Sentencia Penal Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2600/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MLG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0073265

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2600/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Juicio Rápido 286/2019

Apelante: Iván

Procurador. MARIA DE LAS MERCEDES TAMAYO TORREJON

Letrado. CATHERINE PEREZ-RUIBAL DEL AGUILA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

D. Eduardo Jiménez- Clavería Iglesias

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 708 / 19

En la Villa de Madrid, a 11 de diciembre de 2019

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Dña. Teresa Arconada Viguera, ( Presidenta) , Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), y D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2600/2019, correspondiente al Juicio Rápido 286/2019 del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de Madrid, por supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Iván, representado por la Procurador Dña. María Mercedes Tamayo Torrejón. y defendido jurídicamente por la Letrado Dña. Catherine Pérez-Ruibal del Aguila y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D Borja Vargues Valencia del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 5 de junio de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El acusado Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 18:30 horas del día 15 de mayo de 2019, cuando se encontraba en el domicilio sito en la calle PASEO000, de la localidad de Madrid, en compañía de su pareja sentimental Rosaura, con ánimo de menoscabar su integridad física, en el curso de una discusión, le sujetó fuertemente de las muñecas y del cuello.

Como consecuencia de estos hechos Rosaura sufrió lesiones consistentes en hematoma en dorso de interfalángica proximal de 4º dedo de la mano derecha, en cuero en región laterocervical derecha alta, hematoma eritematoso de unos 0,5 cm de diámetro y en base laterocervical izquierda erosión oblicua lineal de unos 2 cm, muñeca izquierda, en cara volar lado cubital hematoma tenue de unos 0,5x1 cm, aqueja odinofagia (dolor de garganta) al tragar. Lesiones que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y tuvieron un plazo de curación de cinco días no impeditivos. La perjudicada reclama.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

' Condeno al acusado Iván como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal:

1. A la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

2. Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de

armas por tiempo de dos años y un día.

3. Se le impone la prohibición de aproximarse a Rosaura a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante un año, nueve meses y un día.

4. Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Rosaura durante un año, nueve meses y un día.

5. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rosaura en la cantidad de 180 euros.

Todo ello con expresa imposición de costas al acusado.

ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el Auto de fecha 17 de mayo de de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.'

.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación D. Iván, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Iván se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 05.06.19 del Juez de refuerzo en el JP 34 de Madrid (JR 286/2019), que le condena como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 y 3 CP. Se alega que la denunciante no vive en el domicilio del acusado, que simplemente acudió allí después de la fiesta. Que sólo existió una discusión de pareja. Que los policías son meros testigos de referencia. Que no existe ninguna prueba concluyente y que la declaración de la denunciante ha sido totalmente contradictoria. Que en aplicación del principio in dubio pro reo sólo puede concluirse que la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado/ahora recurrente. Se interesa se absuelva al ahora recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El/La Fiscal, en escrito de 10.10.19, impugna el recurso, oponiéndose al mismo. Interesa la confirmación de la resolución impugnada. Que si bien es lícito que el recurrente haga una valoración propia de la prueba practicada en el plenario, no puede pretender sustituir la función de valoración que legalmente corresponde al juzgador. Interesa se mantenga en todos sus términos la resolución impugnada.

No constan alegaciones en representación de Rosaura ni nota/diligencia de su realización /unión/remisión.

SEGUNDO.- El Juez a quo considera que los hechos que declara probados integran un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 y 3 CP. Valora y considera las declaraciones y relatos del acusado y de la denunciante, y entiende el de ésta persistente, firme y veraz, corroborado por el informe médico forense, que refleja lesiones compatibles con su testimonio, siendo que el PN NUM000 señala que la víctima les contó la agresión en forma similar y que se le apreciaban lesiones en el cuello y en las muñecas. Que en relación a la versión del acusado refiriéndose a sus limitaciones físicas y que se limitó a defenderse de la agresión de la denunciante no se sustenta por ningún elemento de prueba; que no se ha acreditado que sufriera lesión alguna que corrobore la agresión que relata haber sufrido, siendo lo único aportado un certificado de discapacidad que no permite acreditar que sus problemas físicos le impidieran cometer los hechos declarados probados.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Desde lo expuesto el acusado efectuó un enfrentado relato, refiriendo haber actuado para quitársela de encima, ya que la denunciante comenzó primero a insultarle y después a agredirle tirándole al suelo, relato que no se compadece con la silente actitud por la que optó en dependencias policiales (f 8), siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es susceptible de valoración en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), ello sin obviar que que incumbit probatio qui dicit, así como que corresponde al imputado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.13 , SAP 6ª Madrid 12.12.08), sin que la sola y mera negación conlleve el cumplimiento del referido deber.

Frente a ello para en relación con el testimonio de la víctima ya el Tribunal Supremo en p.e. Auto de 17.07.15 recuerda que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante, el testimonio de la denunciante lo fue sólido y persistente, así considerándose por el Juez a quo.

Considera asimismo que el PN NUM000 ya manifestó se apreciaban en la denunciante lesiones en el cuello y en las muñecas , siendo que fue trasladada a un centro médico (f 3), informando quien expidió el parte facultativo que la denunciante relató que fue cogida con las manos por el cuello y la intentó asfixiar y que ella le ha pateado y empujado y que se pudo escapar (f 15 ), obrando al f 36 informe médico forense que concluye la compatibilidad del cuadro lesivo con el mecanismo relatado, procediendo recordar, con p.e. STS 2ª 03.11.15), que el dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/1977463 ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr EDL 1882/1 para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales.

Así las cosas, es claro que las diligencias de prueba para en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento fueron esencialmente pruebas personales. También lo es que, aun para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de testimonios enfrentados y/o contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por el Juez a quo, ello en resolución motivada, fundamentada, razonada y razonable, sin que se aprecie error en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, ha motivado y explicitado su valoración de la prueba, y este Tribunal, tras revisar lo actuado, estima que la misma resulta congruente con la prueba practicada, no alcanzando distinta convicción acerca de la culpabilidad de los acusados, ahora apelantes, con inexistencia de motivos para disentir de la conclusión alcanzada en la instancia. Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

QUINTO.- Existe sin embargo un extremo que, aún no planteado con la claridad deseable, y sin cita de precepto legal, considera la Sala deducible, máxime pro reo, en concreto el relativo a que el Juez a quo condena por un delito del art. 153.1 y 3 CP, en tanto que el ahora recurrente alega que la denunciante no vive en el domicilio del acusado, que simplemente acudió allí después de la fiesta., entendiendo con ello la Sala, máxime -se reitera- en interpretación pro reo, que lo que se viene a plantear viniera a ser una indebida aplicación del apartado 3 del art. 153 CP.

Desde lo anterior, efectivamente, hemos de señalar que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito del art. 153.1 CP (f 47), adhiriéndose a dicha calificación acusatoria la propia Acusación Particular (guardando ambas acusaciones silencio sobre este tal extremo, el referido al lugar de acaecimiento de los hechos, en sus alegaciones el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sin presentación de alegaciones). El propio relato fáctico acusatorio no reza sino que 'se encontraban en el domicilio sito en PASEO000 NUM001, de Madrid' (f 46), apareciendo así transcrito en el reltao de Hechos Probados (f 91), por tanto allí y aquí sin especificar si lo era común o no.

La propia denunciante ya al tiempo de su denuncia refiere que su domicilio lo es en PLAZA000 NUM002- NUM003 de Madrid, en tanto que el acusado se refiere domiciliado en PASEO000 NUM001 de Madrid (f 2).

Consta que en su declaración el acusado refirió que la invitó a que se fuera a su casa (12:29 grabación j.o.) y que se llevara sus cosas, no las mías (12:32 grabación j.o.), y la propia denunciante refiere que él no la echó de 'su' casa, sino que ella le dijo 'pues me voy a 'mi' casa (12:37 grabación j.o.).

Ningún razonamiento es contenido en la sentencia a propósito de que el domicilio de acaecimiento de los hechos lo fuera común o de la víctima como, entre otras circunstancias posibles, preceptúa el art. 153.3 CP, siendo pues claro que no ha resultado acreditada la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 153.3 Cp.

Como esta Sala ya tuvo ocasión de recordar en p.e. SAP 26 Madrid 25.07.19: Cuestionado asimismo como domicilio el lugar de acaecimiento, sin más soporte que su solo y mero cuestionamiento, la STS 24.01.19 nos recuerda en su Fundamento de Derecho Octavo que el artículo 153 CP (EDL 1995/16398), en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 1/2015, establecía en su apartado tercero que 'Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima ', agravación esta última que ha sido mantenida con la reforma del Código Penal citada.

Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 870/2016, de 18 de noviembre 'El art. 153.3 habla del domicilio de la víctima. Con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.

Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v. gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3 (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre ); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal'.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 (EDJ 1984/22), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999, de 31 de mayo , F. 4), (EDJ 1999/11259 (EDJ 1999/11259)), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar' ( STC 22/1984 (EDJ 1984/22 (EDJ 1984/22)) , STC 60/1991 (EDJ 1991/ (EDJ 1991/2844 )) y 50/1995 (EDJ 1995/454) , STC 69/1999, de 26 de abril (EDJ 1999/6895 (EDJ 1999/6895)) ySTC núm. 283/2000, de 27 de noviembre(EDJ 2000/40909) ). Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre (EDJ 1999/28237 (EDJ 1999/28237)), ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental' ( SSTS 24-10-1992 ,19-7- 1993y11- 7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Así las cosas respetando el relato de Hechos Probados considera la Sala que los mismos integran un delito previsto en el art. 153.1 CP, y siendo que las penas impuestas en la sentencia objeto de recurso, sin mayor razonamiento, lo fueron en su límite inferior (atendido que se consideraba incardinable en el art. 153.1 y 3 CP, esto es 9 meses y 1 día de prisión, se considera proporcionado que la pena a imponer lo sea en igual límite inferior de 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, y las prohibiciones de aproximación, de acudir y/o de comunicarse a/con Rosaura lo sea por tiempo de 1 año y un día de conformidad con los arts. 48 y 57 CP, (debiendo concretarse en fase de ejecución de sentencia el domicilio y/o lugares frecuentados por la referida Rosaura, así como, en su caso, posibles cambios que pudieran producirse durante el período de cumplimiento).

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Iván contra la sentencia de 05.06.19 del Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (JR 286/2019), que se confirma, excepción hecha de su calificación legal, quedando como sigue: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Iván como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.1 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas de 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, así como a las prohibiciones de aproximación en un radio de 500 metros , de acudir y/o de comunicarse a/con Rosaura por tiempo de 1 año y 1 día ( arts. 48 y 57 CP), debiendo concretarse en fase de ejecución el domicilio y/o lugares frecuentados por Rosaura, así como, en su caso, posibles cambios que pudieran producirse durante el período de cumplimiento), lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.