Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 11/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario: 11/12

Sumario : 1/12

Juzgado : Instrucción nº 6 de Arenys de Mar

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES. :

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el presente Sumario seguido por un delito intentado de incendio, un delito de amenazas y un delito de malos tratos en el ámbito familiar, dimanante de Sumario nº 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, contra Gaspar , con NIE NUM000 , de nacionalidad polaca, nacido el día NUM001 de 1.973, hijo de Tadeusz y Halina, natural de Bielawa (Polonia) y vecino de Palafolls (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha quedado acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Mª Teresa Vidal Farrés y defendido por el Abogado don Enrique Mondragón Vial; siendo parte acusadora el Mº Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar se dictó con fecha 8 de marzo de 2012 auto de procesamiento contra Gaspar , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 30 de julio de 2012 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de incendio en grado intentado previsto y penado en el artículo 351 párrafo primero en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal ; b) un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169,2 del Código Penal ; y c) un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153, 1 y 3 del Código Penal , de los que es autor el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 5 años ( arts. 57 y 48 del C.P .); y por el delito c) la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 2 años ( arts. 57 y 48 del C.P .), costas de conformidad con lo establecido en el art. 123 del C.P ., y a que indemnice a María del Pilar en la cantidad de 160 euros por las lesiones causadas (40 euros por cada día no impeditivo de curación) y en la cantidad de 3.000 euros por le perjuicio moral causado, cantidades a incrementar según los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

TERCERO : En el mismo trámite, la defensa del procesado solicitó su absolución; y alternativamente caso que se apreciara responsabilidad penal que se aplicara la eximente del art. 20,2 del C.P . y de manera subsidiaria que se aplicara la atenuante analógica del art. 21,1 con respecto al 20,2 del C.P .

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Se declara que María del Pilar y Gaspar , de nacionalidad polaca, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron durante quince años una relación sentimental análoga a la matrimonial con convivencia, fruto de la cual nacieron dos hijos.

Sobre las 3,30 horas del día 6 de noviembre de 2011, Gaspar , María del Pilar y sus dos hijos menores de edad se encontraban en el domicilio familiar, que se trataba de una vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM002 , URBANIZACIÓN000 de Palafolls (Barcelona).

María del Pilar dormía en una habitación junto a su hija de 7 años de edad; el hijo de la pareja de 13 años de edad se encontraba durmiendo en otra habitación y Gaspar se encontraba despierto en otra dependencia de la casa.

A la hora referida Gaspar entró en la habitación en la que dormía María del Pilar , la despertó y le dijo 'coge a los niños y sal de la casa, que la voy a quemar'; María del Pilar se levantó y salió de la habitación sin despertar a la niña, que permaneció durmiendo en la habitación; Gaspar acudió también a la habitación en la que dormía su hijo de 13 años y lo despertó para que saliera, vistiéndose el niño y saliendo de la habitación.

Gaspar cogió un bidón que tenía en la puerta de la casa, el cual contenía gasolina que utilizaba como combustible de la motosierra.

Gaspar con el bidón de gasolina en la mano, entró en el salón de la vivienda en la que se encontraban María del Pilar y su hijo; María del Pilar le recriminó haberla despertado y acto seguido Gaspar derramó gasolina sobre el sofá, del que su hijo le apartó; María del Pilar se acercó a Gaspar y éste le arrojó gasolina sobre la cabeza y le dijo 'hija de puta, voy a quemar la casa'; a continuación María del Pilar salió de la vivienda cegada momentáneamente por la gasolina que se había derramado sobre sus ojos y llamó desde el exterior a la policía, permaneciendo fuera de la casa hasta que transcurrido un tiempo indeterminado (entre cinco y veinte minutos) acudió al lugar una dotación policial que encontró en el interior de la vivienda a Gaspar , a su hijo de 13 años y la hija de 7 años que permanecía durmiendo en la habitación.

De forma voluntaria Gaspar , pudiendo haberlo hecho, no accionó sistema alguno para la combustión de la gasolina.

En el salón estaba instalada una estufa de leña con cerramiento total, la cual se encontraba encendida; no ha quedado probado que cuando Gaspar derramó la gasolina estuviera abierta la puerta de la estufa.

Como consecuencia del derramamiento de gasolina sobre su cabeza, María del Pilar sufrió lesiones consistentes en conjuntivitis reactiva en ambos ojos, habiendo precisado primera asistencia facultativa consistente en lavado abundante de ojos y aplicación de colirios preventivos, tardando en curar cuatro días.

No ha quedado probado que Gaspar portara un mechero en la mano cuando derramó la gasolina sobre el sofá, ni que su hijo de trece años le hubiera arrebatado un mechero.

No ha quedado probado que cuando Gaspar despertó a María del Pilar , tras entrar en su habitación, le dijera, además, 'dile a tus queridos que primero te voy a matar a ti y luego a ellos'; ni que cuando Gaspar entró en la habitación de su hijo de trece años le dijera 'vístete y coge todo lo que quieras porque voy a quemar la casa, porque después no vas poder coger nada'; ni que cuando derramó la gasolina sobre la cabeza de María del Pilar le dijera 'también te voy a quemar a ti'.

Gaspar había ingerido bebidas alcohólicas en las horas previas a los hechos en una cantidad que no ha quedado determinada; no ha quedado probado que de alguna manera tuviera alteradas sus facultades volitivas e intelectivas como consecuencia de la ingesta alcohólica.

Fundamentos

PRIMERO : En primer lugar debemos hacer referencia a la denegación de la suspensión del juicio interesada por el Mº Fiscal tras la práctica de la prueba testifical.

Dos de los testigos propuestos por el Mº Fiscal y admitidos -agentes de los MM.EE. NUM003 y NUM004 -, no comparecieron al juicio por encontrarse en situación de baja laboral.

El Mº Fiscal manifestó que le interesaba la suspensión porque uno de los testigos incomparecidos podría aportar datos acerca del bidón de gasolina y para que uno de ellos manifestara lo que le había relatado el hijo de la pareja, Michel.

Dado que habían declarado como testigos otros agentes de policía, no consideramos necesaria la suspensión del juicio para volver a citar a los testigos incomparecidos (se desconocía el tiempo posible de duración de la baja), debido a que el acusado en ningún momento negó la existencia del bidón de gasolina, declarando incluso en el juicio que podía ser que hubiera derramado la gasolina sobre el sofá, habiendo depuesto la testigo principal de cargo María del Pilar , quien refirió no sólo la existencia del bidón, sino el derramamiento de la gasolina sobre el sofá y sobre su cabeza.

Por lo que respecta a la declaración del agente incomparecido relativa a lo que le hubiera podido manifestar el hijo de la pareja, la referida testifical de referencia no hubiera podido tenerse en cuenta a efectos condenatorios atendiendo a que el hijo (Michel) se acogió en el juicio a la dispensa de declarar contra su padre.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son sólo constitutivos de un delito de amenazas del art. 169,2 del C.P . y de un delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

Los hechos no culminan el delito intentado de incendio del art. 351,1º en relación con el art. 16 y 62 del C.P . por el que también formuló acusación el Mº Fiscal, debido que se trata de un supuesto de desistimiento activo con consecuencias de impunidad descrito en el art.16,2 del C.P .

Por la declaración del acusado y la testigo María del Pilar ha quedado probado que mantuvieron durante quince años una relación sentimental análoga a la matrimonial con convivencia, fruto de la cual nacieron dos hijos; que en la fecha de autos tenían fijado el domicilio familiar en una casa unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM002 , URBANIZACIÓN000 de Palafolls (Barcelona); que sobre las 3,30 horas del día 6 de noviembre de 2011 la pareja y sus dos hijos menores se encontraban en el domicilio familiar; y que a esa hora de la madrugada María del Pilar dormía en una habitación junto a su hija de 7 años de edad, el hijo de la pareja de 13 años de edad se encontraba durmiendo en otra habitación y que el acusado se encontraba despierto en otra dependencia de la casa.

En esa situación dieron comienzo los hechos que consideramos probados.

El acusado dijo que estaban inmersos en una crisis de pareja, que la cosa no iba bien, y que entró en la habitación en la que dormía María del Pilar , que la despertó y sólo le dijo 'coge a los niños y sal de la casa', negando haberle proferido la frase imputada en el escrito de acusación (dile a tus queridos que primero te voy a matar a ti y luego a ellos, y ahora levántate y llévate a la niña porque voy a quemar la casa'), añadió que le dijo sal de la casa porque habían discutido, que habían peleado antes por la casa, pero no le había amenazado con quemarla; que ella salió de la habitación, la niña se quedó en la habitación, no la despertó; que despertó al niño para que cogiera lo conveniente y saliera, que él no quería quemar la casa; que había un bidón de gasolina en la entrada de la casa, que él fue a por el bidón, lo usaba para la motosierra y sabía que era gasolina; que no llevaba un mechero; que aunque ante el Juzgado de Instrucción dijera que quería quemar la casa (folios 30 a 32, siendo preguntado por ello) no quería quemar la casa; el niño le dijo que no hiciera tonterías, estaba asustado; que la chimenea del salón estaba apagada; que puede ser que arrojara gasolina en el sofá, que estaba borracho y no sabe porqué lo hizo; que no le roció a su mujer la cabeza con gasolina; que su mujer salió de la casa cuando le despertó para que saliera de la casa, que no sabe porqué su mujer estaba rociada de gasolina; que cuando llegaron los MM.EE. acabó todo; que no es cierto que el niño le arrebatara un mechero; que por la tarde habían estado tomando tapas, en Mercadona, que era su cumpleaños, que consumió alcohol, que cenaron con vino y tomaron los dos cubatas, que ella se fue a dormir, que antes habían discutido por la situación porque ella no le había felicitado el santo, que anteriormente le había dicho que si ninguno quería la casa, que la podían quemar; que al niño lo despertó él para que viera lo que pasaba y para que no hubiera malos entendidos; que es fumador y en la casa había mecheros; que la chimenea es una estufa cerrada completamente, no genera peligro el bidón porque estaba cerrada; que no amenazó a su mujer.

La declaración del acusado ha estado desvirtuada en parte por la declaración de su expareja, María del Pilar , la cual si bien mantuvo en el juicio que no recordaba que le hubiera dicho a ella que la iba a matar o a quemar, afirmó que le dijo que iba a quemar la casa y que derramó la gasolina sobre el sofá y sobre su cabeza, causándole lesiones en los ojos, aunque en ningún momento dijo que el acusado hubiera estado provisto de un mechero, ni que hubiera efectuado ademán alguno tendente a prender la gasolina.

En efecto, María del Pilar manifestó, al igual que el acusado, que tenían problemas de pareja, que habían hablado de acabar la relación, que no dormían juntos, aunque aún no habían tomado la decisión de separarse; que sobre las 3,30 horas ella estaba durmiendo con su hija, que vino él, la despertó y le dijo 'coge a los niños y sal de la casa, que la voy a quemar'; que ella se levantó, que él había bebido, que no gritaba, que ella no despertó a su hija, la dejó en la habitación; que el niño ya estaba vestido porque él lo había despertado; que ella fue al garaje para ver si él estaba allí; que cuando volvió a entrar en la casa, el acusado estaba hablando con el niño en el salón y no sabe lo que hablaban; que ella le dijo al acusado '¿Qué estás haciendo?' por haberla despertado; que él tenía la garrafa de gasolina en la mano, que la usaba para la cortacésped, que arrojó la gasolina en el sofá un poco y su hijo le apartó; ella se acercó al acusado y le tiró gasolina en la cabeza, recuerda que le dijo 'hija de puta', pero no recuerda que le dijera 'te voy a quemar'; que cuando la despertó no recuerda bien lo que dijo, fueron muchas palabras; si le dijo que iba a quemar la casa, pero no recuerda que le dijera que la iba a matar; que cuando le tiró la gasolina no recuerda que le dijera que la iba a matar; que sabe que le echó la gasolina por el olor, salió de la casa porque no veía, salió para huir y limpiarse los ojos porque no veía; llamó a los MM.EE. desde la calle porque no se sentía segura; que estaba asustada, no entró en la casa porque estaba segura que no haría nada a los niños; que en el salón la estufa estaba encendida, era una estufa con puerta y dentro hay troncos, queda cerrada; no recuerda si llevaba un mechero en la mano; que cuando discutieron por la casa, él le dijo que quemaría la casa; la tarde del día de autos había bebido cerveza en un bar y alguna en casa; le pidió a los MM.EE. que le ayudaran a sacar a los niños de la casa; él había bebido vino, güisqui; si hubiera visto claro la intención de quemar la casa ella hubiera cogido a los niños; le había dicho antes en una discusión que iba a quemar la casa en un contexto de temas económicos; eran fumadores los dos y en la casa había mecheros.

El otro testigo presencial de los hechos, el hijo de la pareja Michel, de 14 años de edad en el momento del juicio, tras ser informado de la dispensa de declarar contra su padre del art. 416,1 de la L.E.Cr ., se acogió a la misma y no prestó declaración en el plenario; por esa razón no puede valorarse su declaración sumarial (exploración obrante al folio 100 de las actuaciones, en la que no consta que se informara al menor de la dispensa de declarar contra su padre), habida cuenta que según reiterada Jurisprudencia la presunción de inocencia del acusado no puede quedar desvirtuada por la declaración sumarial de la persona que en el juicio se acoge a la dispensa legal de declarar prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr . (por todas ss. TS de fecha 27-1-09 y 12-2-09 ).

Por su parte, el agente de policía M.E. NUM005 declaró en el juicio que cuando llegaron al lugar, una mujer ( María del Pilar ) estaba fuera de la casa, les dijo que le dolían los ojos, que le escocían, que ella olía a gasolina, que llamaron a la ambulancia, que entraron en la casa y estaba el hombre exaltado y olía a gasolina, el hombre les decía o me llevan detenido o quemo la casa, la mujer les decía que su marido le tiró la gasolina y le echó de la casa a empujones, les dijo que quería sacar a sus hijos, les dijo que le iba a quemar a ella y a la casa, los ojos se los tapaba, les decían que le escocían, de matar a los niños la mujer no dijo nada, no recuerda haber intervenido un mechero, el menor estaba asustado y no dijo nada, supieron luego que había una niña en la casa, se percataron sus compañeros, había una estufa de leña encendida, había fuego con llamas, él no apagó la chimenea, no recuerda el tipo de chimenea.

El agente M.E. NUM006 declaró en el juicio que cuando llegaron al lugar encontraron a María del Pilar muy alterada, mojada y oliendo a gasolina, que sólo decía 'mis hijos', que tenía miedo que murieran quemados, les dijo que su marido le tiró gasolina en la cara y en el sofá, que él le dijo que iba a quemar la casa con los hijos dentro, que ellos entraron con precaución en la casa por la puerta principal, había una chimenea de hierro encendida, olía fuerte a gasoil, el suelo estaba empapado y el líquido se acercaba a la chimenea, la puerta de la chimenea estaba abierta, no recuerda si se apagó la chimenea, que el procesado estaba tranquilo y decía que o se lo llevaban o quemaba la casa, no tenía mechero, se le registró y no encontró ningún mechero, en la casa había una niña en la habitación de matrimonio durmiendo, ella les dijo que la quería quemar, con el niño hablaron para calmarlo, desde la llamada hasta que llegaron a la casa no sabe el tiempo que tardaron, pudieron ser cinco minutos, que parecieron veinte, el bidón lo vio, pero no sabe donde estaba.

Por último, atendiendo a la pericial de los agentes MM.EE. NUM007 y NUM008 que ratificaron el dictamen obrante a los folios 81 a 82, el líquido que permanecía en el bidón ocupado era gasolina.

Con base a toda esta prueba sólo podemos declarar probados parcialmente los hechos imputados por el Mº Fiscal.

En efecto, en primer lugar damos credibilidad a la versión ofrecida en el juicio por María del Pilar relativa a la lesión que sufrió en los ojos, por cuanto su versión ha venido avalada por el hecho de estar su cabeza rociada de gasolina y por el dato objetivo de las lesiones por conjuntivis en los ojos que precisaron primera asistencia consistente en lavado de la zona ocular y la aplicación preventiva de colirio; habiendo manifestado los agentes de policía que cuando encontraron a la mujer en el exterior de la casa estaba mojada y olía a gasolina. Por esa razón consideramos plenamente desvirtuada la versión del acusado relativa a que no vertió gasolina sobre la cabeza de su mujer.

Por otra parte, atendiendo a la declaración de María del Pilar también quedó devirtuada la negación del acusado relativa a la amenaza de quemar la casa, por cuanto la versión de aquella es totalmente creíble atendiendo a la declaración de las agentes, puesto que manifestaron que cuando encontraron al acusado en el interior de la vivienda les dijo 'o me detenéis o quemo la casa', por lo que es totalmente verosímil que minutos antes hubiera dicho a su pareja que iba a quemar la casa.

Ahora bien, lo que no ha quedado probado es que, además, el acusado dijera a su pareja que también la iba a quemar a ella o que la iba a matar, por cuanto María del Pilar manifestó en el juicio que no recordaba que el acusado le hubiera proferido expresiones en ese sentido; y aunque es cierto que los agentes de policía manifestaron en el juicio que la mujer les dijo que el acusado le había dicho que le iba a quemar a ella y a la casa (agente NUM005 ) y que el acusado le había dicho que iba a quemar la casa con los hijos dentro (agente NUM006 ), estos testigos son de referencia, habiendo declarado la Jurisprudencia, por todas la antes citada sentencia del TS de fecha 12 de febrero de 2009 que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical....'.

Por lo anterior consideramos que sólo ha quedado probado que el acusado dijo a su pareja que iba a quemar la casa y que derramó gasolina sobre el sofá (y sobre la cabeza de la mujer); con base a esa conclusión probatoria debemos partir de una realidad incuestionable, como es que el incendio no se produjo.

Por la prueba practicada no ha quedado probado que el acusado iniciara acción alguna con un mechero para prender fuego a la gasolina (ni que iniciara la aplicación de otra técnica de combustión), ni que no pudiera prender la llama porque su hijo le arrebató el mechero.

En efecto, María del Pilar declaró que el acusado arrojó un poco de gasolina sobre el sofá y que su hijo le apartó, añadiendo que no recordaba si llevaba un mechero y que no entró en la casa porque estaba segura que no haría nada a los niños; consecuentemente, a través de esa declaración sólo podemos concluir que el acusado se limitó a rociar el sofá con la gasolina (y a echar gasolina en la cabeza de María del Pilar ), siendo apartado por el niño del sofá.

No se ha practicado prueba alguna para concluir que el acusado no prendió fuego a la gasolina por la intervención de su hijo arrebatándole un mechero (como imputa el Mº Fiscal), por cuanto, como hemos expuesto anteriormente, al haberse acogido su hijo Michel a la dispensa de declarar en el juicio contra su padre, no puede ser valorada la declaración que el menor prestó en la fase sumarial (exploración obrante a los folios 100 y 101, en la que no consta que se le informara de la dispensa de declarar contra su padre).

Además, no podemos concluir que la estufa de leña instalada en el salón supusiera peligro alguno; en efecto, al no obrar un reportaje fotográfico del lugar no podemos concretar el tipo de estufa de que se trataba, pero atendiendo a la declaración tanto del acusado, como de María del Pilar , podemos concluir que era una estufa de hierro con cierre total, por lo que al quedar herméticamente cerrada, aunque estuviera encendida (como hemos considerado probado) la gasolina no hubiera podido prenderse. Consideramos probado que la estufa estaba encendida y presumimos que parte del cerramiento posiblemente fuera acristalado atendiendo a que los agentes de policía manifestaron haber visto las llamas, pero sólo podemos concluir que la repetida estufa estaba herméticamente cerrada, por cuanto si bien es cierto que el agente NUM006 dijo que la puerta de la estufa estaba abierta (no lo manifestó de ese modo el otro agente), pudo confundirse por el acristalamiento, debido a que María del Pilar aseguró que la estufa tenía puerta, que dentro había troncos y que estaba cerrada.

Por todo lo expuesto, consideramos probado que el acusado anunció a su pareja que iba a quemar la casa y que roció con gasolina el sofá y la cabeza de su pareja, causándole lesiones en los ojos por los que necesitó primera asistencia, pero tan solo podemos afirmar que su intención inicial alcanzaba a quemar la casa unifamiliar vacía y no con su pareja y los hijos dentro, puesto que despertó a su mujer para que salieran de la casa ella y los niños.

Además, con base a la prueba practicada sólo podemos inferir que el acusado de forma voluntaria no prendió fuego a la gasolina, pudiendo haberlo hecho, por cuanto no podemos obviar que desde que su mujer salió de la casa y llamó a la policía hasta la llegada de los agentes transcurrió un tiempo suficiente (de 5 a 20 minutos o mas) para haber sacado a los niños de la casa y haber prendido fuego (en la casa presumiblemente había mecheros porque según dijo María del Pilar ambos eran fumadores), por lo que concluimos que desistió voluntariamente de su inicial intención de quemar la casa.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que para provocar el incendio no sólo bastaba el derramamiento de gasolina, sino el prendimiento de una llama para la combustión, al no haber llevado a cabo el acusado de forma voluntaria ninguna acción tendente a la quema, nos encontramos ante un supuesto de desistimiento activo con consecuencias de impunidad descrito en el art. 16,2 del C.P .

Declara la s.TS de fecha 15-12-2008 a propósito de la diferencia entre las hipótesis contempladas en los apartados 1 y 2 del art. 16 del C.P . (casos que han de contemplarse como tentativa de delito y aquellos otros que integran la figura del desistimento activo con efectos absolutorios), que como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Seguda del TS (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15-2-2002) aquella diferencia 'estriba en razones de estricta política criminal, como opción legislativa, tendente a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y decisión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo'.

Añade la referida sentencia que '...la semejanza entre uno y otro supuesto, la forma imperfecta de ejecución del delito y el desistimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de un delito o falta, estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado...la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras que en la tentativa se encuentra '...en causas independientes de la voluntad del autor', en el desistimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito. Evitación que, según la literalidad del precepto, puede producirse '...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado..' y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencia, que la interpreta y sirve de complemento, 'tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002). En estos casos nos encontraríamos, desde el fundamento dogmático de la solución de impunidad, ante una causa de exclusión de la tipicidad de la tentantiva ( ss.TS de 9 de junio de 1992 y 14 de febrero de 2005 ) o una excusa absolutoria incompleta (según el Acuerdo del Pleno que se acaba de citar), justificada en la desaparición de la situación de peligro y el cese de la intranquilidad social, en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico. Y evidentemente, esa decisión de desistir no deber ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma ( s.TS de 24 de febrero de 2005 ), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación ( s.TS de 17 de febrero de 2001 )'.

En el presente caso nos hallamos ante el comienzo de la ejecución de un delito de incendio (aunque no del art. 351,1 del C.P ., sino del art. 351,2 del C.P . al acreditarse sólo la intención de quemar la casa unifamiliar vacía), derramando el acusado gasolina sobre un sofá, pero sin llegar a realizar todos los actos necesarios para la consumación (aplicación de fuego al combustible) y en el que la ausencia de resultado, por incompleta ejecución de los actos necesarios para la producción del incendio, se debió a la decisión voluntaria del autor que, sin haberse presentado obstáculos impeditivos para el alcance de su inicial propósito criminal, desistió de culminar su originario designio delictivo.

La base fáctica descrita responde a la previsión legal del art. 16,2 del C.P . con la consecuencia de exención de la responsabilidad criminal; por ello, procede absolver al acusado del delito intentado de incendio por el que se le acusaba.

TERCERO: La exención de la responsabilidad criminal en relación al incendio por desistimiento activo, no implica la exención de aquella responsabilidad en lo referente a los actos ejecutados constitutivos de otros delitos ( art. 16,2 del C.P .), por lo que los hechos probados culminan el delito de amenazas del art. 169,2 del C.P . y el delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

Como hemos declarado probado, el acusado entró en la habitación en la que dormía María del Pilar , la despertó y le dijo 'coge a los niños y sal de la casa, que la voy a quemar' y, cuando minutos mas tarde, ya en el salón de la vivienda, María del Pilar le recriminó haberla despertado, aquel, tras derramar la gasolina en el sofá, arrojó gasolina sobre la cabeza de la mujer y le dijo 'hija de puta, voy a quemar la casa'.

En esos hechos de dieron los elementos configuradores del tipo de amenazas, puesto que de los mismos se desprende que el acusado anunció a su pareja la producción de un mal futuro, como era la quema de la vivienda que constituía el domicilio familiar (hecho que constituía un delito contra el patrimonio), con la capacidad de generar intranquilidad en el ánimo de aquella, estando rodeado el anuncio de seriedad real y de posibilidad dependiente de la voluntad del sujeto activo, dándose el dolo consistente en ejercer presión y temor, privando a la víctima de tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre la amenaza grave y la leve es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido, debiéndose considerar la amenaza grave cuando por su seriedad es creíble, por ser potencialmente esperado un comportamiento del sujeto activo llevando a cabo el mal amenazado.

Consideramos que la acción del acusado culminó el delito de amenazas graves del art. 169,2 del C.P ., porque su anuncio fue totalmente serio, creíble y potencialmente posible, como lo demostró el inicio de actos de ejecución del incendio mediante el derramamiento de gasolina sobre el sofá.

CUARTO: Los hechos probados, como hemos dicho anteriormente, también culminaron el delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P . por cuanto el acusado echó gasolina sobre la cabeza de María del Pilar , penetrando el líquido en sus ojos y provocándole lesiones consistentes en conjuntivitis reactiva en ambos ojos, por las que precisó primera asistencia facultativa consistente en lavado abundante de ojos y aplicación de colirios preventivos, tardando en curar cuatro días (informes médico forenses obrantes a los folios 43 y 138, ratificados en el juicio oral por las Dras. Matilde y María Inmaculada , que manifestaron que las lesiones eran compatibles con la introducción de gasolina en los ojos).

Aunque las lesiones causadas a María del Pilar fueran leves (no precisaron tratamiento médico para su curación), la acción del acusado rociando la cabeza de su compañera sentimental con la gasolina culminó el delito referido del art. 153,1 y 3 del C.P . por cuanto de las circunstancias que rodearon los hechos se desprende el elemento subjetivo consistente en la intención de dominación de su pareja, al actuar de la violenta forma expuesta como respuesta a la pregunta de la mujer acerca de lo que estaba haciendo (despertarla y derramar la gasolina sobre el sofá), suponiendo su acción un acto gravemente discriminatoria hacia su compañera sentimental.

El hecho culminó el subtipo agravado del ordinal 3 del referido artículo al haberse producido las lesiones en el domicilio de la mujer (domicilio familiar común).

QUINTO: De los delitos de amenazas graves del art. 169,2 del C.P . y de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28, primer párrafo del C.P ., Gaspar , al ser la persona que profirió las frases de contenido amenazante a su compañera sentimental y quien derramó la gasolina sobre la cabeza de la misma.

SEXTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En efecto, la defensa del acusado ha solicitado la eximente completa del art. 20,2 del C.P . y de manera subsidiaria la atenuante analógica del art. 21,1 con respecto del art. 20,2 del C.P .

En sus conclusiones elevadas a definitivas no alega ningún hecho sobre el que podrían basarse las atenuantes interesadas, si bien atendiendo al contenido del juicio podemos presumir que la solicitud de la defensa se fundamenta en una posible embriaguez del acusado en el momento de comisión de los hechos.

El acusado declaró en el juicio que estaba borracho y no sabía porqué pudo arrojar la gasolina sobre el sofá, que la tarde de autos estuvieron tomando tapas, que era su cumpleaños y consumió alcohol, que cenaron con vino y los dos tomaron cubatas.

Por su parte María del Pilar manifestó que en la tarde del día de autos habían bebido cerveza en un bar y alguna en casa, él había bebido, ella le vio beber, había en la casa vino, güisqui, que él estaba fuera de si por el alcohol.

Debemos recordar que la carga de la prueba de los hechos base de una circunstancia atenuante le corresponde a la parte que la solicita, y a tenor de la prueba practicada sólo podemos afirmar que el acusado con anterioridad a los hechos había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad indeterminada, pero no podemos concluir que la ingesta de alcohol hubiera producido alguna alteración de sus capacidades intelectivas o volitivas, sobre todo porque ninguno de los agentes de policía que depusieron como testigos (que acudieron al lugar de los hechos) refirieron que el acusado presentara signos inequívocos de hallarse en estado de embriaguez.

En términos generales debemos recordar que la embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas ( art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita ( art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. la comprensión de los actos, por lo que no es posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador ( s. T.S., entre otras, 5-1-99 ; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica ( s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, por el simple hecho de haber ingerido alcohol no puede concluirse que la embriaguez (caso de existir) hubiera sido fortuita por ignorar aquel las consecuencias de una ingesta alcohólica, razón por la cual, aunque hubiera estado ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado fortuita y, por ello, no se hubiera podido apreciar la eximente completa interesada por la defensa; y dado, además, que al no acreditarse la embriaguez fortuita, no se ha practicado prueba para concluir que en el momento de la acción el acusado hubiera tenido completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar una eximente incompleta, ni otra atenuación basada en la alegada embriaguez.

No podemos apreciar la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . en el delito de amenazas del art. 169,2 del C.P ., por estricta aplicación del principio acusatorio, habida cuenta que el Mº Fiscal (única parte acusadora) no ha interesado la apreciación de la agravante.

En consecuencia, por el delito de amenazas imponemos la pena prevista para el tipo en la mitad inferior, si bien para su individualización atendemos a la extrema seriedad y posibilidad de ejecución del mal anunciado atendida la iniciación de actos encaminados a la quema de la casa familiar, por lo que consideramos ajustada la condena del acusado a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo ( art. 56,1 , 2º del C.P .).

Además, por aplicación del art. 57,2 del C.P . procede la preceptiva pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar en el que se encontrara, por un tiempo de 2 años.

Por el delito de lesiones a la mujer, atendiendo a la concurrencia del subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P . la pena prevista es la recogida en el ordinal primero en su mitad superior; a los efectos de individualización de la pena tenemos en cuenta el clima de violencia en el que se produjeron los hechos y el peligroso medio utilizado para la causación de las lesiones (gasolina), por lo que consideramos adecuada la imposición de la pena en el límite máximo, es decir de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años.

Además, por aplicación del art. 57,2 del C.P . procede la preceptiva pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar en el que se encontrara, por un tiempo de 2 años.

No consideramos procedente la imposición, además, de la prohibición de comunicación con María del Pilar interesada por el Mº Fiscal, atendiendo por una parte a que el objeto del delito de amenazas se dirigió hacia un bien que ya no constituye el domicilio de la familia por estar la pareja separada, y por otra a la necesidad en este caso de primar la facilitación de la comunicación entre ambos atendiendo a que tienen dos hijos menores en común.

SÉPTIMO: Por lo que respecta a la responsabilidad civil, por aplicación de los arts.109 y s.s del C.P ., el acusado deberá indemnizar a María del Pilar en la cantidad de 160 euros por las lesiones padecidas (40 euros por cada día de curación), que es la cantidad solicitada por el Mº Fiscal y que nos parece ajustada atendiendo al alcance de las lesiones padecidas en los ojos.

También debe indemnizar a María del Pilar por el daño moral sufrido como consecuencia de la amenazas y del sufrimiento presumible que le supuso la escena descrita en los hechos probados, si bien debemos rebajar la cantidad interesada por el Mº Fiscal, fijándola en la de 1000€, que consideramos mas adecuada atendiendo a las circunstancias y la resolución del episodio.

OCTAVO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . el acusado debe ser condenada al pago de dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la otra tercera parte.

NOVENO: Procede dar a los efectos intervenidos el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gaspar del delito intentado de incendio por el que se le acusaba; que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gaspar como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas graves ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar en el que se encontrara, por un tiempo de dos años; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones a la mujer ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María del Pilar , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar en el que se encontrara, por un tiempo de dos años; le condenamos a indemnizar a María del Pilar en la cantidad global de mil ciento sesenta euros (1.160€); y también le condenamos al pago de dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la otra tercera parte.

Dese a los efectos intervenidos el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.