Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2012 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 24/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE BRIVIESCA (BURGOS).

JUICIO DE FALTAS NÚM. 56/11.

S E N T E N C I A NUM.00071/2012

En la ciudad de Burgos, a catorce de Febrero del año dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), seguida por FALTAS DE DAÑOS , en virtud de recurso de apelación interpuesto por Edemiro asistido por el Letrado Dº Luis Javier Fierro López, figurando como apelados Ministerio Fiscal y Francisco asistido por el Letrado Dº Dionisio Montoya Ballesteros en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 54/11 en fecha 12 de Julio de 2.011 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que entre los días 4 y 6 de Febrero de 2.008, D. Edemiro realizó varios cortes transversales en el muro o tabique construido por D. Francisco sobre la pared que separa la propiedad de ambas partes situado en la PLAZA000 de la localidad de Fresno de Río Tirón (Burgos), ascendiendo la cuantía de los desperfectos a la suma de 246'25 €."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 12 de Julio de 2.011 , acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: CONDENO a D. Edemiro como responsable en concepto de autor de una falta de daños del art. 625 del Código Penal , a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, (en total 40 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

En materia de responsabilidad civil, CONDENO a D. Edemiro a indemnizar a D. Francisco en la cantidad de SETECIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (706'49 €).

Las costas de este juicio se imponen al responsable de la infracción penal, D. Edemiro ".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Edemiro , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen. Salvo, en la determinación de cuantía de los desperfectos que se fija en la suma de 246'25 €, y que se sustituye por " sin haber quedado pericialmente determinado del valor de los desperfectos causados (comprendiendo los conceptos tanto de materiales como de mano de obra)" .

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Edemiro , alegando error en la valoración de la prueba e infracción en la calificación jurídica de los hechos, cuestionando la subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo de la falta de daños, puesto que la pared también es del acusado, planteando la cuestión de la ajeneidad de los bienes en copropiedad, (cuando se trata de un muro o tabique construido por Francisco , sobre un muro supuestamente medianero). Y subsidiariamente, se indica que existe una clara desproporción entre los daños causados al muro, valorados en 246'25 € y la responsabilidad civil a que se condena al recurrente 706'49 €.

Al respecto la sentencia recurrida, considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta de daños del art. 625 del Código Penal , de la que considera penalmente responsable al denunciado y ahora recurrente Edemiro , en base a la declaración del denunciante que califica de persistente, firme y sin contracción entre lo manifestado en la denuncia y en el acto de juicio, con referencia a las discrepancias en relación con la construcción sobre un muro supuestamente medianero, (cuestión civil sobre la que considera que no cabe pronunciarse en esta vía penal), a lo que añade el reconocimiento del propio denunciado.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, el denunciante Francisco , en el acto de juicio, indicó de una forma más precisa al ser interrogado por el Letrado, que había una pared sobre un metro, pensó que era de su propiedad, solicitó licencia de obras menores para levantar otra pared sobre ella y tejadillo, se le dio la licencia, pero después le paralizaron la obra por no ser licencia de obras menores, le pidieron un proyecto y tras presentarlo le dieron el visto bueno, dándole la licencia para lo que realmente ejecuta. Añadiendo que el Ayuntamiento no valora si el muro es legal o no. Y que él pensó que el muro era de su propiedad, en la actualidad hay dudas si es o no medianero. Y en cuando a los daños causados, afirma que vio los agujeros reflejados en las fotografías (folios nº 15 y 16, que previa exhibición a petición del Ministerio Fiscal, manifestó que son los agujeros que le han hecho), sospechan del vecino, les había dicho que lo tenía que derribar si no lo tiraba, después el denunciado reconoció la autoría. En 2.009 volvió hacer daños y estaba presente su mujer. En la actualidad la pared, se ha derribado la mitad, no sabe si el aire o no. Coincidiendo este relato con los hechos denunciados en su momento, (folio nº 2), y lo declarado en fase de instrucción (folios nº 33 y 34).

Por su parte, el denunciado Edemiro a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto de juicio, refirió que avisó al denunciante antes de construir, que el muro era medianero, pero la respuesta es que lo hacía porque podía y tenía permiso, pero que este permiso no se lo tenía que dar el Ayuntamiento. Exhibidos los folios nº 15 y 16, dijo reconocer los boquetes que él hizo. Y a preguntas al Letrado de la otra parte, contestó que la pared esta construida sobre el muro medianero, y que no ha formulado ninguna reclamación judicial.

Es decir, ninguna duda existe sobre la autoría del denunciado en relación con los agujeros efectuados en lo construido por el denunciante sobre una pared de la que este segundo pone de manifiesto que puede ser medianera y extremo que es afirmado con mayor rotundidad por el denunciado. En virtud de lo cual, este segundo sostiene en su recurso que su comportamiento no puede ser encuadrado en el tipo penal de la falta de daños puesto que faltaría el elemento de la ajeneidad de la cosa.

Se plantea así la cuestión de la ajeneidad de los bienes en copropiedad (pues tal es la verdadera naturaleza jurídica de la medianería, a pesar de su denominación legal como servidumbre) en relación con el tipo de daños, que han de causarse "en propiedad ajena ", según el art. 263 del C.P ., relativo al delito, pero cuyos elementos típicos comparte la falta del art. 625 , a excepción del valor del menoscabo causado, que ha de ser superior a 400 euros en el delito y hasta ese límite en la falta. Siendo tales elementos típicos, junto a la acción material de dañar, la ajeneidad de la cosa dañada (el que causare daños en propiedad ajena) y, como elemento subjetivo, la intención de dañar, de destruir o menoscabar la cosa objeto de la acción.

Pero estando esta Sala a lo establecido para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 26-5-2009, nº 151/2009, rec. 134/2009 . Pte: Gómez Santana, Eloisa " En el presente caso la parte apelante considera que no cabe apreciar en su conducta los requisitos configuradores del ilícito penal por el que ha sido condenado, en base a que para ello debería discernirse en primer lugar el carácter o no de medianera o propia de la pared construida por el denunciante y derribada por el denunciado. Sobre el particular es de hacer constar que tal y como alega la parte apelada, han transcurrido más de dos años desde que se produjeron los hechos y no se tiene noticia de haber instruido procedimiento civil a efectos de determinar dicha circunstancia. No obstante lo anterior como ha informado el Ministerio Fiscal "respecto a las alegaciones efectuadas por el recurrente en cuanto a la ausencia de ajenidad de la cosa y de intención de causar daño, no se puede compartir tal criterio en una acción que consiste en derribar conscientemente un muro levantado sobre una medianera de dos propiedades o que cuanto menos se discute si se ha levantado sobre suelo de una u otra finca colindantes. Quien así actúa es conocedor que está actuando sobre una obra realizada por otra persona destruyéndola y acudiendo a la vía de hecho prescindiendo de cualquier cauce legal para exigir el derribo de la misma, caso de estimar que a ello hubiera derecho .

Comparte este Tribunal de alzada los anteriores argumentos y siendo ello así el motivo del recurso no puede ser estimado pues la existencia de discusión sobre la propiedad en modo alguno puede justificar la vía de hecho utilizada por el denunciado, el cual derribó el muro construido por el denunciante, siendo el dolo que precisa la falta del art. 625 del C.P ., de tipo genérico ."

En virtud de lo cual, en el presente caso, igualmente desde la fecha de los hechos que se declaran probados entre los días 4 y 6 de Febrero de 2.008 no se ha llevado a cabo ninguna actuación ante la jurisdicción civil a fin de resolver la controversia sobre el carácter medianero o no, de la pared sobre la que construyó el denunciante, y en la que el denunciado por la vía de hecho, realizó los agujeros que se reflejan en las citadas fotografías.

Llevando, en consecuencia lo expuesto a la desestimación de este motivo de recurso, al considera correcta la valoración que de la prueba se hace por la juzgadora de instancia, encontrándose ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Así como teniendo lugar el correcto encuadre de los hechos enjuiciados en el tipo penal de la falta de daños.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario, al considerar una clara desproporción entre los daños causados en el muro, valorados según el hecho probado en 246'25 € y la responsabilidad civil fijada de 706'49 €.

Sin embargo, cabe tener en cuenta que para la calificación jurídica de los hechos como falta de daños o como delito, lo que se ha de tener en cuenta es tan sólo el concepto de materiales más su IVA correspondiente, excluyendo el importe de la mano de obra que sin embargo si se incluye al fijarse la responsabilidad civil. Pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de Marzo de 1997 la cual establece: "da lugar la Sala al motivo por el que se queja el procesado de la existencia de un error en relación con la cuantía de los daños producidos, pues en el delito de daños por el que fue condenado, el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa, por lo que en el caso presente los daños propiamente dichos son la rotura de las cubiertas y de las dos válvulas, pero su colocación por un técnico, con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo, no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su perjudicado.

Pero razona el motivo que el importe de los gastos de desplazamiento de un técnico para su colocación puede incluirse dentro de la responsabilidad civil, como perjuicio, pero no dentro del genuino daño realizado que es de 42.786 ptas. más 6.845 ptas. de IVA, que alcanza 49.631 ptas. como daños, habiéndose producido unos perjuicios indemnizatorios de 2.900 ptas. IVA incluido.

Ello resulta incuestionable y obligada estimación del motivo, porque en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa.

Los daños propiamente dichos son la rotura de las cubiertas y de las dos válvulas y su cuantificación se determina por su precio en mercado más el IVA, pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propiedad" .

Estando al presente caso, sin embargo, se cuenta al respecto con un primer presupuesto fechado el 2 de Octubre de 2.008 por importe de 543'20 €, (sin incluir el 16% del IVA), folio nº 36, que se acompañó al escrito presentado el 15 de Octubre de 2.008 (folio nº 35); y posteriormente mediante escrito presentado el 1 de Octubre de 2.011 se hacía referencia a una segunda denuncia interpuesta el 14 de Febrero de 2.009 por nuevos daños causados en la pared, así como que en fechas recientes con motivo de tales daños la pared se había venido abajo, y se adjuntaban dos presupuestos uno de reparación de los daños inicialmente causados y el segundo de reparación de los daños causados en el año 2.009, siendo ambos presupuestos de fecha 5 de Marzo de 2.010, uno de ellos por importe de 630'11 € (incluido el 16% de IVA) y el otro por la cantidad de 706'49 € (incluido el 16% de IVA), folios nº 96 y 97.

Sin embargo, ninguno de todos ellos ha sido ratificado en el acto de juicio, ni por lo tanto sometidos a contradicción, ni tampoco se cuenta con aclaración alguna sobre el motivo de la emisión de presupuestos por cuantías diferentes en relación con los daños iniciales, (es decir los causados entre los días 4 y 6 de Febrero de 2.008 que son a los que se refiere el hecho probado de la sentencia, y aún cuando en esta resolución se indica que ascendieron a la cuantía de 246'25 €, sin embargo, a lo largo de la fundamentación de la sentencia recurrida ningún razonamiento se hace sobre ello, siendo en el fundamento de derecho quinto relativo a la responsabilidad civil donde se limita a decir que se da acogida a la petición del Ministerio Fiscal por la cantidad de 706'49 €, en relación con el presupuesto de 5 de Marzo de 2.010, folio nº 97).

En consecuencia, tal falta de fundamentación y ratificación, ante la variedad de presupuestos aportados, lleva por una parte a que no se pueda determinar cual es el importe por concepto de materiales con su correspondiente IVA, en relación con los desperfectos que se produjeron entre los días 4 y 6 de Febrero de 2.008 que son los que se dan por probados en la sentencia, pero que en todo caso in dubio pro reo se considera, que no excede de los 400 €, y de ahí la consideración de los hechos enjuiciados como falta de daños.

Mientras que, por otro lado, quedando acreditada no obstante la realidad de los desperfectos causados entre los días 4 y 6 de Febrero de 2.008, (consistentes en los agujeros reflejados en las fotografías de los folios nº 15 y 16; junto con la diligencia de inspección ocular del folio nº 8, en virtud de la denuncia obrante en los folios nº 11 y 12), reconocidos incluso por el propio denunciado, ante la falta de ratificación y aclaración de dichos presupuestos, procede posponer para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad a indemnizar, a través de una valoración pericial de tales desperfectos pero siempre en relación tan sólo con los causados entre tales fechas de 4 y 6 de Febrero de 2.008, (puesto que aun cuando se hace mención cuando se aportaron posteriormente unos nuevos presupuestos a otros daños denunciados en fecha 14 de Febrero de 2.009, estos no han sido recogidos en el hecho probado de la sentencia ahora recurrida).

TERCERO .- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del denunciado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por Edemiro contra la sentencia nº 54/11 dictada en fecha 12 de Julio de 2.011 por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), en el juicio de Faltas nº 56/11, del que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL , en el sentido de posponer para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad indemnizatoria, (previa valoración pericial de los desperfectos que tuvieron lugar entre el 4 y 6 de Febrero de 2.008) , a la que se sumará los intereses del art. 576 de la L.E.C . Quedando el resto de la sentencia en los mismos términos . Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.