Sentencia Penal Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 11/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00071/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA Nº 71

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En Oviedo, a catorce de Marzo de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por un delito de estafa y falsedad documental con el nº 74/09 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 11/10), contra Franco , con DNI nº NUM000 , de 53 años de edad, hijo de Evelio y de Inmaculada, natural de Caborana, y vecino de Posada de Llanera, de estado casado, de profesión administrativo, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Dª. Azucena Suárez García bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Fernández González, causa en la que intervienen como acusación particular; Obdulio y Consuelo representados por la Procuradora Dª. Marta Mª Arija Domínguez bajo la dirección del letrado D. Juan Luis Berros Fombela; y Deustsche Bank, S.A.E. representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández bajo la dirección del letrado D. Andrés Maluenda Martínez y como responsables civiles subsidiarias Deustsche Bank, S.A.E representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández bajo la dirección del letrado D. Jorge Navarro Massip; y Tuñón Asesores S.L., siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

El acusado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de la condición de familiar lejano de Consuelo , quien es prima de su mujer y aprovechándose de la confianza en él depositada y de las estrechas relaciones y fuertes vínculos de amistad que mantenía tanto con ella como con su esposo Obdulio , quienes son padrinos de su hijo, actuando como administrador único de la entidad Tuñón Asesores S.L. y en su condición de agente financiero de la entidad Deutsche Bank S.A.E., previa su captación como clientes de la citada entidad, les convenció para que invirtieran sus ahorros en lo que les manifestó se trataba de un nuevo producto de inversión, generador de altos rendimientos y sin riesgo alguno para ellos al que sólo podían acceder empleados de la entidad o sus familiares, logrando de este modo que el día 19 de junio de 2001 los querellantes Obdulio , Consuelo y sus padres Socorro y Ambrosio , titulares indistintos de las cuentas, fallecidos el 6 de Febrero de 2003 y el 3 de Diciembre de 2010, desembolsasen mediante cinco cheques la cantidad total de 7.875.000 pesetas -47.329,70 euros- .

El acusado estaba ligado a la entidad Deustche Bank desde el 19 de octubre de 1999, mediante contrato de Agencia Bancaria y Subagencia de Seguros, con oficina abierta al público en el nº 5 de la Avda. de San Cucao en Posada de Llanera, el que quedó extinguido por desistimiento mutuo de las partes en fecha 1 de octubre de 2001, extremo que ocultó a los querellantes para que no se percataran de la apropiación del dinero entregado, siguiendo aquellos en la creencia de que era agente de la citada entidad hasta que en el año 2007 y al necesitar rescatar la inversión le requirieron para que procediera a tramitar la devolución del dinero y sus rendimientos, momento en que el acusado para justificar la propuesta de devolución y para dar apariencia de veracidad a los depósitos y ganancias les entregó un documento de fecha 8 de junio de 2007, que él había confeccionado simulando era remitido por el Departamento de Agentes Financieros de Deustche Bank, en el que se especificaban los supuestos rendimientos obtenidos a su favor hasta dicha fecha, en la suma de 68.107 euros.

Ante las constantes reclamaciones de los perjudicados para el abono de la deuda, el acusado procedió a librar cuatro pagarés en fechas 7 febrero, 20 de julio, 1 y 27 de agosto de 2007 y por importe de 65.000 75.000 78.377,43 y 80.849,55 euros, respectivamente, los que presentados al cobro resultaron todos ellos impagados por falta de fondos, ocasionándoles unos gastos de devolución por importe de 8.647,48 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1 6º del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES de multa, con cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Obdulio y a su esposa Consuelo en la suma de 47.251,89 euros y en 8.6473,48 euros por los perjuicios ocasionados, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Tuñón Asesores S.L. y Deutsche Bank S.A.E.

La acusación particular de Obdulio y Consuelo calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1 3º, 4º, 6º y 7º del C.Penal , designando como autor al acusado y apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante del art 22.6ª solicitó se le impusieran las penas de SEIS años de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES de multa, con cuota diaria de QUINCE euros, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los perjudicados en la suma de 89.497,03 euros más intereses de demora, con responsabilidad civil subsidiaria de Deutsche Bank S.A.E y de Tuñón Asesores S.L..

La acusación particular de Deutsche Bank S.A.E calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2º, del C. Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de un año de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES de multa, con cuota diaria de DIEZ euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, solicitando caso de condena se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del nº 6º del art. 21 del C. Penal en su redacción tras la reforma por la Ley 5/2010 .

La defensa de la responsable civil subsidiaria Deutsche Bank S.A.E. interesó se absolviera a su representada de todo pronunciamiento civil condenatorio al haberse excedido el acusado en su cometido de los fines establecidos en el contrato que les vinculaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver las dos cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado Franco en el acto del plenario, consistentes, en la prescripción del delito de estafa por el transcurso del término de cinco años previsto en el art. 131.1 del C.penal y en la infracción del derecho de defensa por admitir que se personara la entidad Deustch Bank como responsable civil subsidiaria y como acusación particular.

Según han recordado entre otras las sentencias de la Sala 2ª de 8 de febrero de 95 , 9 de mayo y 7 de octubre de 1997 , el instituto de la prescripción, en general - así se dice en la STC 157/1990, de 18 de octubre de 1990 -, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el art. 25.2º CE asigna a las penas privativas de libertad. La prescripción penal responde, pues, a principios de orden público primario. De ahí que, encontrándose en apoyo de tal expediente extintivo razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria (Cfr. Ss. 11 de junio de 1976 , 28 de junio de 1988 , 18 de junio de 1992 y 20 de septiembre de 1993 ).

En el presente caso es claro que la excepción de prescripción del delito de estafa ha de ser desestimada, por cuanto y si bien es cierto que tras la reforma operada en el art. 250 por la Ley Orgánica 5/2010, ha desaparecido la agravante específica del anterior nº 3 , estafa cometida mediante cheque, pagaré y letra de cambio, fijándose por otro lado en el actual apartado nº4 la cuantía de la defraudación para el subtipo agravado en la suma de 50.000 euros, ello no ha de conllevar como sostiene la defensa que haya de procederse a la condena por el tipo básico de la estafa del art. 248 del C. Penal , castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y cuyo plazo de prescripción conforme al art. 131 es de cinco años, por cuanto la pena máxima del delito de estafa agravado del art 250.6º del C. Penal , por abuso de relaciones personales, cometido por el hoy acusado y por el que las partes acusadoras formulan acusación, es de seis años de prisión, con lo que el plazo de prescripción del referido delito conforme al art. 131 es de diez años y no de cinco. Así pues habiendo ocurrido los hechos hoy enjuiciados el día 19 de junio de 2001, es claro que cuando se presentó la querella el 3 de octubre de 2007, no había transcurrido el plazo de prescripción de diez años legalmente establecido.

Igualmente debe desestimarse la alegada infracción del derecho de defensa por admitir que el responsable civil subsidiario Deutsche Bank S.A.E se personara como acusación particular, por cuanto si bien es cierto que no se estima procesalmente correcto que en el Juzgado de Instrucción se admitiera su personación en la doble condición, no puede olvidarse que cuando se dio traslado a la defensa de la petición de nulidad de actuaciones interesada por dicha parte ante el Juzgado, folios 262 y ss, por ésta nada se alegó en tal sentido, aquietándose en todo momento con su personación como acusación, no impugnando en momento alguno los autos que permitieron su entrada en el procedimiento -ya acordada la conversión de la causa en procedimiento abreviado y presentados escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por los querellantes Obdulio y Consuelo , comportamiento procesal del acusado a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, que es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares.

Pero es más y como se señala de forma reiterada por el Tribunal Constitucional, (SS 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , entre otras), es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, si la parte pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ) y en el presente caso es evidente que no se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada, pues si bien dicha parte interesó la condena del acusado también como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, es lo cierto que la condena del acusado y como luego se razonará, se ha ajustado a la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y por los querellantes Obdulio y Consuelo .

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 250 1. 6º infracción que requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Igualmente procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 6º , de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, pues tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005 , 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006 , 20 de abril , 4 de mayo , 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009 un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza.

Dicho plus, claramente, concurre en este supuesto por cuanto el acusado se prevalió de la confianza que tenían en él depositada sus parientes quienes mantenían estrechos lazos de relación y amistad, "casi como hermanos" -afirmó el querellante Obdulio en el plenario-, siendo los padrinos de uno de sus hijos, fiándose plenamente de él por cuanto según indicaron era un entendido en la materia, "un buen banquero, serio y formal" -lo calificaron-, dándole cuenta de sus inversiones tanto en la oficina como en ocasiones en su propio domicilio, extremo que pone de manifiesto las íntimas relaciones de amistad así como el grado de confianza en él depositado, confianza que precisamente motivó que cuando el acusado cambió de entidad bancaria procedieron a la apertura de cuentas en la misma en diciembre de 1999 y julio de 2000, folios 4 a 8 como afirmó en el plenario Consuelo , y que sin duda fue el motivo que les llevó a no sospechar de su conducta hasta el año 2007 en que necesitaron rescatar la inversión, lo que evidencia que la acción típica se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad dadas las íntimas relaciones previas que mantenían ajenas a la relación subyacente; quebrantamiento de confianza que excede del que se encuentra ordinariamente inserto en el comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5 , 925/2006 de 6.10 ), añadiendo que la especial relación entre el acusado y las víctimas así como la confianza que tenían en el depositada por haberles gestionado los asuntos del banco a lo largo de varios años, no habiendo tenido ningún incidente con el mismo, lo que les llevó a no albergar duda alguna sobre la legitimidad y bondad de la operación, evidencia un manifiesto atropello a la fidelidad con la que contaba, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que se aprovechó el hoy acusado para la comisión del delito, confianza que era de tal entidad que no sólo no les llevó a desconfiar de los propósitos del acusado, sino que incluso tras constatar que el dinero no había sido ingresado en el Banco, aceptaron en cuatro ocasiones que el acusado les librara pagarés para el abono de lo adeudado, todos los cuales resultaron impagados al vencimiento por falta de fondos, generándoles unos perjuicios por gastos de devolución añadidos de 8.647 euros, según resulta de los documentos obrantes a los folios 11 a 16.

No procede por el contrario aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 3 del punto primero del anterior art. 250 por cuanto tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 dicho artículo no contempla la agravación cuando la estafa se cometa mediante cheque, letra de cambio o pagaré, precepto más favorable al reo operando por ello el efecto retroactivo del art 2. número 2 del Código Penal ; tampoco se aprecia, por el mismo motivo, la circunstancia prevista en el actual núm. 5 de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, por cuanto la defraudación en el presente caso no superó los 50.000 euros actualmente establecidos; finalmente tampoco procede la estimación de la circunstancia específica de abuso de firma del nº 2 al no haberse acreditado en momento alguno se hubiera entregado documento firmado en blanco y que el acusado hubiera procedido posteriormente a completarlo en término distintos.

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (Art. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada, en el acta de la vista oral, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones prestadas por los testigos víctimas de la estafa urdida por el acusado y que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, declaraciones además que vienes reforzadas por la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones.

Efectivamente la entrega del dinero por parte de los perjudicados en la forma y por los importes reclamados es un hecho que está fuera de toda duda, vistas las declaraciones efectuadas por Obdulio y por su esposa Consuelo en el acto de la vista oral, entregas que por otro lado aparecen debidamente justificadas y cuya percepción no ha sido negada en momento alguno por el acusado, obrando al folio 8 de las actuaciones un documento firmado por Consuelo y por el acusado, en donde se reseñan todos y cada uno de los cinco cheques que le fueron entregados el 19 de junio de 2001 y el importe de los mismos que totalizan la suma de 7.875.000 pesetas, cantidad que iba destinada según afirmaron a invertir en una cuenta corriente, muy bien remunerada bajo la promesa -según afirmaron- de notables beneficios y sin riesgo alguno, como así les manifestó el acusado, mas éste lejos de aplicarlas a tal fin e ingresarlas en una cuenta especial, se apoderó de los cheques compensando dos de ellos por importes de 2.000.000 y 3.500.000 pesetas en el Banco de Asturias, como así resulta de los extractos bancarios obrantes a los folios 131 y 137, siendo vendidos otros cheques en la oficina de la entidad Cajastur de Lugones según resulta de los documentos obrantes a los folio 251, y si bien es cierto que el acusado ha tratado de justificar que no se apropió de las cantidades percibidas, afirmando que fueron ingresadas en el Deustche Bank y remitidas por valija a Madrid es lo cierto que la prueba practicada evidencia que ello no responde a la realidad.

En definitiva, habiéndose acreditado no sólo por la declaración de los perjudicados, sino del propio inculpado, así como de la documental, el recibo de las cantidades para destinarlas a inversión en una cuenta del Deustche Bank, y la ausencia de tales cantidades en dicha entidad, habiéndolas destinado al acusado a una finalidad ajena en perjuicio de los querellantes, sin que devolviera las mismas, aunque reiteró varias veces su intención y compromiso de devolverles el dinero, llegando a librar hasta en cuatro ocasiones un pagaré por el importe adeudado, todos los cuales resultaron impagados por falta de fondos, es claro procede dictar sentencia condenatoria al entender que ha quedado debidamente desvirtuado el principio de presunción de la inocencia, por cuanto es claro la conducta engañosa del acusado, quien guiado por un claro ánimo de lucro y aprovechándose de la total confianza que sus parientes tenían en él depositada, les hizo creer algo que no era verdad convenciéndoles para que procedieran a efectuar una inversión, conducta que ha de estimarse penalmente relevante, al ser objetiva y subjetivamente idónea para generar en los perjudicados la errónea y falsa creencia de que su dinero iba ser invertido en un producto financiero de alta rentabilidad, error del que se derivó directamente el acto de disposición patrimonial, obteniendo aquel un incremento patrimonial ilícito.

CUARTO.- Por el contrario y en lo referente al delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2º del Código Penal procede dictar sentencia absolutoria, por cuanto y si bien es cierto que el acusado procedió a confeccionar el documento de reconocimiento de deuda obrante al folio 9 de las actuaciones, y cuyo contenido es íntegra y radicalmente mendaz, creando un instrumento "ex novo" que simulaba una relación jurídica absolutamente inveraz, es lo cierto que la falsedad además es tan burda que no puede estimarse tuviera viabilidad alguna para incidir en el tráfico jurídico, amén que nunca podría llevar aparejada la característica propia de los documentos mercantiles, es decir, capacidad de liquidez automática, ni mucho menos hubiera surtido efecto ejecutivo alguno, ni judicial, ni extrajudicialmente debiendo señalar que el Tribunal Supremo entre otras sentencia de 7 de junio de 2006 dice que "tiene declarado esta Sala que cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido (Cfr. STS 16-10-2003 ), amén que se trata de una fotocopia no de un documento original que no salió de la esfera privada y que ningún perjuicio añadido causó a la parte estimándose como la última conducta de su proceder defraudatorio.

QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que pueda apreciarse la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal alegada por la defensa del acusado. La consagración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no supone que haya sido constitucionalizado en nuestro Ordenamiento un derecho a los plazos procesales, sino que, en línea con lo previsto en el art. 14.3 c) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966 , y en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950 , lo que entiende nuestra jurisprudencia que implica tal derecho es que la tramitación de los procedimientos que se sigan ante los Tribunales de Justicia haya de desarrollarse en un "plazo razonable" (así, SSTC 160/2004, de 4 de octubre y 177/2004, de 18 de octubre ). Esta misma jurisprudencia destaca la doble faceta prestacional y reaccional del derecho. La primera, cuya relevancia fue resaltada en la STC 35/1994, de 31 de enero , consistente en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y supone que "los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones judiciales que quebranten la efectividad de la tutela" ( SSTC 180/1996, de 12 de noviembre y 10/1997, de 14 de enero ).

En el presente caso es cierto que nos encontramos ante unos hechos ocurridos en el año 2001, mas no puede olvidarse que los querellantes y sin duda por la plena confianza que tenían depositada en el acusado, no se dieron cuenta de que habían sido estafados hasta que en el año 2007 quisieron rescatar la inversión, presentando la querella en octubre de 2007, practicándose a lo largo del año 2008 con regularidad diligencias de investigación consistentes en la declaración del imputado, declaraciones testificales y remisión de oficios e incorporación de documentos solicitados por las partes; en fecha 24/03/2009 se dictó auto de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado. Se presentó escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal en fecha 28/04/2009 y por la acusación particular el 4 de junio de 2009, dictándose auto de Apertura de Juicio Oral el 30 de septiembre y tras acordarse la nulidad de actuaciones permitiendo personarse a la entidad Deustch Bank quien formuló acusación en fecha 18/11/2009 se dictó de nuevo Auto de apertura de Juicio Oral el 1/12/2009, presentado escrito de conclusiones provisionales la defensa el 1/02/2010. A mediados de febrero de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial y, mediante auto de 21/04/2010 se admitieron las pruebas propuestas y se señaló vista para el día 21 de junio, si bien hubo de suspenderse por enfermedad del letrado de la defensa, señalándose de nuevo para el 8 de noviembre de 2010 el que de nuevo hubo de ser suspendido por enfermedad de un testigo, celebrándose finalmente el 7 de marzo de 2011, por lo que a la vista de las circunstancias concurrentes no puede en el presente caso tildarse la tardanza de indebida, "palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito es decir no justificable" como se dice en la SS del T.S 16 de diciembre de 2010 , máxime si se tiene presente que la defensa no ha especificado los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que estimaba inútiles, añadiendo por último que la no estimación de dicha atenuante por otro lado ningún reflejo ha de tener en la determinación de la pena al imponerse la misma dentro de la mitad inferior.

Tampoco procede apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª de C. Penal en función del principio de la proscripción de la doble valoración (ex art. 67 del Código Penal ), en tanto que dicha circunstancia de agravación (que incuestionablemente concurre en el caso de autos), ya fue tenida en cuenta para aplicar el subtipo agravado de la estafa del nº 6 del art. 250 del C. Penal .

La no estimación de circunstancias modificativas de al responsabilidad criminal de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal, en relación con 250.1 que fija la pena de la estafa agravada por concurrir la circunstancia 6ª, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses, nos lleva a imponer al acusado las penas de dos años de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en seis euros, dada su situación económica al no tratarse de persona indigente y carente de todo tipo de recursos, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, mas sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, por cuanto el importe defraudado si bien en la actualidad no puede calificarse como de especial gravedad, vista la reforma operada por la Ley 5/2010 , no puede desconocerse la elevada cuantía de la defraudación máxime si se tiene presente que se produjo en el año 2001, añadiendo que el acusado una vez que los querellantes le reclamaron el dinero procedió a emitir hasta en cuatro ocasiones pagarés dándoles falsas esperanzas de cobro a pesar de que sabía que no tenía ni un solo euro en la cuenta corriente, lo que les generó unos perjuicios añadidos de 8.647 euros, actuación engañosa que por ello se prolongó durante varios años, no habiendo abonado a los perjudicados suma alguna a pesar del tiempo transcurrido, conducta que por ello no se estima merecedora del mínimo legalmente previsto.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y ss. del Código Penal ), responsabilidad civil que se concreta en la obligación del responsable penal de indemnizar a la víctima de los perjuicios que se hayan irrogado como consecuencia del hecho ilícito.

El art. 109 del C. Penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación "ex lege" de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

Así las cosas en el presente caso es evidente que el condenado deberá indemnizar a los perjudicados en la suma por ellos desembolsada y por importe de 47.251,89 euros así como en 8.647,48 euros por los perjuicios derivados de los gastos bancarios generados por la devolución de los pagarés, debiendo igualmente indemnizarles en concepto de lucro cesante en los intereses de demora de dichas cantidades los que ante la falta de pacto en contrario deben ser calculados conforme al art. 1108 de C. Civil . La jurisprudencia ( STS núm. 394/2009 y STS núm. 370/2010 , y las que en ellas se citan), ha distinguido entre los intereses procesales consistentes en el legal incrementado en dos puntos (artículo 576 LEC ), devengados desde la fecha de la sentencia de instancia, y los intereses moratorios, que deberán atender a los pactados o en su defecto al interés legal.

Los perjudicados entregaron al acusado la suma de 47.251,89 euros con la finalidad de que la invirtiera en un nuevo producto generador de altos rendimientos, mas no consta ni se ha acreditado se hubiera pactado plazo de devolución ni un interés concreto, por lo que conforme a lo dicho, los intereses moratorios deben por ello calcularse atendiendo al interés legal, computados desde las fechas en que tanto el principal como los gastos bancarios salieron del patrimonio de los perjudicados, a saber 19 de junio de 2001 y 9 de febrero, 25 de julio, 27 y 30 de agosto de 2007 respectivamente, según resulta de los apuntes bancarios obrantes a los folios 12, 13, 14, 15 y 16 de las actuaciones, interés incrementado en dos puntos para los intereses procesales, los que serán computados desde la fecha de la presente sentencia, según dispone el artículo 576.1º de la LEC., y sin que se conceda como principal la suma de 80.849,55 euros reclamada por la acusación particular, correspondiente al importe del último de los pagares emitidos por el acusado, por cuanto si bien éste el 7 de junio de 2007 remitió a los querellantes el documento de reconocimiento de deuda obrante al folio 9 en el que se comprometía a pagar en concepto de intereses una determinada cantidad, no puede darse tal alcance a ese extremo porque ese documento no es sino el último tramo de su proceder defraudatorio al pretender con el mismo demorar el pago y dar apariencia de legalidad a su ilícito proceder.

De las referidas cantidades deberán responder en concepto de responsables civiles subsidiarios Tuñón Asesores S.L. así como la entidad Deustche Bank S.A.E. al amparo de lo dispuesto en el art. 120-4 del Código penal y ello por cuanto el acusado realizó los hechos enjuiciados como administrador de la primera y con ocasión de su trabajo como agente bancario y subagente de seguros de la entidad Deutsche Bank. Como se indica en la sentencia del T.S. de 31 de marzo de 2006 no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica y b) que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones, al ser aplicable en estos casos, no la teoría de la "culpa in eligendo" o "in vigilando", sino la tesis objetiva que se expresa en el principio "cuius commoda, eius incommoda", que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven y si resulta acreditado que el acusado cuando cometió los hechos estaba vinculado con la entidad Deustche Bank por un contrato de agencia en tal condición intervino en los hechos, resulta ineludible declarar la responsabilidad subsidiaria de la misma.

Finalmente el acusado debe ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr., declarándose de oficio la mitad restante, costas en las que han de incluirse la totalidad de las derivadas de la actuación de la acusación particular de Obdulio y Consuelo , sin que se impongan a Deutsche Bank S.A.E. las costas de la defensa del acusado derivadas de su acusación por el delito de falsedad no sólo por cuanto no se interesó en el trámite de conclusiones definitivas vedando por ello a dicha parte el derecho de alegar lo que estimara por conveniente en su defensa, sino por no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Franco como autor criminalmente responsable de un delito agravado de estafa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES , con la cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de la mitad de las costas judiciales causadas incluidas la totalidad las derivadas de la actuación de la acusación particular de Obdulio y Consuelo , debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a dichos perjudicados en la suma de 47.251,89 euros y 8.647,48 euros por perjuicios derivados de gastos bancarios, más el interés legal computado desde la fecha en que el principal y los gastos bancarios salieron de su patrimonio, interés incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia, hasta su completo y efectivo pago, siendo responsables civiles subsidiarios del pago de las referidas cantidades la mercantil Tuñón Asesores S.L. y Deutsche Bank S.A.E.

Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Franco del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.