Sentencia Penal Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 4/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

Nº Procedimiento: Ap. Sentencia s Proc. Abreviado 4/2010

Asunto: 100020/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 507/2009

Juzgado Origen:

Negociado:

Contra: Sebastián

Procurador: YAÑEZ FENOY, ISABEL

Abogado: ROSA MARIA FERNANDEZ SANCHEZ

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. Andrés Vélez Ramal

D. José Luis Castellano Trevilla

En la ciudad de Almería, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 4/2010, el procedimiento abreviado nº 507/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delito de robo.

Es apelante Sebastián , en la anterior instancia representado por la Procuradora Dª Isabel Yánez Fenoy y dirigido por la Letrada Dª Rosa M. Fernández Sánchez.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2009, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"Sobre las 20 horas del día 12 de junio de 2008, Sebastián , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de enero de 2007 por un delito de robo con fuerza, a la pena de 4 meses de prisión, se dirigió guiado por el ánimo de beneficio ilícito a la joyería Arty, sita en la Avenida Playa Serena de la localidad de Roquetas de Mar, propiedad de Ángela , cuando ésta se encontraba en el interior junto a la dependienta Flor , portando un casco con el que pretendía ocultar su rostro, si bien la franja correspondiente de los ojos quedaba al descubierto, manifestándoles que aquello era un atraco. Acto seguido, Sebastián sacó un cuchillo de cocina de unos 10 cm de hoja que portaba en una mochila, y esgrimiéndolo hacia las mujeres les indicó que quería dinero, por lo que Ángela le entregó el dinero que había en caja, como éste le parecía insuficiente le requirió que le entregara una batea que contenía diversas pulseras y gargantilla, y una vez en su poder abandonó el establecimiento".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a Sebastián como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz del art. 22.2 del Código Penal y de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , así como la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.6 , 21.2 y 20.2 del Código Penal , a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Ángela en la suma que se determine en ejecución de sentencia, suma que se incrementará en el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con expresa imposición de las costas procesales".

TERCERO.- La representación procesal de Sebastián interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 22 de los corrientes.

Hechos

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado en la anterior instancia como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas previsto y sancionado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , alega a través de su impugnación en primer lugar que, a su entender, se ha incurrido en nulidad de actuaciones al no habérsele notificado en su día el auto acomodando los trámites a los propios del procedimiento abreviado, lo cual, según aduce, le ha impedido solicitar la acumulación de la presente causa con otros procedimientos que se siguen frente a él por delitos contra la propiedad.

Esta pretensión fue opuesta en su día como cuestión previa al inicio del juicio oral, conforme a lo establecido en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y fue denegada por el órgano a quo de un modo tan acertado como loablemente motivado en la sentencia. Efectivamente, la notificación del auto previsto en los arts. 779.1.4ª y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto que pueda recurrirse la resolución en estudio por vulneración de los derechos y garantías procesales, como indica el Tribunal Constitucional en S. 186/1990 , de manera que la ausencia de notificación derivará en nulidad sólo si realmente ha impedido la defensa de esos derechos con la consiguiente indefensión incurriéndose en el supuesto previsto en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En el presente caso, es verdad que no consta esa notificación en la causa, pero también lo es, por un lado, que la parte ha tenido oportunidad reiterada posteriormente de plantear la cuestión, y así lo ha hecho en efecto ya desde su escrito de defensa y, por otro, que el rechazo a la acumulación que razona el Juzgado es de todo punto justificado, puesto el delito de robo con intimidación en las personas no es susceptible de continuidad delictiva al afectar a bienes eminentemente personales; así, indica la S. 7 de octubre de 2002 que la jurisprudencia " es reiterada excluyendo en los supuestos de robos con violencia o intimidación la calificación de delito continuado ( SS.TS., entre otras, de 18/09/93 , 13/12/95 , 29/06/99 , 31/01/00 o 25/07/00 ), puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial, no respondiendo la figura del delito continuado a una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones sino a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo ", y en el mismo sentido recuerda la S. 25 de noviembre de 2003 cómo " existe una abundante e invariable doctrina de esta Sala, que estima que, aunque el delito de robo con violencia e intimidación se halle inserto dentro del título de los delitos patrimoniales, por el hecho de incorporar en el tipo una lesión a la libertad y seguridad de las personas (infracción mixta) de más relevancia que el ataque patrimonial, debe considerarse un delito que ofende bienes personales, además de los patrimoniales. De ahí que, según el párrafo 3º del art. 74 C. P ., estos delitos quedan excluidos de la continuidad delictiva ".

SEGUNDO.- Se opone en segundo lugar error en la valoración de la prueba respecto de la autoría del hecho, considerando que la practicada no demuestra con certeza la participación del acusado y que el principio in dubio pro reo ha de llevar al dictado de sentencia absolutoria.

El examen revisor de la prueba practicada lleva a considerar acreditada suficientemente esa participación y, en consecuencia, a rechazar el motivo, ya que la prueba testifical es clara y concluyente respecto del reconocimiento que con seguridad realiza y reafirma la propietaria del establecimiento donde ocurrieron los hechos, dato este esencial que constituye prueba directa y que, además, viene respaldado por otros tan importantes como son la intervención al acusado del casco y la mochila que portaba al perpetrar el robo, efectos éstos que son asimismo reconocidos sin duda por la perjudicada, todo lo cual coincide con el resto de datos complementarios a los que hace referencia la sentencia apelada. En definitiva, no sólo existe prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia que consagra como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución , sino que además la misma lleva sin dudas razonables a concluir en la culpabilidad del hoy recurrente.

TERCERO.- Interesa el recurrente que, en lugar de la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción prevista en el art. 21.6ª en relación con los arts. 21.2ª y 20.2º del Código Penal que aplica el Juzgado, sea apreciada la circunstancia eximente contemplada en el último de los preceptos citados.

Como es sabido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pueden ser apreciadas si su base fáctica no se halla tan acreditada como la del propio hecho nuclear, correspondiendo a quien las alega la carga de probar esa base de hecho. En el presente caso, lo único que consta es, por un lado, que el acusado presentaba síndrome de abstinencia cuando fue detenido más de dos semanas después del hecho (f. 123), lo cual no permite conjeturar que se hallase en la misma situación en la fecha del robo y, por otro lado, que el informe forense documentado a los folios 285 y siguientes lo diagnostica como drogodependiente con cierta alteración de la facultad volitiva, la cual no se halla en ningún caso anulada, lo cual ya impide de por sí apreciar la circunstancia como completa según se pretende, no constando tampoco que esa alteración sea tan notable como para justificar su apreciación como incompleta conforme al art. 21.1ª del mismo texto legal .

CUARTO.- Finalmente, se niega la aplicabilidad de la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , ya que el uso del casco que portaba el acusado no impidió su reconocimiento según se admite en la sentencia.

El uso de disfraz constituye circunstancia agravante tanto cuando se dirige a obtener una mayor facilidad en la ejecución como cuando se trata de garantizar la posterior impunidad, supuesto éste más frecuente y respecto del cual exige la jurisprudencia tres requisitos, reiterados entre otras en SS. 20 de febrero de 2006 y 7 de marzo de 2007 :

" 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ".

Abundando en el primero de los expresados requisitos, la idoneidad del medio empleado para la ocultación de la identidad ha de ser valorada de un modo objetivo, de manera que se aplica la agravante cuando el medio que se emplea sea per se idóneo a los fines buscados de desfiguración u ocultación, aunque el sujeto sea a la postre identificado, es decir, " cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés " ( S. 17 de junio de 1999 , en el mismo sentido SS. 12 de julio de 2004 y 20 de febrero de 2006 ). En el presente caso, se usa un casco integral de motorista que como es sabido y describe expresamente la sentencia cubre el rostro salvo la franja correspondiente a los ojos, instrumento éste que ha sido reiteradamente considerado por la jurisprudencia como apto e idóneo para ser calificado como disfraz (por ejemplo, S. 7 de enero de 2009 ) y del cual el acusado no se desprendió en ningún momento, de manera que debe mantenerse la apreciación de la agravante en estudio.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Sebastián contra la sentencia dictada con fecha 4 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.