la pena inferior en grado y el suelo de la superior.

Un año es en este supuesto el suelo de la pena del tipo. Siendo una tentativa, la pena degradada no puede superar los doce meses menos un día (o, si somos exactos y rigurosos, los trescientos sesenta y cuatro días). En ese punto el recurso ha de ser estimado acogiendo la pretensión adhesiva introducida por el Fiscal y que ha de repercutir también en el condenado no personado en forma ( art. 903 LECrim).

QUINTO.-El ultimo motivo, junto a cuestiones probatorias que han de ser marginadas del debate por virtud de los argumentos expuestos en el fundamento primero, incluye también una pretensión compatible con el art. 849.1º: considerar que la actuación de la coacusada -vigilando con el coche con el motor encendido y con un teléfono para alertar ante cualquier incidencia imprevista- encajaría en la complicidad y no en la coautoría.

Es esa cuestión tan tratada en la jurisprudencia adoptando la solución que le han dado el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial (por todas STS 387/1999, de 4 de marzo) que no puede decirse que tenga interés casacional. Esa actuación concertada es de todos los partícipes que se distribuyen las funciones y coactúan. Es acción de los dos; los dos son autores.

La cuestión no es merecedora de mayores comentarios por esa carencia de interés doctrinal.

SEXTO.-Las costas del recurso, al haber sido estimado, han de ser declaradas de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por María Inmaculada contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2020 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) en el rollo de recurso de apelación número 38/2020 y desestimatoria del recurso interpuestocontra la sentencia condenatoria dictada el 24 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 141/2019, en causa seguida contra los recurrentes por un delito de robo con fuerza.

2.-Declarar las costasde este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García