Sentencia Penal Nº 709/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2701/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO DE TRABAJO DTS

37051540

N.I.G.: 28.014.00.1-2019/0005829

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2701/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 259/2019

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Epifanio y D./Dña. Lucía

Procurador D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES ROMERO GONZALEZ y Procurador D./Dña. HERNAN KOZAK CINO

Letrado D./Dña. OSCAR PANZANO DEL BLANCO y Letrado D./Dña. JOSE

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA TERESA ARCONADA VIGUERA

D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES

D. EDUARDO JIMÉNEZ-CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección 26 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 709/2019

En la Villa de Madrid, a 11 de diciembre de 2019

La Sección 26 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Teresa Arconada Viguera (Presidente), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2701/2019, correspondiente al Juicio Rápido número 259/2019 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá, por supuesto delito de malos tratos en el que han sido partes como apelante Lucía representado por el Procurador D Hernan Kozak Cino y defendido por el Letrado D.José David Ruiz García, y el Ministerio Fiscal y como apelado Epifanio representado por Dª Mercedes Romero González y defendido por Óscar Ponzano de Blanco . El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña. Belén Pérez Pérez- Fuentes del Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 11 de septiembre de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'NO QUEDA ACREDITADO QUE: En hora no determinada entre el 5 y 6 de julio el acusado el acusado Epifanio de nacionalidad colombiana, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/77, procediera a enviar por vía WhatsApp con intención vejatoria mensajes de texto a su ex pareja sentimental Lucía con expresiones tales como: 'eres la zorra de alguien' y posteriormente entre las 3.26 y 3.44 horas del día 6 de julio de 2019 a llamarla por teléfono y manifestarla expresiones tales como: 'eres una zorra, una hija de puta, no mereces nada, puta, zorra' Ni que posteriormente sobre las 4.00 horas del día 6 de julio de 2019, el acusado referido Epifanio se dirigiera al establecimiento llamado 'el Caldero de Dagda' sito en la Avenida Levante 236 de la localidad de Rivas Vaciamadrid y una vez en su interior se dirigiera a su ex pareja sentimental Lucía y con la intención de menoscabar la integridad física le propinara un tortazo en la cara, cogiéndola fuertemente de los brazos para introducirla en la cocina, consiguiendo zafarse la perjudicada, propinándola el acusado diversos golpes tanto dentro del local como fuera del mismo sobre todo en la cabeza donde la víctima previamente había sido intervenida quirúrgicamente, hasta que finalmente y al pasar dos personas por la calle el acusado dejara de agredirla huyendo del lugar.

Y cuyo fallos es el siguiente;'ÚNICO.-ABSUELVO a Epifanio de nacionalidad colombiana, nacido el NUM000/1977, del delito de maltratos en el ámbito familiar, del art. 153. 1 del Código Penal , del delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal y del delito de amenazas, del art. 171.4 del Código Penal , por los que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia. Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas por el juzgado de instrucción en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación con fecha de 23 de septiembre de 2019, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Lucía se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 11.09.19 de la Juez del JP 5 de Alcalá de Henares (JR 259/2019), que absuelve a Epifanio de los hechos por los que devino enjuiciable. Se alega, en esencia, error en la apreciación de la prueba. Que la sentencia no recoge que el denunciado reconoce que la llamó hija de puta por teléfono ese mismo día y que no se puede afirmar que exista contradicción entre las declaraciones. Que el testimonio de la única testigo presencial de parte de los hechos, Araceli manifestó, sin negar los hechos, que no recordaba muy bien determinados hechos y que el acordarse de otros datos hace pensar a la ahora recurrente que dicha testigo no manifestó todo lo que presenció. Que las lesiones eran visibles. Que los testigos Antonio y Arcadio fueron claros, contundentes, convincentes, sólidos y robustos ya que escucharon cómo insultaba por teléfono a la ahora recurrente. Alega su discrepancia con la interpretación del informe de sanidad. Interesa la revocación de la sentencia y condena al acusado.

La Fiscal en escrito de 09.10.19, se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucía. Que el acusado reconoció haber llamado Hija de puta a la recurrente y ello es constitutivo de un delito leve de injurias. Que la testigo Araceli si bien no fue testigo directo de ninguna agresión, tuvo que intervenir cuando la denunciante pidió auxilio. Que el testigo de referencia, el agente NUM001, declaró que la perjudicada le relató los hechos, lo que supone que ha mantenido la misma versión. Que el informe forense objetiva unas lesiones. Interesa se revoque la sentencia de instancia.

La representación de Epifanio expresa su oposición al recurso de apelación. Que se aportó certificado psicológico de la denunciante. Que los mensajes tienen falta de credibilidad, no conteniendo referencia ni a fecha, ni a hora, ni los números de teléfono, pudiendo tratarse de una manipulación de pruebas (sic, f 281). Que la testigo Araceli manifestó que ella no vio ni presenció agresión pro el acusado a la denunciante. Que de la supuesta conversación entre el acusado y la denunciante (no reconocida por aquél), no se tiene constancia de los números de teléfono, no constando ese registro de llamadas al tiempo de proposición de prueba. Que la denunciante era la regente del local donde el acusado tenía su trabajo y tras esta discusión aquélla despidió a éste. Que los testimonios de Antonio y Arcadio (quienes tienen amistad con la denunciante), son tendenciosos y faltos de credibilidad, ya que dan por hechos los presuntos insultos cuando no tienen certeza alguna a que fueron hacia la denunciante, refiriendo Antonio que los insultos fueron proferidos en idioma colombiano, lo que denota falta de veracidad, ello sin determinar con exactitud qué insultos.

SEGUNDO.-La Juez a quo, en su sentencia de 11.09.19 (JR 259/2019), valora las distintas declaraciones prestadas en el acto del plenario que integran el acervo probatorio así como el informe forense referido a la denunciante/ahora recurrente señalando que la documentación aportada como de WhatsApp no refleja teléfono alguno, amén de no haber sido cotejada en su integridad, como tampoco los teléfonos pretendidos como del denunciante y denunciado (indicados como del destinatario y del teléfono emisor, f 236), concluyendo no poder atribuir mayor grado de credibilidad a las manifestaciones de la denunciante que a las del acusado, albergando serias dudas sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, considerando de aplicación el principio in dubio pro reo para en relación con los distintos hechos objeto de acusación.

TERCERO.-A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novoen apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

CUARTO.- Desde lo expuesto, incuestionado, por incuestionable, lo es que las diligencias de prueba para en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento fueron esencialmente pruebas personales, siendo dable recordar que es pacífica por reiterada la jurisprudencia (entre otras la STS 2ª 20.01.1989), conforme a la cual la confesión del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ('probatio probantissima'), ni el alma del proceso; hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba, que debe ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad. Desde luego habrá de producirse con observancia de las garantías procesales y, en todo caso, habrá de ser espontánea ('animes confitendi'), y si se produjo fuera del proceso, deberá ser ratificada ante el Juez (lo que aquí en absoluto acaece), siendo que el acusado, aun con lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, en su declaración en fase de plenario, reiterada y sucesivamente, negó, sin ambages, haber insultado a la denunciante (12:00 h grabación j.o.).

En relación con las pruebas periciales es asimismo dable recordar ( STS 2ª 03.11.15), que un dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 LEC EDL 2000/1977463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales.

Así las cosas, aún para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de testimonios enfrentados y/o contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, cumplidamente, en el caso que nos ocupa por la Juez a quo, ello en resolución motivada, fundamentada, razonada y razonable, sin que se aprecie error en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO.-En última instancia considera la Juez a quo de concreta aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, siendo sabido, o debiendo serlo, que el mismo no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio 'in dubio pro reo', principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96. Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucía, con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 11.09.19 de la Juez del Juzgado de lo Penal 5 de Alcalá de Henares (JR 259/2019), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.