Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 200/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00071/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2013 0100555

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000200 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000519 /2012

RECURRENTE: Teodoro

Procurador/a: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO

Letrado/a: JOSE ANTONIO CARASCO RANGEL

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 200/2013

Procedimiento Abreviado 519/2012

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 71/2013

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 19 de Junio de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 519/2012-; Recurso Penal núm. 200/2013; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado D. Teodoro ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER MARTÍN CASTIZO; ydefendido por el Letrado D. JAIME CODOSERO RODAS; por un delito de « IMPAGO DE PENSIONES.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 15/04/2013 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Teodoro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS (4,00 €), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a su hija menor, Marí Luz , a través de su madre, Enriqueta , en la cantidad de diez mil cien euros (10.000 €)por pensiones devengadas y no abonadas. Dicho importe devengará el interés legal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesalesse imponen al acusado-condenado.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Teodoro ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER MARTÍN CASTIZO; ydefendido por el Letrado D. JAIME CODOSERO RODAS; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 200/2013 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo;Presidente del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan aquí íntegramente por reproducidos en aras a la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en dos motivos, la infracción de normas legales y de la jurisprudencia y el error en la apreciación de la prueba. Al respecto alega de forma insistente el recurrente (y éste constituye el verdadero y único motivo del recurso), la imposibilidad de hacer frente a la pensión alimenticia establecida a su cargo a favor de la hija menor por importe de 300 € mensuales, debido a la falta de capacidad económica y a la insuficiencia de recursos. Faltaría, en suma, a juicio del recurrente, el elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO .- Según reiterada doctrina jurisprudencial, el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227. 1 del Código Penal , por el que viene condenado el recurrente, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes:

A.-) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B.-) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.-) La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D.-) De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 ) , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E.-) Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS. de 13 de febrero de 2.001 (RJ 2001, 2497) , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión.

TERCERO .- En el presente caso las pruebas practicadas ponen de manifiesto, más que una imposibilidad por parte del acusado de hacer frente al pago de la pensión alimenticia establecida en beneficio del hijo por resolución judicial en pleito matrimonial, un completo desinterés por parte del mismo en el cumplimiento de tal obligación, como lo pone de manifiesto el mero hecho de que desde agosto del año 2009 hasta junio de 2012 el acusado solo pagó 100 € como pago único y total de su obligación alimenticia, siendo lo cierto que tuvo capacidad económica suficiente y determinados ingresos según se acredita a los folios 32 y 33, 16 y 36 del procedimiento.El delito, por tanto, ya se ha cometido, salvo que se acredite por el acusado (no por el acusador) falta de capacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias para con su hija, lo que no hace, obligación de alimentos que constituye algo perfectamente serio y grave, de suerte que en el ámbito de la administración doméstica primero es atender las necesidades de los hijos, máxime cuando vienen establecidas por sentencia firme, y todo lo demás es secundarioy está subordinado a aquella obligación primera y esencial. Y es lo cierto que el acusado, constatado objetivamente el incumplimiento, no acredita tal imposibilidad de pago, pues dificultad no es equiparable a imposibilidad. Y en este punto el recurrente parece desconocer la técnica de la carga de la prueba, pues en este caso, y respecto de este concreto extremo, el onus recae en él. Y, además, esta capacidad de pago de la pensión hay que presumirla desde el momento en que el apelante, que manifiesta que instó la modificación de la medida por alteración sustancial de circunstancias, no acredita cual fue el resultado de dicho supuesto procedimiento de modificación de medidas lo que hace inferir que su resultado no le fue favorable, pues de otro modo hubiera aportado a esta causa la resolución judicial. Por consiguiente, es indudable que por parte del juzgador 'a quo' no se ha incurrido ni en el error en la apreciación de la prueba ni en la indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , por cuanto, constatada la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación matrimonial que imponía al acusado la obligación de abonar una cantidad mensual como alimentos para su hija así como el hecho del impago de la misma por un periodo de tiempo muy superior al establecido legalmente, y no acreditada por el referido acusado la imposibilidad económica para hacer frente a tal prestación alimenticia sin riesgo de su propia subsistencia, es indudable que concurren todos los requisitos necesarios para la existencia del delito de abandono de familia tipificado en el referido precepto legal; y por ello han de ser rechazados los motivos primero y segundo de su recurso, manteniéndose su condena como autor de la indicada infracción penal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro ; contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz; de fecha 15/04/2013 ; y al que la presente resolución se contrae; y en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla expresada resolución; y no obstante ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 19 de Junio de dos mil Trece.