Sentencia Penal Nº 709/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1753/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JA 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0246004
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1753/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 642/2016
Apelante: D./Dña. Silvio y D./Dña. Benita
Procurador D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS y Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN
FERNANDEZ
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ VACELAR y Letrado D./Dña. ENRIQUE RUIZ
LINAZA
Apelado: D./Dña. Benita , D./Dña. Silvio y MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
Doña María Teresa Chacón Alonso
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 709/2018
En la Villa de Madrid, a 12 de noviembre de 2018.
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales
(Ponente), y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación

seguidos con el número de rollo de Sala 1753/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado 642/2016
del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de Madrid, por supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar en el
que han sido partes como apelantes y apelados Silvio y Benita , representados por los Procuradores Dña.
Patricia Rosch Iglesias y Jose Antonio Sandín Fernández y asistidos jurídicamente por los Letrados Miguel
Ángel Rodríguez Vacelar y Enrique Ruiz Linaza y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor
Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Nieves Fresneda Bello del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 12 de junio de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Ha resultado acreditado que el día 12 de septiembre de 2014, el acusado Silvio mantuvo una discusión con su pareja sentimental Benita , en el interior del domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, en el curso de la cual, con ánimo de atentar contra su integridad física, le agarró fuertemente de los brazos, le zarandeó y le lanzó contra la cama, golpeándose con el travesaño de madera de la misma en la pierna. A consecuencia de esta agresión, Benita sufrió lesiones consistentes en hematomas en ambos brazos y muñecas y erosión en cara anterior de pierna derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa con un tiempo de curación estimado de cinco días, no impeditivos para sus tareas habituales.

No ha resultado acreditado que el 21 de marzo de 2015, el acusado zarandeara y lanzara un objeto al vientre de Benita , con ánimo de atentar contra su integridad física.

No ha resultado acreditado que en el transcurso de la relación de pareja, desde el año 2009, el acusado ejerciera violencia física y/o psicológica habitual sobre su pareja, no quedando probado que la insultara, humillara o vejara, que le diera golpes o empujones. Tampoco ha quedado acreditado que la encerrara en habitaciones, que le quitara el móvil o el ordenador para que no pudiera comunicar con nadie o que ejerciera un control sobre sus relaciones personales o comunicaciones.'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Silvio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones n el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho para la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y a la prohibición de aproximarse a Benita a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o cualquier otro que esta frecuente durante 3 años y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizarla en la suma de 189 euros por las lesiones sufridas, más los intereses que se devenguen conforme al artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales, absolviéndole del resto de delitos por los que venía siendo acusado.

Dado el tiempo transcurrido desde la adopción de las medidas cautelares impuestas en el auto de fecha 20 de abril de 2015, y vista la duración de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la presente sentencia, déjense sin efecto las referidas medidas cautelares mientras se sustancian los eventuales recursos contra la presente sentencia.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Silvio y Benita , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Silvio se interpone recurso de apelación contra sentencia de 12.06.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (PA 642/2016), que le condena como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, acordado dejar sin efecto las penas de prohibición de aproximación, acudir y comunicar 'dado el tiempo transcurrido desde la adopción de las medidas cautelares impuestas en el auto de fecha 20.04.15, vista la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la presente sentencia' (f 448). Se alega que los hechos declarados probados no han quedado acreditados. Que la testigo refiere una discusión y un forcejeo, sin referir que apreciase algún tipo de lesión en la denunciante.

Que la versión el recurrente no ha sido correctamente valorada. Que en el informe del SUMA consta que la denunciante refiere que las lesiones fueron provocadas por una agresión de pareja, siendo una mera manifestación de la denunciante que el personal médico recoge. Que la denunciante tenía un móvil espurio, en concreto que no le fuera reconocida la paternidad al recurrente.

El Fiscal, en escrito de 13.07.18 (f 542), impugna el recurso. Alega que la sentencia es plenamente conforme a derecho y debe ser confirmada. Se refiere al principio de presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo. Que el recurrente trata que la Sala, sin inmediación de la prueba personal practicada, acepte su valoración interesada de la prueba, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia. Que no se aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado, existiendo prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio.

La representación de Benita (f 561), refiriéndose a las diligencias practicadas, se opone al recurso.

Alega un relato persistente de la denunciante, el parte médico y la testifical de Raquel .



SEGUNDO.- Por la representación de Benita se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia de 12.06.18 de la igualmente referida Juez, en relación con la absolución acordada. Se refiere a los informes del SAVG, del Observatorio Regional, de Positivarte. Alega error en la valoración de la prueba.

Que hay elementos de corroboración periférica del delito de maltrato habitual, refiriéndose a las testificales llevadas a efecto. Que las partes no han vivido nunca en la C/ DIRECCION000 , NUM003 , que allí sólo vivió el acusado. Que han quedado acreditadas las agresiones físicas. Que la recurrente no reconoce como propios los mensajes transcritos, ni haberlos enviado; que están claramente manipulados. Entiende acreditada la comisión de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto en el art. 173.2 CP. Que no está de acuerdo con la afirmación de que se entienda no superado el principio in dubio pro reo.

Que no está de acuerdo en relación a la agresión denunciada de 21.03.15, que se considera no acreditada (f 482), ya que la recurrente no varió su declaración, que el 24 de marzo sólo dejaron la relación.

Que existe un acta de asistencia sanitaria que diagnosticó dolor abdominal. Que el acusado le pidió perdón.

Que se interesó la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por todos los delitos y no se hace mención a por qué no se impone la citada pena. Que ha quedado acreditada la agresión a la recurrente estando embarazada y las amenazas respecto de su hijo.

Que no se ha solicitado que se dejaran sin efecto las medidas cautelares, por lo que -afirma- la sentencia recaída adolece de incongruencia extrapetita.

Por la representación de Silvio (f 549), se impugna el recurso. Se alega que el pronunciamiento respecto al pretendido delito de maltrato habitual es perfectamente ajustado a derecho. Que los informes psicológicos no exponen sino lo que la denunciante refiere. Que la relación era inestable y por ello su estado es compatible con una situación de ruptura de una relación sentimental complicada. Refiere los celos de la denunciante por el hecho de que el denunciado tuviera una nueva pareja. Que la testigo Trinidad se refirió a un episodio no mencionado por la propia recurrente, ni vio ninguna agresión por el denunciado y no le vio cara (cita 01:02:52 grabación j.o.); que la testigo Raquel no presenció agresión sino discusión . Que la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios; su único objetivo es que el denunciado no pueda ejercer sus derechos como padre respecto del hijo menor de ambos y no quiere que reconozca la paternidad de su hijo. Que no existen elementos periféricos que corroboren su versión. Que su testimonio no es persistente. Que su conducta no es concordante con el pánico que afirmó padecer. Que es ella la que profiere fuertes insultos y vejaciones al denunciado.

Por el Fiscal, en escrito de 13.07.18 (f 541), impugna el recurso. Alega que la sentencia es plenamente conforme a derecho y debe ser confirmada. Se refiere al principio de presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo. Que el recurrente trata que la Sala, sin inmediación de la prueba personal practicada, acepte su valoración interesada de la prueba, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia. Que no se aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado, existiendo prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio.



TERCERO.- La Juez a quo no considera acreditado el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar imputado por la Acusación Particular (f 482). Considera la negación de los hechos por el denunciado (f 483), expone, detallada y pormenorizadamente, valorándolas, las manifestaciones de la recurrente Benita (f 484).

Señala que la testigo Trinidad se refirió a un episodio no referido por la propia denunciante, y su versión difiere de la que prestó en fase de instrucción (f 206). Que, pese a referirse por la denunciante, que tras cada escándalo tomaban conocimiento los vecinos, no ha sido propuesto ninguno de los vecinos ni la portera del edificio, constando informe al f 137 de una comunidad de propietarios en que se hace constar que ningún vecino ha tenido noticias de lo que afirmó la denunciante en fase de instrucción (f 488). Que no constan partes médicos, excepto de 13.09.14. Que no se ha acordado pericial psicosocial por peritos adscritos al Juzgado (f 482). Que en relación al informe del SAV G 24 h (f 131), su autora no ha sido propuesta para declarar, habiendo referido en fase de instrucción que lo que sabe es lo que verbalizó la denunciante (ff 167, 489). Que las autoras del informe de intervención psicosocial (f 433), tampoco han sido propuestas. Valora la documental del centro Positivarte en el que se hace constar que no existen informes oficiales y aludiendo a respuestas de la denunciante, sin que tampoco su firmante haya sido propuesto. Concluye ausencia de actividad probatorias, con cita de p.e. STS 1ª 27.01.16 nº 22/2016.

Expone y se refiere a mensajes transcritos a los ff 142 y ss, entendidos como desde el teléfono de la denunciante al del denunciado, conteniendo expresiones del tenor de Cabrón, Sádico, Cobarde, Persona bajuna, no sé qué coño hago contigo, Sácate el puto carné, que ya tienes edad, Me da igual lo que te pase, me das cada día más asco, Eres un hijo de puta, Eres unas decepción enorme, Una mierda de pareja, Vas a ser una mierda de padre, porque Eres una mierda de persona, infantil, egoísta y maleducada, 'entre otros de similar talante' (f 492).

En relación al pretendido delito de lesiones en el ámbito familiar interesado por la Acusación Particular como en 21.03.15 considera existen contradicciones en el relato de la denunciante a lo largo de las actuaciones (ff 2, 55, juicio oral, f 493). Que la Acusación Particular lo sitúa el día 21.03.15, cuando en realidad se refirió al 24.03.15. Que en los mensajes transcritos sólo le pide perdón no aludiendo a que sea por haberle agredido.

Por ello -considera- se presentan serias dudas y procedente aplicar el principio in dubio pro reo (f 494).

Que el único episodio que considera acreditado es el ocurrido el 12.09.14. Que el relato de la denunciante se ve corroborado por elementos periféricos como son el parte médico y el testimonio de Raquel , quien, si bien no presenció la agresión, presenció lo acaecido con posterioridad (f 495), considerando su declaración plenamente objetiva e imparcial, concluyendo que los hechos integran un delito previsto en el art.

153.1 y 3 CP.

Considera la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple. Que el acusado carece de antecedentes penales, refiere la levedad de las lesiones, y haber consentido el acusado la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, con cita del art. 72 CP, estableciendo la prohibición de aproximación, de acudir y de comunicarse para con Benita durante 3 años. En el Fallo son dejadas sin efecto atendido que se acordaron en auto de 20.04.15.



CUARTO.- En relación con los sendos recursos interpuestos para en relación con los dos episodios de maltrato, objeto de pronunciamiento absolutorio y de pronunciamiento condenatorio (aquél referido como a hechos acaecidos 21.03.15, f 482), y éste como acaecido el 12.09.14 (f 481), hemos de principiar por recordar que el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución, entre otras, p.e. las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en otra posterior de 20 de diciembre de 2005.

En sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se ha reiterado la misma interpretación: 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2), derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

En consecuencia, este Tribunal de apelación no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del órgano judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras). Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Recordado lo anterior, la Juez a quo expone, y valora, de manera detallada y razonada, las pruebas personales llevadas a efecto a/en su presencia en el acto del plenario, bajo los principios que lo impregnan, exponiendo detallada y pormenorizadamente las enfrentadas versiones, valorando las testificales, las contradicciones que expone, señalando no haber sido propuestos los autores/as de informes, siendo que no se vieron por ello sometidos a los principios que impregnan el acto del juicio oral. Ello siendo sabido para en relación con los informes periciales, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (p.e. STS 2ª 12.03.15), la que establece que no se pueden considerar documentos los dictámenes periciales ya que son pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones.

A propósito de los testimonios contradictorios, ya en p.e. STS 2ª 26.10.01, se recuerda que la existencia de testimonios contradictorios no supone ni conlleva su neutralización, siendo así que la valoración de su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación es facultad exclusiva del Tribunal de instancia, sólo revisable si el razonamiento de aquél se aparta arbitrariamente, de manera infundada, de la lógica, de los conocimientos científicos o de las máximas de experiencia.



QUINTO.- Para en relación con el alegato referido al art 173.2 CP procede asimismo recordar, con p.e.

STS 2ª 17.05.10, que la STS núm. 414/2003, de 24-3-2003 EDJ 2003/30147 (y en el mismo sentido la STS 701/2003, de 16 de mayo EDJ 2003/30199), precisó que 'el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP EDL 1995/16398 (la referencia está hecha al antiguo art. 153, antes de la reforma operada por a LO 11/2003 EDL 2003/80370), constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP EDL 1995/16398 de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica 'De las lesiones', porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP EDL 1995/16398 , trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 -, y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000, de 24 de junio EDJ 2000/15864 y 662/2002, de 18 de abril EDJ 2002/12198 )'.

Y la misma sentencia EDJ 2003/30199 recordó que 'los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio 'non bis in idem'. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática ( STS 20/2001, de 22 de enero)'. Por su parte, la STS 14-5-2004, núm. 645/2004 EDJ 2004/44640 reiteró que 'no cabe hablar de ninguna vulneración del principio 'non bis in idem', por la posible duplicidad de sanciones por unos mismos hechos, por la sencilla razón de que el propio precepto legal, cuya infracción se denuncia, prevé expresamente que la sanción correspondiente a la conducta descrita en el mismo se impondrá, 'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare' (v. la redacción originaria del art. 153 C. Penal EDL 1995/16398 ),'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica' (v. la redacción del citado artículo según la reforma operada en el mismo por la LO 14/1999, de 9 de junio EDL 1999/61778 ,'con independencia de que (...), los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores' (v. art. 173.3 del C. Penal EDL 1995/16398 , según el texto reformado por la LO 11/2003 EDL 2003/1980370 ). Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro).

Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, no existe, por tanto, infracción del principio 'non bis in idem' (v. STS de 9 de julio de 2001 EDJ 2001/16258)'.

En igual sentido la SAN Sala de lo Penal 01.10.15 recuerda que el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 Código Penal castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Este precepto, recuerda la STS 232/2015, de 20 de abril, ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 Código Penal, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 1154/2011, de 10 de noviembre; 168/2012, de 14 de marzo y 66/2013, de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina del Tribunal Supremo, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 66/2013, de 25 de enero; 701/2013, de 30 de septiembre; 981/2013, de 23 de diciembre; 856/2014, de 26 de diciembre; y 232/2015, de 20 de abril).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 Código Penal se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido. La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La jurisprudencia se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 Código Penal a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal.

Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación ( SSTS 765/2011, de 19 de julio; 701/2013, de 30 de septiembre; 981/2013, de 23 de diciembre, 856 /2014, de 26 de diciembre, y la ya citada 232/2015, de 20 de abril).

Los requisitos de este tipo penal son los siguientes: a) Que la acción suponga el ejercicio de violencia física o psíquica. b) Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito. c) Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin. d) Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad. Se comprenden también las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes.

Es cierto que, algunos elementos del tipo penal que nos ocupa, presentan especiales dificultades probatorias, como en el caso de la violencia psicológica que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una relación de las normativamente detalladas, se ve sometida, por uno de sus componentes, a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima ( STS 181/2006, de 22 de febrero). Es sabido que, el concepto normativo de violencia domestica no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecta al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los aspectos inherentes a la misma, lo que justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya sido ubicado dentro del Título VII y en el campo de los delitos contra la integridad moral ( STS 38/2007, de 31 de enero).

Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, se estaría en un supuesto de concurso de delitos ( artículo 77 Código Penal) y no de normas, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia, siendo irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado rescritas ( STS 1162/2004, de 15 de octubre). Esa habitualidad no se concreta en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de hecho en el que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador ( SSTS 181/2006, de 22 de febrero; 1044/2009, de 3 de noviembre).

Ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Sin obviar, es claro, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), en la sentencia de instancia se valoran por la Juez a quo las, en esencia, pruebas personales practicadas. Por en base a lo expuesto y vista la valoración realizada de las pruebas en la resolución recurrida, exigen -reiteramos- la inmediación para su valoración, no siendo las conclusiones arbitrarias e/o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, las dichas conclusiones no procede sean modificadas.



SEXTO.- Se alega por la representación de Benita incongruencia omisiva por entender que la sentencia no hace mención a por qué no se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad (f 530).

En modo alguno procede hacer abstracción a que no consta solicitud de aclaración o de subsanación de la omisión que ahora se denuncia al amparo de p.e. el art. 267 LOPJ, ni se interesa la declaración de nulidad aún parcial ( art. 240.2. LOPJ), pareciendo pretenderse un pronunciamiento per saltum impropio de esta alzada, lo que supone que su tal alegación devenga en impropia respecto de la alzada en tanto en cuanto este Tribunal ad quem, dada la función revisora de la Sala de Apelación, dado que el Tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el/la Juzgador/a a quo, que - a fuer de ser reiterativos- debe ser el/la que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada, pues de otra manera limitaría el derecho a la segunda instancia ( AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11), tratándose de un ejercicio de discrecionalidad reglada.

Ello no obstante por razones de economía procesal y tutela judicial efectiva, el examen de la sentencia, su motivación, fundamentación y la decisión adoptada, permite -a la luz de los textos legales- su resolución habida cuenta de que la pena impuesta por la Juez de instancia no lo es de prisión (como preceptúa el art.

55, 56 CP y concordantes), sino de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad (amén de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día y las penas de prohibición de aproximación, acudir y comunicarse a/para /con la denunciante que es dejada sin efecto. En igual orden de caos el relato fáctico no determina expresamente una relación directa del delito cometido con la inhabilitación especial que se interesa para el ejercicio de la patria potestad, vinculación que no se considera acreditada, ni se deduce de una interpretación integral.

SÉPTIMO.- Se alega para en relación con las penas impuestas de prohibición de aproximación, acudir y comunicarse que su cese no fue solicitado por la representación de Benita .

Tal alegato parece desconocer la motivación explicitada por la Juez a quo: su duración la fija en 3 años, fueron acordadas en auto de 20.04.15. La sentencia lo es de 12.06.18. Han transcurrido pues los referidos tres años. Es por ello que su alegación, cual si de vigencia de principio dispositivo se tratara, desconoce p.e. que el art. 58.4 CP dispone: Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

OCTAVO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia, las que se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Silvio y por la representación de Benita contra sentencia de 12.06.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (PA 642/2016), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.