Sentencia Penal Nº 709/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 371/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00709/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMOSEXTA

ROLLO DE APELACIÓN: RP 371/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe

Proc. Origen: JUICIO ORAL Nº 180/2005

SENTENCIA Nº 709/2007

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Dña. Susana Polo García

MAGISTRADAS:

Dña. Teresa Arconada Viguera

Dña. Fatima Durán Hinchado

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Vigésimosexta de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 371/07, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa, en nombre y representación de Arturo contra sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Getafe; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

Actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el procedimiento que arriba se indica, se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2006 cuyos Hechos Probados son los siguientes:

"Por escritura de 13-5-1994 se constituyó la sociedad VALMOR MOTOR S.L., nombrándose, en dicho momento, administrador a Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La sociedad mencionada se dedicaba principalmente a la adquisición de vehículos de lujo, adquiridos generalmente fuera de España, en país pertenecientes a la Unión Europea, para su venta en España.

El 15-1-1997 se constituyó la sociedad VIP CAR IMPORT, S.L., Empresa que desde el principio fue administrada de hecho por Arturo , que suscribió la totalidad del capital social y que se dedicaba, principalmente a la misma actividad, ya mencionada, que la sociedad VALMOR MOTOR, S.L.

VIP CAR IMPORT, S.L., no presentó declaración anual de IVA correspondiente al año 1.997, aunque sí liquidación por el cuarto trimestre, a ingresar 320.000 pesetas y autoliquidaciones por el 1º y el 3º, a compensar.

VALMOR MOTOR, S.L., no presentó declaración de IVA, ni hizo ingresos por este impuesto correspondiente al año 1.997.

La Agencia Tributaria, tras una investigación, sin haber contado con Arturo , el cual no fue localizado, averiguó y concluyó, a través de las gestiones realizadas con algunos de los clientes de VALMOR MOTOR, S.L., que la base imponible para el año 1.997, ascendía, como mínimo, a 369.990.718 pesetas, la cuota devengada a 59.198.515 pesetas y la cuota a ingresar 57.498.452 pesetas.

El día 10-7-2001, el Ministerio Fiscal denunció ante el Juzgado de Instrucción de Valdemoro la comisión de un posible delito contra la Hacienda Pública, relativo al impago por VALMOR MOTOR, S.L., del Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente a la anualidad 1.997.

Con fecha 6-11-2001 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro, acordando incoar Diligencias Previas y practicar una serie de diligencias.

La Agencia Tributaria, con fecha 16-5-97 emitió informe, relativo a la empresa VIP CAR IMPORT, S.L., y al ejercicio 1997, en el cual, se concluía, también a través de gestiones realizadas con los clientes de dicha empresa, que la base imponible correspondiente sería 332.774.954 pesetas, la cuota devengada 53.243.992 pesetas, la cuota soportada, 3.228.965, lo ingresado por autoliquidación 320.000 pesetas la cuota a ingresar 49.695.027 pesetas.

En los dos informes se tuvo en cuenta para el cálculo de la facturación, el importe de la venta de un vehículo a la empresa BUSINES AS USUAL COMMUNICATIOS, S.L., cuyo precio fue de 4.650.000 pesetas.

Con fecha 27-7-2002 el Ministerio Fiscal interesó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro que se ampliara la causa seguida contra Arturo , por otro presunto delito contra la Hacienda Pública, relativo a la misma anualidad, si bien a la empresa VIP CAR IMPORT, S.L.

Por providencia de 29-7-2002 se acordó acceder a lo interesado por el Ministerio Fiscal, acordándose la práctica de diligencias tendentes a la investigación de dicho nuevo hecho."

Y cuyo fallo establece:

"Que debo absolver y absuelvo a Arturo del delito contra la Hacienda Pública que le imputaba la Acusación Particular respecto a la empresa CAR FULL IMPORT S.L.

Asimismo, debo condenar y condeno a Arturo como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública ya expresados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de prisión de un año, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales durante tres años, y, por el delito relativo a VIP CAR IMPORT, S.L., multa de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y TRECE CÉNTIMOS, (298.679,13 ?) y por el delito cometido con la empresa VALMOR MOTOR S.L., multa de de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO UN EUROS Y DOCE CÉNTIMOS, (341.101,12?), con cincuenta días de arresto sustitutorio, en el primer caso y cuarenta días en el segundo caso.

El acusado deberá abonar cuatro quintos de las costas procesales, declarándose el resto de oficio.

Asimismo, Arturo , deberá abonar a la Hacienda Pública la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y TRECE CÉNTIMOS, (298.679,13 ?), con los intereses previstos en el artículo 58 de la L.G.T., desde la fecha de 31 de de enero de 1997 y los intereses del artículo 576 de la L.E.C ., declarándose responsable civil subsidiario del pago de esta suma a la empresa VIP CAR IMPORT S.L.

Arturo también deberá abonar a la Hacienda Pública la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO UN EUROS Y DOCE CÉNTIMOS. (341.101,12 ?) con los intereses previsto en el artículo 58 de L.G.T., desde la fecha de 31 de enero de 1997 y los intereses del artículo 576 de la L.E.C ., declarándose responsable civil subsidiario del pago de esta suma a la empresa VALMOR MOTOR S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Arturo se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las partes oponiéndose a los mismos el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el 24 de octubre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Arturo invoca como motivos de su recurso, en primer lugar la prescripción de los delitos imputados, y subsidiariamente error en la valoración de la prueba por la juez a quo, con infracción del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y legalidad penal, así como produce indefensión ya que invierte la carga de la prueba, ya que nadie puede ser juzgado y condenado por acusaciones obtenidas e instrumentadas " mediante cálculos matemáticos inexactos, incongruentes, contradictorios y más aún sin un amparo documental y probatorio por lo que interesa la libre absolución del recurrente.

En cuanto al primer motivo, debemos señalar que la institución de la prescripción, en general -se dice en la STC núm. 157 de 18 de octubre de 1990 , encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la CE , puesto que en la prescripción existe equilibrio entre las exigencias jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se contempla y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la CE ).

Constituye, por otra parte, doctrina consagrada la que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (STC de 18-10-1990 y SSTS, entre otras, 31-5-1976, 27-6-1986, 14-12-1988, 31-10-1990 y 18-12-1991 ).

Se plantea por el recurrente, con respecto a la sociedad Valmotor S.L., y partiendo del hecho no discutido de que el dies a quo para el cómputo de la prescripción en este tipo de delitos, es el último día de pago voluntario del impuesto del IVA de 1997, es decir el 31 de enero de 1998, que tanto en la fecha de presentación de la denuncia por la Fiscalía Especial (10-7-2001), como de admisión de la misma por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro (6-11-2001 ), el delito estaba prescrito, conjugando el artículo 33 del Código anterior, vigente en el momento de comisión de los hechos y el 131.1 , del Código Penal actual, y mantiene que los delitos menos graves prescriben a los tres años, y que aunque el artículo 305 señala una pena de hasta cuatro años de prisión, no se aplicaría el párrafo segundo , que amplia el periodo de prescripción a cinco años, en los delitos con penas superiores a tres años y hasta cinco años, ya que tanto la pena impuesta como la que se podría haber puesto conforme las reglas del artículo 66 del Código Penal , nunca seria en la mitad superior, por lo que el plazo de prescripción debe ser de tres años, no de cinco.

En este último punto compartimos todos los argumentos de la juez a quo, ya que el plazo prescriptivo es de cinco años, no de tres, ya que al margen de que no puede aplicarse un artículo de cada Código Penal, sino que debe ser uno en su integridad el que se considere mas favorable, y en este caso de ambos se desprende que el plazo es de cinco años, y en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta no la pena tipo, sino la concreta interesada, o que debería serlo, al respecto el Tribunal Supremo ha establecido que: "Con carácter general se ha dicho por esta Sala y así ha quedado plasmado en un Acuerdo General de 29 de abril de 1.997 que, para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso concreto. "(STS 20 de enero de 2006 ).

La citada sentencia añade que "Como se ha señalado por la doctrina de esta Sala, entre otras muchas la sentencia de 31 de marzo de 1.997 , a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la "seguridad jurídica".

Ministerio Fiscal frente a sentencia que condenó a los procesados como autores responsables de delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, y malversación de caudales públicos. Declara la Sala, entre múltiples pronunciamiento, que la sentenciadora, mediante auto resolutorio de las cuestiones previas, estimó que el art. 24 de la Ley 1/1998 de Derechos del Contribuyente al establecer el plazo de prescripción de las deudas tributarias en cuatro años, determina retroactivamente la atipicidad sobrevenida de los delitos fiscales cuya persecución penal no se hubiese iniciado en dicho plazo, por lo que acordó el sobreseimiento libre de los delitos fiscales que se imputaban a los referidos acusados. Señala el Ministerio Fiscal que, como se reconoce en la resolución impugnada, en ninguno de los referidos supuestos había transcurrido el plazo de cinco años previsto para la prescripción en el art. 113 CP 73 , desde el momento de su comisión hasta el momento en que se dirigió el procedimiento contra los acusados, por lo que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial no deben considerarse prescritos. Tampoco puede apreciarse la denominada "atipicidad sobrevenida" por desaparición del bien jurídico protegido, dado que la atipicidad es un concepto referido a la acción que debe verificarse al tiempo de su realización y no en el momento posterior en el que se formula la denuncia o querella. Cuando se realizaron las acciones objeto de acusación la deuda tributaria existía y se eludió el pago del tributo de forma típica, por lo que la prescripción posterior de la deuda tributaria no incide en la tipicidad, que debe concurrir cuando se realizan los hechos. La prescripción tributaria no anula retroactivamente la comisión del delito.

En relación a la empresa Vip Car Motor S.L., el recurrente mantiene que hasta el 20 de enero de 2004, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro no admite la ampliación de la denuncia presentada por la Fiscalía, el 27 de febrero de 2002, y que la providencia de 29 de julio no pude interrumpir la prescripción, por lo que desde que ocurrieron los hechos, 31 de enero de 1998 hasta la citada fecha habían transcurridos 6 años, y por lo tanto el delito estaba prescrito.

Al respecto el art. 132,2 CP dispone que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto l tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena".

La interpretación que había de darse a la expresión que contiene dicho precepto "...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", como momento en que se interrumpe la prescripción, pareció quedar resuelta con la doctrina consolidada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, desde la sentencia, ya antigua, de 25 enero 1994 y ello, hasta que la STC 63/2005 ha efectuado una interpretación distinta a la mantenida por la línea jurisprudencial reseñada.

En líneas generales con la que el TS abandonó en 1999, a partir de la naturaleza material y sustantiva, antes que meramente procesal del instituto de la prescripción, según la cual el ejercicio del "ius puniendi" del Estado cuya actuación decae por el transcurso de los plazos establecidos previamente por la Ley, no depende de la iniciativa de denunciantes o querellantes sino de la realización de un acto jurisdiccional, que en la Sentencia se denomina genéricamente "interposición" e "intermediación" judicial y que en algún momento (Fundamento 9º) se identifica con la incoación del procedimiento penal; que es la tesis que parece sostener ahora la Sala 2ª del TS, según se deduce de la reciente STS de 19.05.2005 (Ponente Martín Pallín) dictada con posterioridad a la reiterada STC 63/2005

Pues bien, aplicando lo anterior al presente supuesto, entendemos que está claro que la providencia de fecha 29 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro interrumpió la prescripción, porque lo relevante no es que la resolución revista forma de auto o de providencia, sino su contenido, tal y como indica la propia sentencia dictada por el recurrente de 19 de mayo de 2005 , y la citada providencia dice en su primer párrafo "Por recibidas las presentes actuaciones, procedentes de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, únase a las mismas el informe emitido ......Visto lo solicitado pro el Ministerio Público en el informe emitido, se tiene por ampliada la denuncia que dio origen a la incoación de la presente causa, y en consecuencia, procede la práctica de las siguientes diligencias : 1.- Recíbase declaración en calidad de IMPUTADO sobre los hechos relatadas en la ampliación de denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, a D. Arturo ...."

SEGUNDO.- En cuanto a la violación del principio de presunción de inocencia, en íntima conexión con error en la valoración de la prueba, al respecto hay que decir, que en orden a la valoración de la prueba, tanto el juez de instancia como el apelación , son libres para apreciarla en conciencia (STC 124/83 ), sin embargo es aquel por razones de inmediación en la percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, por eso se afirma que la fijación de los hechos llevados a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, cuando el relato histórico sea oscuro, impreciso, incongruente o contradictorio en si mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial debemos señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual, este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, siendo el requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario, salvo que el razonamiento sea absurdo, ilógico o arbitrario, lo que no tiene lugar en el presente caso, a diferencia de lo que opina el recurrente.

Pruebas consistentes, en la declaración del acusado y testificales que son minuciosamente analizadas por la juez de instancia, así como en los informes periciales obrantes en la causa, ratificados en el acto del juicio oral por el Inspector de Hacienda D. Carlos de Guinea Martínez, y D. Ignacio , autores de los mismos, con respecto a las sociedades Valmor Motor S.L. y Vip Car Motor S.L., respectivamente, que son asumidos plenamente por la juez de instancia, sin que las alegaciones relativas a conjeturas e hipótesis, cálculos contradictorios e incongruentes, que se citan en el recurso puedan desvirtuar los mismos, ya que si el acusado reconoce que no pagó el IVA del ejercicio de 1997, consta en los informes que cobró un IVA que no declaró a Hacienda, que adquirió vehículos en el extranjero, que los vendió en España, que no abonó el IVA fuera del territorio Español, ha quedado probado que se ha producido el perjuicio a la Hacienda Pública, y en cuanto al importe del mismo, necesario para poder determinar que la conducta es típica, deben ser aceptados los informes periciales, pues el recurrente no ha presentado otro informe, ni los mismo ha sido impugnado expresamente en el escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral.

En cuanto a la citada pericial, el Tribunal Supremo ha dicho, que tienen habilidad, para enervar la presunción de inocencia, los informes periciales emitidos por los inspectores de finanzas en causas seguidas por delitos contra la Hacienda Pública; véase la sentencia del 30/10/2001 en relación con la del 28.03.2001 y 14/11/2005 ,

Por último, solo resta señalar que compartimos los argumentos de la juez de instancia contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, en relación a la crisis empresarial que se alega por el recurrente, como justificación del impago de la deuda tributaria, al respecto el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 9-3 y 26-4-993 o 3-12-1991 , indica en ésta última que "aunque no es compatible el estado de necesidad con el delito fiscal por elusión del IGTE o el IVA, es difícil apreciar urgencia y necesidad en las situaciones de crisis empresarial, dificultad de tesorería o precaria situación financiera, porque tales situaciones son resultado de factor antecedentes que atraen paulatinamente el déficit y el desequilibrio económico; no consta haberse agotado las posibilidades de financiación excesiva, ni la de obtener de la Hacienda moratorias o fraccionamiento de pago, ni que todos los intereses anudados a la subsistencia de la empresa, en especial los laborales, dependieran principalmente de los impuestos aludidos, lo que lleva a negar la existencia de un estado de necesidad justificante o exculpatoria".

Asimismo en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1998 , entre otras muchas (SS. de 27.3.90, 17.1.91, 2.3.92, 30.9.94, 28.3.96, 8.10.96 y 29.5.97 ), tiene declarado en relación con el estado de necesidad, tanto en su versión completa, como en la incompleta, que requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, y además la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas, las cuales no constan que se hayan solicitado o llevado a efecto previamente por el recurrente.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 3 de GETAFE, de fecha 21 de mayo de 2007 , en Juicio Oral nº 180/05 y la confirmamos; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, y una vez verificado archívese.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.