Sentencia Penal Nº 705/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 19/2011 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 19/11

Diligencias previas nº 5797/09

Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

D. JOSE ANTONIO GIL HEREDIA

En Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Sixto con NIE nº NUM000 , nacido el día 2/8/1950 en Arvieu (Francia), hijo de André y de Antonia, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 9/7/2010, defendido por el/la Abogado/a Sr.Guerrero Faura y representado por el/la Procurador/a Sra.Ramí Villar y contra Tama Pel Import Export S.L. como responsable civil defendida por el/la Abogado/a Sra.De la Fuente García y representada por el/la Procurador/a Sr.Bassedas Ballús, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Afe Valdi defendida por el/la Abogado/a Sr.Álvarez Feijoo y representados por el/la Procurador/a Sra.Fuentes Millán.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1 6º y 74 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor la/s pena/s de 5 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros; debiendo indemnizar a Afe Valdi en 590.000 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Tama Pel Import Export S.L.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1 6º CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.2º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor la/s pena/s de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros; debiendo indemnizar a Afe Valdi en 578.591,93 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Tama Pel Import Export S.L.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución y en igual sentido la de la entidad responsable civil subsidiaria.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Sixto , ciudadano francés, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó el 24/3/2003 la Sociedad Tama Pel Import Export S.L., con un capital inicial de tres mil cien euros y con objeto social consistente en comercialización de metales nuevos y de recuperación y de aceites comestibles, conservas y alimentos envasados, domiciliada en Vía Augusta nº 158 3º 1ª de Barcelona y de la que figuraba como administrador único.

El acusado, con decidido propósito de obtener un enriquecimiento, en fecha no determinada, anterior a la que se dirá, contactó con la entidad Afe Valdi, con sede en la localidad francesa de Feurs, interesándose en la adquisición de diversas partidas de materia prima metalúrgica de las que no tenía intención alguna de satisfacer su elevado importe.

SEGUNDO.- Así las cosas, el 23 de septiembre de 2009 realizó el primer pedido por importe de 33.657,43 euros, que le fue servido en la nave industrial que el acusado había alquilado en la calle Collbató nº 169 de la población de l'Hospitalet de Llobregat a los solos fines de recibir y descargar aquel primer pedido y los que le sucedieron, sin que conste hubiese tenido otra actividad más, figurando en el frontal de dicho inmueble el rótulo de una entidad comercial ajena por completo a la administrada por el acusado e identificándose mediante un folio Tama Pel Import Export S.L pegado a la persiana metálica de la entrada, donde figuraban como referencias dos números de teléfono.

El día 11 de octubre siguiente formalizó otro pedido por importe global de 261.856,50 euros que fue objeto de dos remesas de envío. Finalmente, el día 15 del mismo mes, otro por importe de 283.069 euros.

Con anterioridad a ser servidos estos últimos, debido a su elevado coste dinerario y al margen de las gestiones efectuadas por Afe Valdi para comprobar la solvencia de la entidad administrada por el acusado, interesó de éste una garantía bancaria que asegurase el buen fin de la operación. En éstas, Sixto , con el fin de procurar la efectividad del envío, confeccionó él mismo u otra persona a su ruego dos documentos (rotulados ambos como "garantía de pago", con números respectivos 40272/123 y 40276/123), en papel con membrete del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) en el que constaba impreso además la dirección de su sede social en Bilbao y un número a modo de CIF, en el que se garantizaba el segundo pedido hasta la suma de 333.331,15 euros y el tercero hasta la de 336.440,25 euros, figurando un sello con las siglas de la entidad y la fecha de la emisión.

A la vista de tales documentos y tras haberse puesto en contacto con el número de teléfono, ficticio a la postre, que figuraba en los mismos como de la oficina bancaria correspondiente Afe Valdi, ésta sirvió los pedidos encargados.

Realizada la entrega, los directivos de Afe Valdi trataron de ponerse en contacto con el acusado siendo infructuosas todas las gestiones, al hallarse desconectados o dados de baja los números de teléfono facilitados. Igualmente el acusado resolvió el contrato de arrendamiento, remitiendo las llaves por correo, de la nave industrial vacía ya de las mercancías servidas de las que él, solo o conjuntamente con otras personas, había dispuesto en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.2º , en concurso medial un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1 6º y 74 , preceptos todos ellos del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de su comisión.

SEGUNDO.- En lo que tienen de calificación común, las tesis acusatorias toman de consuno como referente la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados, postura que este Tribunal acoge.

Sobre tales contratos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que "será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración" ( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación."

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de la muy cercana STS de 24 de junio de 2008 : "la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente".

Varios factores resultan decisivos como maniobra o ardid captatorio de la voluntad negocial. Partiendo de un dato revelador cual es que, pese a figurar como objeto social de Tama Pel Import Export S.L. la comercialización de metales nuevos y de recuperación las partidas interesadas lo son de materia prima metalúrgica, cuando el testigo Juan Francisco , temporalmente encargado de la contabilidad de la entidad (por encargo personal del acusado Sixto , según asevera), refiere que la actividad de la empresa era "la compraventa de chatarra", material que al no guardar relación con el proporcionado por el entidad querellante, puede ofrecer un válido indicio de que la excepcionalidad del pedido encerraba una voluntad distante a la satisfacción de la prestación debida (pago del precio). El importe progresivamente al alza de los tres pedidos escasa trascendencia tendría, aisladamente considerado, de la puesta en escena defraudatoria si no se viese acompañado de un decisivo extremo cual es la remisión de los documentos relativos a la garantía bancaria, radicalmente falsos uno y otro.

TERCERO.- Se ha opuesto por la defensa tanto la inconsistencia documental (también de contenido) de tales garantías cuanto la ausencia de tareas de comprobación fiables por parte de la entidad querellante.

Ciertamente aquellos documentos ofrecen diferencias respecto del común de las comunicaciones bancarias. En efecto, una redacción no enteramente acorde a lo ordinario en tales misivas (aún así, no debe olvidarse que se remite a país extranjero, con lo que conlleva de fidelidad no solamente de traducción sino de giros al uso) podía crear sospechas de su carácter genuino, pero que válidamente pueden desvanecerse ante la presencia del membrete con el acrónimo de la entidad bancaria (sin diferencias con el real y verdadero) o del sello estampado, éste empero con menor similitud al legítimo dado que, conforme la testifical de la empleada Lina , normalmente consta el número o referencia de la oficina (particularidades que, por otra parte, fácilmente puede desconocer cualquier persona no familiarizada con ese estampillado).

Pero no son esas las únicas cautelas. Consta en autos el informe sobre solvencia expedido por una acreditada empresa internacional (folio 89), sin que quepa olvidar que precisamente poco antes de la realización de los pedidos de mercancías (en mayo anterior) el propio acusado había inscrito una inyección dineraria (como refleja la certificación del Registro Mercantil), personalmente, mediante la aportación de una máquina de muy alto valor económico, aportación de la que pese a su cuantía no existe ninguna constancia documentada que permitiese tenerla como efectiva y no ficticia. Pero no finalizan ahí las precauciones, una vez recibidos los documentos de garantía bancaria, los querellantes comunican con el teléfono que consta en los mismos como de contacto con la oficina del BBVA donde una persona, evidentemente anónima o falsamente identificada pero en cualquier caso de común acuerdo con el acusado y sus más que probables ignotos partícipes, reafirma la bondad de las garantías.

La trama o "mise en scène" no puede tenerse, en fin, por burda y debe considerarse como ese engaño suficiente e idóneo. Si la STS 27 diciembre 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de "medidas serias de autoprotección", la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establece que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

CUARTO.- Es de apreciar la agravación específica sostenida por las acusaciones con base en el apartado sexto del art. 250,1º del Código penal , que alude a especial gravedad "atendiendo al valor de la defraudación", toda vez que el muy elevado importe global defraudado integra claramente esa cualificación.

QUINTO.- Los documentos que plasman las garantías bancarias (obrantes mediante sendas copias en la causa y aportados los dos originales en la fase preliminar del plenario) son falsos, extremo que siquiera la defensa del acusado discute.

La simulación de documento a que se refiere el art. 390 CP es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento, en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 , citando jurisprudencia anterior, "crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección". No se satisface el tipo objetivo con la confección sino que se precisa que induzca a error sobre la autenticidad y, como se anticipaba "ut supra" al abordar otras cuestiones, la conformación de los mismos es apta para hacerlos pasar por auténtico en apariencia. Debe tenerse presente que, pese a no ser tratado de forma uniforme, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las distintas concepciones del bien jurídico protegido en la falsedad documental (seguridad del tráfico jurídico, fe pública,...) opta por posiciones eclécticas de amplio alcance señalando "el daño efectivo para el tráfico jurídico, o, simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o, constitutivo en otras, de los documentos" ( STS de 9 de marzo de 1995 ). Por ello que es la misma doctrina legal la que insiste en "que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente" ( STS de 1 de marzo de 2004 ).

Sin perjuicio de cuanto se abundará seguidamente sobre la participación del acusado, verdadero núcleo del debate entre las partes procesales, ciertamente se ignora si la confección la realizó aquel u otra persona a su ruego, por ello valga recordar aquí que recientemente la STS de 9 de mayo de 2008 , reiterando doctrina legal, expresa que "el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

En lo que sí debe separarse este Tribunal de la tesis acusatoria es en la consideración de la continuidad delictiva que se sostiene respecto también del delito de falsedad.

Como es sabido, el art. 74 CP , integra, entre otros requisitos (ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión y vulneración del mismo o de semejantes preceptos penales) el de la "pluralidad de acciones u omisiones". La doctrina mayoritaria alude a la figura de "unidad natural de acción" para designar aquellos supuestos en los que se ofrece una realización repetida del tipo en motivación, situación y contexto que determina su consideración unitaria. No resulta ajena a tal planteamiento alguna decisión del Tribunal Supremo, así la STS de 7 de mayo de 1999 cuando aludía a que "hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a considerar que existió en el caso lo que la doctrina viene denominando una unidad natural de acción".

Tomando como premisa dicha acepción doctrinal de "unidad natural de acción" (o "de hecho" según algunos pasajes de la literatura jurídica que precisan de tal forma los términos) forzosamente debe concluirse que la apreciación unitaria deberá en todo caso verificarse conforme al sentido del tipo de injusto y no con carácter general o apriorístico. En ausencia de elementos de contraste que desbaratasen la conclusión, debe tenerse que la confección de ambos documentos se efectuó en un solo acto, alternativa que, además de favorecedora de reo, no resulta nada desdeñable atendida la correlación de las fechas.

SEXTO.- De los expresados delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Sixto al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

Como queda anticipado, este extremo es el que constituye el verdadero caballo de batalla en el supuesto enjuiciado. La carencia de prueba directa determina que la demostración de la autoría procede de prueba indiciaria o indirecta. La designación como tal revela que el resultado probatorio se obtiene mediante la justificación no directamente del hecho mismo, sino de otros periféricos de éste, cuya realidad por la vía de la explicación racional desemboca en la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba. De ahí que los tratadistas entiendan como sus elementos: el hecho indicador, la regla de experiencia, la inferencia lógica (o aplicación de la regla de experiencia al hecho indicador) que conduce al hecho indicado (conclusión probatoria); y que también sea la doctrina más autorizada la que proclame que se trata de un silogismo en el cual su premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, su premisa menor el hecho necesitado de prueba mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado.

En las normas sustantivas, el concepto propiamente dicho de la prueba indirecta radicaba en el art. 1253 del Código civil (actualmente en el art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que lo derogó) referido a la conexión lógica entre aquellos hechos demostrados por la prueba directa y los que son deducibles a partir de ellos, cuya exposición debe ser expresa y puntualmente constatada como manifestación de la exigencia de motivar las Sentencias derivada del art. 120,3 CE (así lo requieren los Tribunales Supremo y Constitucional -valgan por todas las SSTC nº 180/2002 de 14 de octubre , nº 135/2003 de 30 de junio y nº 300/2005 de 21 de noviembre -). Conforme a consolidada jurisprudencia de casación son varias las reglas indispensables y así: acreditación del indicio por prueba directa, verificación de aquel y de su deducción, pluralidad e independencia, concordancia entre sí, conclusión inmediata y motivación que explique racionalmente el proceso deductivo (vid. las SSTS de 2 de diciembre de 2004 , 3 de marzo de 2006 y 9 de febrero , 9 de octubre y 4 de diciembre de 2007 ).

El acusado ha negado persistentemente cualquier relación con la operación comercial concertada con la entidad querellante. Con independencia de que más adelante se volverá sobre sus manifestaciones, debe tomarse en consideración en primer lugar que es él quien aparece como la persona que constituye la Sociedad ostentando permanentemente la condición de administrador único. No existe constancia de que terceras personas interviniesen en la misma con idéntico cargo o siquiera que adquiriesen la condición de socio. En tal representación suscribe personalmente el arriendo de la nave industrial donde se produce la recepción de la totalidad de las mercaderías servidas, inmueble que, por otro lado, no registra otra actividad comercial más que tales descargas (nave que además presenta una apariencia externa en todo punto conciliable con esa eventualidad o temporalidad -vid. fotografías a folio 15 de autos, ratificadas en el plenario por el funcionario policial que las tomó-) y el arrendamiento se rescinde inmediatamente después. También en tal condición suscribe la contratación de servicios en el domicilio social de la empresa Tama Pel Import Export S.L. (folio 355 de autos, reconocido expresamente por el acusado en el plenario). El propio acusado, en la constante condición de administrador, es quien efectúa una ampliación de capital, previa al suministro de las mercaderías, reflejada en la certificación del Registro Mercantil aportada al inicio del plenario (que asciende a un nominal de 168.000 euros), que se significa mediante la aportación de una máquina de muy alto valor económico de la que admite en juicio que carece de cualquier documento acreditativo de su titularidad o de su pago, sin ofrecer ninguna explicación satisfactoria al objetivo de esa aparente inyección dineraria (salvo difusas referencias a una "Sra. Emilia " sin mínima concreción).

Ciertamente las firmas que aparecen en todos los documentos relativos al pedido (folios 40, 41, 59, 60, 65 y 85) no las ha reconocido en ningún momento y las periciales caligráficas no han determinado que pudiesen ser suyas, pero tampoco han descartado que sí lo fueran. El dato relevante es que es exclusivamente su nombre el que figura en todos ellos y esto último aboca en analizar sus manifestaciones exculpatorias, toda vez que alude a terceras personas. En efecto, además de la mencionada "Doña. Emilia " (de quien por cierto la testifical del funcionario policial que dirigió la investigación revela que los datos tenidos como identificativos -NIE- no se correspondían a ella), alude a la presencia de un varón llamado " Octavio ", de quien nunca proporciona más referencias que significar en el plenario que "es francés y de su barrio", que es a quien le propone la entrada en el negocio y en quien confía parece ser que las gestiones (pese a "encontrarse esporádicamente en un bar" según asevera). Pues bien, más allá de tan vagas y etéreas explicaciones, no proporciona ningún dato de identificación, amén de no haber constancia que Tama Pel Import Export S.L. tuviese ningún empleado y menos apoderado (con lo que siempre podría existir algún vestigio de su afirmada gestión).

Forzosamente debe aquí recordarse que sobre las exculpaciones que sólo está en manos del encausado justificar, o bien son carentes de toda verosimilitud, el Tribunal Supremo tiene dicho que "no se trata, con ello, de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de su intencionalidad o elemento subjetivo del tipo, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por negarse a aportar datos objetivos que pudiesen avalar su credibilidad, -datos que solamente el mismo podría aportar-, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna" ( STS de 9 de junio de 1999 ).

Esa prueba reclamada brilla por su ausencia. Es más, la testifical de Juan Alberto , apoderado de la empresa querellante, que en su momento llevó personalmente la gestión de negociación y envío de la mercadería asevera rotundamente que siempre contactó, en muy diversas ocasiones, con una misma persona en un mismo número telefónico que se identificaba como Sixto y que tenía perfecto acento francés. No cabe, por fin, orillar que conforme puso de manifiesto la inicial investigación policial, varias fueron las líneas telefónicas empleadas y contratadas por el acusado (debiéndose destacar que una de ellas era la de la nave industrial alquilada), precisamente también dadas de baja de inmediato tras la recepción.

SÉPTIMO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- El concurso medial impone, ex art. 77 CP , la imposición de la mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, salvo que exceda "la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones".

Indudablemente es aquí el delito continuado de estafa el penado con mayor gravedad, pues a la extensión básica del art. 250 (uno a seis años de prisión) la continuidad delictiva (art. 74 ) hace que la pena-marco se sitúe entre los tres años y seis meses de prisión y los seis años, pues conforme a la última jurisprudencia la naturaleza patrimonial del delito no determina que se sustraiga a la regla general del art. 74.1 (vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 30/10/2007 y SSTS de 21 de noviembre de 2007 y 31 de marzo de 2009 ).

El límite inferior de la pena para el delito de falsedad (seis meses de prisión) resultaría, a criterio del Tribunal, adecuado; pero no el mínimo de tres años y seis meses de prisión del continuado de estafa en atención a la muy elevada cuantía de la defraudación. Es por ello que se opte por la punición conjunta fijándose, aquí sí, el mínimo de la mitad superior de la infracción más grave (a que por otra parte obliga el art. 77 CP ), que lo es de cuatro años y nueve meses de prisión, más multa de diez meses a razón de seis euros diarios.

NOVENO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Tama Pel Import Export S.L., empresa administrada por el acusado, es incuestionable a la luz del art. 120.3º CP .

DÉCIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sixto como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial un delito continuado de estafa, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de TRESCIENTOS DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Afe Valdi con la suma de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (578.591,93 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C . y de la que declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Tama Pel Import Export S.L..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.