Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 55/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

Rollo : Procedimiento Abreviado 55 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma

Proc. Origen: DPA 2677/08- PIEZA 12

SENTENCIA Nº 71/ 2012.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA 2677/2008- Pieza Separada 12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por ROLLO PA 55/2011 por los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación administrativa y falsedad en documento mercantil, contra María Dolores , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1963 en Barcelona, hija de Cleff y de Pilar, cuyos antecedentes penales y solvencia no constan y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dª María Ortiz Peñalver y defendida por el Letrado D. Laureano Arquero Vinuesa; y contra Camilo , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido en Marsella (Francia) el NUM003 /1960, hijo de Bartolomé y de Dolores, cuyos antecedentes penales y solvencia no constan y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; siendo parte acusadora la Comunidad Autónoma de les Illes Balears representada por la Letrada de la CAIB Dª María Ángeles González, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Horrach, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas en virtud de Diligencias de Policía Nacional 75463/de/09, dando lugar a la incoación de la pieza Separada nº 12 de las DPA 2677/2008 seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 26/9/2012 a las 10:00 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, la Acusación Particular, el Ministerio Fiscal y las defensas solicitaron del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación más gravemente formulado en presencia de los acusados comparecientes, quienes mostraron también su expresa conformidad con la acusación contra ellos formulada, pena interesada y responsabilidad civil solicitada, estimando innecesaria la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimaron que los hechos eran constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo a la acusada María Dolores , en concepto de autora, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal analógica de reparación del daño del artículo 21.5 en relación con el artículo 21.7º del Código Penal y analógica de confesión del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años y pago de las costas por mitad; y de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y de un delito, también en concurso medial, de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Camilo , en concepto de autor en tanto cooperador necesario, con la concurrencia de la circunstancias atenuante modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y aplicación de la regla del artículo 65.3 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años y pago de las costas por mitad y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil .

En igual trámite, la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En atención a lo anterior se dictó Sentencia "in voce", según consta documentado en el anexo al acta extendida por el Secretario y conocida por las partes manifestaron su intención de no recurrirla, por lo que en ese mismo acto fue declarada firme.

Hechos

Por conformidad se declara probado que la acusada María Dolores durante la segunda mitad de 2006, mientras ocupaba el cargo de Secretaria General Técnica de la Conselleria de Relaciones Institucionales del Govern Balear, siguiendo instrucciones de una persona por determinar y conociendo la ilicitud de lo que realizaba, consintió en beneficiar con fondos públicos al acusado, Camilo , que era el Director Gerente del Consorcio para la construcción del velódromo Palma Arena a quien quería favorecer por cuanto éste le reclamaba de forma continua que su sueldo de gerente ( en torno a los 2.400 euros mensuales netos) le era insuficiente.

Con dicha finalidad llevó a cabo las gestiones necesarias para que, de manera arbitraria, se formara un expediente de contratación y se le pagara con fondos públicos, una cantidad por un servicio que era innecesario e inútil para la administración y que no entrañaba trabajo alguno para quien debía cobrar esas cantidades puesto que no se iba a realizar lo contratado.

Para ello, aprovechándose de su puesto realizó y ejecutó los trámites, informes y dictámenes necesarios para la contratación fraudulenta que quería.

De este modo, se consiguió dar forma jurídica a dicha contratación y ésta pudo superar los controles administrativos.

Así se formó el expediente de contratación de la Conselleria de Relaciones Institucionales del Govern Balear sobre: "Estudi sobre la accessibilitat i les barreres arquitectòniques per a les persones amb discapacitat a les instal-lacions esportives de la Comunitat Autònoma". Este expediente posibilitó el pago de la factura 1/2006 que presentó Camilo por la cantidad de 12.000 euros.

El pago de dicha factura se hizo sin que existiese un correcto y verdadero expediente de contratación. En efecto, no existía informe, acuerdo o resolución que justificase la necesidad de ese trabajo. Tampoco existía acto administrativo alguno que motivase el por qué no se recurría a ningún servicio o técnico del propio Govern Balear para realizarlo. No se acreditaba que la formación y preparación de Camilo fuera la idónea para el trabajo a desarrollar ni tampoco que éste cumpliera los requisitos legales que le permitían contratar con la Administración ( artículo 15 y siguientes de la Ley de Constratos de las Administraciones Públicas vigente en esa fecha con la redacción dad por el Real Decreto Legislativo 2/200 de 16 de junio, por el que se probó el texto refundido).

En efecto, conforme al texto legal vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones en esas fechas se indicaba:

" Artículo 20. Prohibiciones de contratar.

En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes (...) e) estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 12/1995 de 11 de mayo de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación, y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el prárrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostentes su representación legal.

Las disposiciones a las que se refiere esta parteado serán aplicables a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales en los términos que respectivamente les sean aplicables".

Y la Ley 53/1984 de 26 de diciembre en sus articulos 1.3 , 2.1.b ), 2.1.g ), 11 y 12 señalaba claramente la incompatibilidad de un directo gerente de consorcio público para ser contratista de la administración.

Algo que también quedaba meridianamente claro para los acusados por cuanto que en el nombramiento como Director Gerente de Camilo se indicaba que: " El trabajador prestará sus servicios en régimen de dedicación exclusiva y no podrá dedicar a otra actividad retribuida, pública o privada, exceptuando la de administración del propio patrimonio ".

Pese a todo lo expuesto, se llevó a efecto un contrato menor con quien la ley lo prohibía y sin que se le exigiese documento alguno justificativo de su capacidad, de su solvencia económica y técnica ni de su falta de inclusión en algún supuesto de prohibición o incapacidad (por ejemplo 20.f) de estar al corriente de obligaciones tributarias).

En ejecución de lo acordado con María Dolores , en fecha 24/11/2006, Camilo presentó para su cobro en la Conselleria de Relaciones Institucionales la factura número 1/2006.

Esta factura se emitió por un importe de12.00 euros y el concepto por el que se emitía era el de "Estudi sobre la accessibilitat i les barreres arquitectòniques per a les persones amb discapacitat a les instal-lacions esportives de la Comunitat Autònoma".

La factura (folio 12) fue presentada sin que se hubiera justificado la realización de trabajo alguno y su importe fue abonado, siguiendo las instrucciones de los acusados María Dolores y Camilo en la cuenta de la entidad Caja de Ahorros y Monte Piedad de Baleares de la Avenida de San Fernando Mediterráneo número NUM004 , de la que Camilo era el titular. Esta factura carecía de toda firma o sello de empresa del emisor de la misma.

En el expediente de contratación únicamente figura:

1.- Factura proforma emitida por Camilo (sin firma) de fecha 14/11/2006 con una firma de María Dolores .

2.- Solicitud de contrato meno con rúbrica de autorización de María Dolores de fecha 22/11/2006 en el que manuscrito figura Camilo tlf NUM005 avisado 27/11 y número de localizador para incluir en la factura NUM006 .

3.- Factura NUM007 emitida por Camilo (sin firma) de fecha 24/11/2006 con un afirma de María Dolores .

Pese a que Camilo no desarrolló el trabajo presupuestado por el que había sido contratado, ni realizó estudio alguno, obtuvo el cobro de 12.000 euros del que se le retuvo 1.800 euros a efectos de IRPF.

María Dolores reconoció en su declaración judicial como imputada su participación en estos hechos y consignó la cantidad de 16.000 euros para reparar el perjuicio ocasionado.

El acusado Camilo durante la fase de instrucción consignó la cantidad de 12.000 euros para reparar el perjuicio ocasionado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos del delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo a la acusada María Dolores , en concepto de autora, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal analógica de reparación del daño del artículo 21.5 en relación con el artículo 21.7º del Código Penal y analógica de confesión del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal ; y de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y de un delito, también en concurso medial, de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Camilo , en concepto de autor en tanto cooperador necesario, con la concurrencia de la circunstancias atenuante modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y aplicación de la regla del artículo 65.3 del Código Penal , tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por los acusados, mostrando su conformidad con la acusación contra ellos formulada.

Los acusados comparecientes al acto del juicio, mostraron expresamente su conformidad con la acusación frente a ellos mantenida, respecto de la pena solicitada, sus accesorias e incluso sobre la responsabilidad civil solicitada. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por la acusación, y dada la conformidad presentada por las defensas de los acusados, debidamente aceptada por éstos, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.

Habiéndose dictado sentencia oral, conforme al art. 787.6 LECRIM , se documenta la misma mediante la presente( art. 798 LECrim ), siendo firme por haber expresado las partes, en el acto de Juicio Oral, su intención de no recurrir.

SEGUNDO. -Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim ). En el presente supuesto procede su imposición por mitad para cada uno de los acusados.

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

CONDENAMOS por su propia conformidad:

-A la acusada María Dolores , como responsable, en concepto de autora, de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa, precedentemente definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal analógica de reparación del daño y analógica de confesión, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años y pago de las costas por mitad;

-Al acusado Camilo , como responsable, en concepto de autor, de un delito de malversación de caudales públicos previsto en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa, y de un delito, también en concurso medial, de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y aplicación de la regla del artículo 65.3 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años y pago de las costas por mitad y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil .

Esta Sentencia es definitiva y FIRME y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.