Sentencia Penal Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 35/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00071/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2014 0069933

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Arsenio , Dimas , Germán

Procurador/a: D/Dª , JOSEFA MORA NO MASA , BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª SIRIO SANCHEZ ESCOBERO FERNANDEZ, PILAR GARCIA CHAMIZO , SIRO SANCHEZ ESCOBERO FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 71 - 2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESUS MARIA GOMEZ FLORES

================================

ROLLO Nº: PA 35/2014

P.P.A. Nº: 316/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por un delito de Tráfico de Drogas Grave Daño a la Salud, contra el inculpado Dimas , nacido en Serrat, Marruecos el NUM000 /1972, hijo de Raimundo y Camila , provisto de NIE NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM002 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Morano Masa y defendido por el Letrado, Sra. García Chamizo y contra el inculpado Germán , nacido en Madrid el NUM003 /1978, hijo de Luis Pedro y de Joaquina , provisto de D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en CALLE000 número NUM005 , bloque NUM006 , NUM007 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Muñoz Fernández y defendido por el Letrado, Sr. Sánchez Escobero-Fernández y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de: A) Un delito contra la Salud Pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, B) Un delito contra la Salud Pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1. De los hechos descritos en el apartado A) es responsable el acusado, Germán y de los descritos en el apartado B) el acusado, Dimas conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Agravante de Reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal en el delito A) en el acusado Germán . Procede imponer las siguientes penas: Al acusado Germán 5 años y 6 meses de prisión y multa de 250 euros ( arts. 368 inciso 1 º y 66.1.3º del Código Penal ) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del mismo texto legal para el caso de impago de 30 días de privación de libertad. Al acusado Dimas , 1 año y 6 meses de prisión y multa de 2500 euros ( arts 368 inciso 1 º y 66.1.6º del Código Penal ) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del mismo texto legal para el caso de impago de 30 días de privación de libertad. Accesorias legales: inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. ( Art. 56 del Código Penal ). Comiso y destrucción de la droga intervenida. ( Art 127.1 y 4 y 374.1 del C.P ). Costas, distribuídas conforme al artículo 123 del Código Penal .

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

El acusado Germán , con DNI NUM004 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de 11 de noviembre de 2.009 , a la pena de un año y cinco meses de prisión que extinguió el 4 de junio de 2.012, se vino dedicando a la venta de sustancias estupefacientes (cocaína, revuelto de cocaína/heroína, hachís y marihuana) a consumidores, durante el mes de mayo de 2.014.

En el desarrollo de esta actividad, el acusado, el día 14 de mayo de 2.014, entregó a la persona identificada en esta causa como testigo protegido NUM008 , a cambio de una cantidad de dinero que no ha sido determinada, una papelina de cocaína que le fue intervenida por la policía al comprador y que, una vez analizada, resultó contener 0,50 gramos de cocaína, con una riqueza media del 58,1 %, cuyo valor de mercado asciende a 29 euros.

Al día siguiente, 15 de mayo de 2.014, entregó a Evaristo , también a cambio de una cantidad de dinero que no ha sido determinada, tres papelinas que también le fueron intervenidas por la policía y que, una vez analizadas, resultó que contenían 'revuelto' (mezcla de cocaína y heroína), con un peso total de 0.21 gramos y una riqueza media del 13,4 % de cocaína y del 13,5 % de heroína, cuyo valor de mercado ascendía a 51 euros.

Un día después, el 16 de mayo de 2.014, tras contactar el acusado con un grupo de personas no identificadas, se acercó a la parte trasera del bloque de viviendas donde reside (Bloque A de la CALLE000 ) recogiendo, al pie de un árbol, una bolsa que tenía allí escondida con la finalidad de entregársela a sus interlocutores, no llegando a hacerlo al ser sorprendido por los miembros del grupo de estupefacientes que le vigilaban, interviniéndosele la bolsa que acababa de recoger cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser hachís, con un peso de 4,67 gramos y una riqueza de THC del 28 %, y marihuana, con un peso de 2,20 gramos y una riqueza de THC de 13,8 gramos. El valor de estas sustancias ascendía a 26,60 euros.

El día 22 de mayo de 2.014 el acusado concertó por teléfono una cita con Melchor en la entrada de la Feria de Cáceres. El acusado acudió allí con su vehículo SEAT Toledo matrícula MI-....-F , acercándosele Melchor quien, a través de la ventanilla del coche, entregó al acusado un billete de 20 euros y éste, a cambio, entregó a Melchor una bolsita que instantes después le fue intervenida por agentes de la Policía y que, analizada, resultó contener 4,62 gramos de hachís con una riqueza de THC 23,4 %. El valor medio de mercado de esa cantidad de hachís es de 21,84 euros.

Al escasearle sus existencias de hachís el acusado, con el fin de adquirir más cantidad que, al menos en su mayor parte, estaría destinada a nuevas ventas, concertó una cita con el también acusado Dimas , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM009 y sin antecedentes penales, encuentro que tuvo lugar el 25 de mayo de 2.014. Ambos se entrevistaron en la calle Londres de esta ciudad para luego, cada uno en su vehículo, dirigirse al domicilio de Germán . Mientras Germán esperaba en actitud vigilante en las proximidades, Dimas entró en el portal y, al comenzar a subir las escaleras, fue interceptado por miembros del grupo de estupefacientes de la BPPJ, quienes al cachearle encontraron que portaba 25 bellotas de hachís, con un peso total de 243,97 euros y una riqueza de THC del 19,9 %, que era la droga que le había encargado Germán y que Dimas iba a dejar en el domicilio de éste, más un fragmento de bellota de hachís de 1,21 gramos de peso y una riqueza de THC del 28,5 %, ascendiendo el valor total del hachís que llevaba a 1.457,82 euros.

Germán es consumidor habitual de hachís, sin que se haya acreditado que ese hábito afecte a sus facultades intelectivas y/o volitivas.

No se ha acreditado que Dimas sea adicto al consumo de estupefacientes, sin perjuicio de que pueda ser consumidor ocasional.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella, en particular por las declaraciones de los agentes de la Policía Judicial que realizaron diversos seguimientos a Germán y que luego participaron en la detención de ambos acusados, por el contenido de la intervención telefónica acordada por el Juzgado, y por la documental consistente en el análisis de las distintas sustancias incautadas.

Ambos acusados negaron en el juicio cualquier participación en actos de tráfico de estupefacientes. Así, Germán , que fue muy parco en sus respuestas, negó haber contactado con una persona el día 14 de mayo de 2.014 para entregarle una papelina de cocaína; negó igualmente haber contactado con otra persona al día siguiente, 15 de mayo de 2.014 para entregarle tres papelinas de 'revuelto'; en cuanto a la incautación de hachís y marihuana del día 16 de mayo dijo que era para su consumo y no para transmitirla a otras personas, y que la tenía bajo el árbol escondida para él; negó también haber hablado por teléfono con una persona el día 22 de mayo para quedar a la entrada del ferial, negó haberle entregado a esa persona algo por la ventanilla del coche y que luego esta persona le llamara por teléfono para avisarle de que estaban por allí 'los secretas' y decirle que le habían quitado 'los veinte pavos'. Sí reconoció que el 25 de mayo contactó por teléfono con Dimas , pero fue 'porque Dimas trabaja en el campo y busca gente para trabajar en el campo, y yo tengo mujer y tres hijos y me gustaría trabajar también' y que luego quedaron en su casa para hablar 'para ver si le podía coger para trabajar en el campo'. Negó haber salido corriendo cuando llegó la policía y detuvo a Dimas . Dijo carecer de trabajo y que se dedica a 'chatarrear', y con lo que obtiene de la venta de chatarra atiende a las necesidades de su familia (esposa y tres hijos). Dijo ser consumidor de hachís y marihuana únicamente. Por su parte, Dimas declaró que no conocía a Germán , y que el 25 de mayo de 1.014 Germán le llamó, porque él siempre está buscando trabajo, por si sabía de algún trabajo, y que quedaron primero en las proximidades del Eroski y luego en seguir hablando en casa de Germán . Negó que las bellotas de hachís que le intervino la policía cuando accedía al domicilio de Germán se las fuera a entregar a él, sino que eran para su propio consumo, que las había comprado en Sevilla para tener para todo el año, y que le costaron unos quinientos euros.

Negados los hechos por los acusados, expondremos la prueba sobre la que se sustenta cada uno de los actos de tráfico que se declaran probados en esta sentencia, comenzando por los protagonizados por Germán , actos que son lo que conducen a declarar acreditado que este acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes durante el mes de mayo de 2.014.

Cronológicamente, el primero de estos episodios consiste en la entrega de Germán al testigo protegido NUM008 de una papelina de medio gramo de cocaína el 14 de mayo de 2.014.

En relación con este episodio el Inspector, jefe del grupo de estupefacientes de la B.P.P.J. de Cáceres, nº NUM010 explicó en el juicio que con motivo de las múltiples informaciones que habían recibido acerca de que la CALLE000 , en la barriada de Aldea Moret en Cáceres, se había convertido en un punto de difusión de sustancias estupefacientes, organizó un dispositivo de vigilancia en el que él mismo participó, y que encontrándose de vigilancia el día 14 de mayo de 2.014 pudo observar cómo Germán contactaba con un conocido consumidor de estupefacientes en la puerta de su bloque y que le entregaba a éste un pequeño paquete (de tamaño compatible con una papelina), quien a su vez le entregó a Germán varios billetes. Siguieron al comprador, sin perderle de vista ni un solo momento, avisando a unos funcionarios de seguridad ciudadana para que le interceptaran, como así lo hicieron, encontrándole en el cacheo una papelina aparentemente de sustancia estupefaciente. El inspector afirmó que desde que esta persona contactó con Germán hasta que fue interceptado por el vehículo 'Z' no tuvo ningún contacto con otras personas.

El relato del inspector resulta plenamente corroborado por la declaración del agente NUM011 , quien en el juicio manifestó que el Inspector y él observaron claramente el 'pase' casi en la puerta del domicilio de Germán , siguieron a la persona que había realizado aquel intercambio (a la vez que avisaban a un 'Z' para que lo interceptara) sin perderlo de vista en ningún momento, y una vez lo suficientemente lejos para evitar frustrar la investigación (en concreto en la Delegación de Hacienda) el 'Z' interceptó a esa persona, encontrándole una papelina de lo que parecía cocaína. También coincidió con el Inspector en que esta persona no contactó con nadie durante el trayecto.

La papelina que encontraron los agentes en el cacheo resultó contener 0,50 gramos de cocaína con una riqueza media del 58,1 %, tal y como resulta del análisis realizado por el departamento de sanidad de la Subdelegación del Gobierno, que obra al folio 299 de las diligencias.

Esta persona interceptada fue luego identificada como testigo protegido NUM008 . Ante el Juzgado de instrucción, este testigo declaró que la papelina de medio gramo de cocaína que le intervino la policía se la había adquirido a Germán , a quien conocía desde hacía un mes, y que no era la primera vez que le compraba cocaína pues lo había hecho ya en seis o siete ocasiones, quedando con él por teléfono para concertar la cita y realizar la entrega, a veces en la CALLE000 pero en ocasiones en otros lugares, añadiendo que la persona a la que había identificado fotográficamente en Comisaría (el acusado) era la que le vendió la droga.

Sin embargo, en su declaración en el juicio se retractó de esa declaración, de forma que al iniciar el interrogatorio el Ministerio Fiscal preguntándole si el día 14 de mayo de 2.014 estuvo en Aldea Moret y compró una papelina de cocaína respondió, aún antes de que se le preguntara a quién, 'sí pero a este chico no, ¿eh?, a este chico no', añadiendo que nunca le había comprado droga a Germán , que aquel día no vio a Germán y que la papelina que le intervino la policía se la había comprado a una persona de Aldea Moret a quien no identificó.

Ante esa contradicción el Ministerio Fiscal preguntó al testigo sobre el reconocimiento fotográfico que había realizado en comisaría (folios 166 y ss.) explicando que él dijo que conocía al chico de la foto, pero no que le hubiera comprado droga, y también a instancias del Ministerio Público le fue leída la declaración judicial a que antes hemos hecho referencia, que había sido prestada con intervención de los dos letrados defensores, interrogándosele tras su lectura sobre las razones de esa sustancial diferencia entre lo que entonces dijo y lo que en ese momento declaraba, a lo que contestó que 'a mi me dijeron que dijera que era el Germán ese, pero yo a este chico nada ¿eh?' 'al final me vi un poco presionado y dije que era el'.

La explicación no resulta en absoluto convincente. Podría serlo en relación con la declaración policial, pero nunca en relación con la declaración que, casi un mes después (el 6 de junio de 2.014) prestó en el Juzgado, ya sin policías y en presencia del instructor, de la Fiscal y de los dos letrados defensores. La explicación natural y razonable de esa contradicción hay que buscarla en otra causa, posiblemente en el temor a prestar declaración en el plenario con garantías de inmediación y con presencia (no visual, pero sí audible) de aquel a quien había imputado un delito, y sabiéndose grabado en un acta audiovisual. Son circunstancias en las que es fácil que se genere un sentimiento de temor en el testigo cuya protección inicial se ve seriamente menguada por las garantías inherentes al plenario, temor que le hace retractarse de su declaración anterior.

Entendemos, por ello que, no siendo convincente la explicación relativa a las 'presiones' que ofrece, y cumplidas con rigor las exigencias del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , podemos apreciar credibilidad en aquella declaración prestada ante el Juzgado el 6 de junio de 2.014, declaración que no haría sino corroborar lo que los agentes expusieron en el juicio haber presenciado (el intercambio entre el testigo y el acusado) y que la papelina de cocaína que se le intervino procedía de aquel intercambio.

El segundo episodio consistió en la entrega a Evaristo de tres papelinas de 'revuelto' al día siguiente, 15 de mayo de 2.014.

También en este caso la prueba de este acto de tráfico se concreta en la declaración de los miembros del grupo de estupefacientes, en unión del dato objetivo que constituye el resultado del análisis de la droga.

Así, el Inspector nº NUM010 , que también participaba en la vigilancia del 15 de mayo de 2.014, explicó en el juicio que ese día vieron por la mañana a Germán contactar con diferentes personas, tras lo cual se dirigió a la parte de atrás de su bloque y contactó allí con tres individuos, toxicómanos conocidos del Grupo de Estupefacientes, e intercambió algo con ellos por lo que, al igual que el día anterior, les siguieron a la vez que solicitaban a una patrulla que les identificara, identificación que se produjo en las traseras de la Renault (aún en el barrio de Aldea Moret) encontrándose en el cacheo a uno de ellos ( Evaristo ) tres papelinas cuyo análisis, que consta al folio 303, arrojó un resultado de 0,21 gramos de mezcla de cocaína (al 13,4 %) y heroína (al 13,5 %).

También el agente NUM011 participó en aquella vigilancia. Declaró en el juicio que aquella mañana vieron a un grupo de personas con aspecto de ser consumidores que se entrevistan con Germán en las traseras del bloque de una forma un tanto reservada, lo que les hizo sospechar que se podía tratar de un 'pase' de sustancia estupefaciente, por lo que les siguieron y avisaron a un 'Z' que, antes de salir del barrio, les paró y le intervino a uno de ellos las tres papelinas.

En contra de la declaración de los agentes, Evaristo declaró en el juicio que, si bien era cierto que la policía les intervino (a él y a dos amigos) tres papelinas de 'revuelto' que acababan de adquirir, no se las habían comprado a Germán , y que lo que hicieron fue hablar con un chaval del barrio para que les consiguiera las papelinas, y éste se las compró a un gitano de Aldea Moret del que no conoce otros datos; pero son manifestaciones a las que no se puede dar una especial credibilidad, pues resulta muy poco frecuente que los consumidores a quienes la Policía interviene la droga que han comprado para su consumo revelen la verdadera identidad del vendedor, pero que en todo caso confirman que las papelinas intervenidas acababan de adquirirlas, afirmación que no deja de corroborar una parte del relato de los agentes, del que difieren únicamente en cuanto a la identidad del vendedor.

De la declaración de los dos agentes, sin embargo, resulta la existencia de un contacto personal directo (que el testigo no reconoce, pues niega haber estado con Germán ) entre Evaristo y sus acompañantes con el acusado, contacto en el que vieron que tenía lugar un breve intercambio para luego, tras seguirles sin perderles de vista, y sin que contactaran con nadie más, interceptarles y encontrarles las tres papelinas de mezcla de cocaína y heroína que reconoce que acababan de adquirir. La conclusión lógica es que el objeto del intercambio que observaron los agentes fue la entrega de la droga luego intervenida a Evaristo .

La tercera intervención policial dio lugar a la Intervención a Germán de hachís y marihuana el día 16 de mayo de 2.014.

Respecto de esta intervención, el Inspector nº NUM010 explicó que en la mañana del 16 de mayo observaron a Germán contactar con varias personas y en un momento dado ven cómo se acerca con un conocido consumidor (alias ' Patatero ') a un árbol al que ya le habían visto acercarse en varias ocasiones aquella mañana (lo hacía después de contactar con esas personas) de cuya base cogió algo y, sorprendiéndole desde atrás para que no pudiera apercibirse de su presencia, comprobaron que lo que había cogido era una pequeña bolsa de plástico con unos fragmentos (cuartos de bellota) de hachís y dos bolsitas de marihuana.

Similar relato realizó en el juicio otro de los agentes que intervenían aquella mañana en la vigilancia, nº NUM012 , quien explicó que pudieron ver cómo Germán contactaba con varias personas, y en un momento determinado Germán abandonó el lugar y se dirigió a la parte trasera de su bloque, cogiendo del pie de un árbol una bolsita transparente; en ese momento el Inspector y él se identificaron y le intervinieron la bolsita.

El análisis, que obra al folio 301, arrojó como resultado que lo que contenía aquella bolsa eran 4,67 gramos de hachís, con una riqueza media de THC del 28 % y 2,20 gramos de marihuana con una riqueza de THC del 13,8 %.

Si bien el acusado mantenía que esa sustancia era para su consumo y que la tenía allí escondida a tal fin, el hecho de que acudiera a recogerla inmediatamente después de mantener un breve contacto con varios individuos, unido al resto de los datos que resultan de las demás intervenciones policiales que analizamos, nos induce a concluir que para lo que la tenía allí oculta era para traficar con ella y no para su consumo, de forma que esas personas que acababan de contactar con él le habían solicitado hachís y marihuana, y el acusado se habría acercado al lugar en el que la ocultaba para después facilitársela a esas personas.

Resta por analizar la prueba que sustenta la entrega de hachís por parte del acusado a Melchor a cambio de 20 euros, hecho que ocurrió el día 22 de mayo de 2.014.

Concedida por el Juzgado la observación del teléfono NUM013 del que era usuario Germán , los agentes del grupo de estupefacientes comprueban (a los folios 179 al 181 obran las transcripciones de las conversaciones) que a las 22:40 horas del día 22 de mayo de 2.015 una persona (luego identificada como Melchor ) llama al acusado y le dice 'chacho, cógelo y llévalo aquí a la feria', a lo que Germán contesta que 'sí, ahora me paso por ahí', quedando ambos en la entrada de la feria, indicando el acusado que al llegar le daría un toque a su interlocutor. Esta llamada es seguida por otras dos, a las 22:52 horas y a las 22:57 horas en las que ambos concretan el punto de encuentro.

Suponiendo que esa conversación significaba una posible entrega de droga el grupo de estupefacientes estableció el correspondiente servicio de vigilancia, del que formaron parte los agentes nº NUM014 y NUM011 ; el primero declaró en el juicio que vio llegar a Germán al ferial en un vehículo verde, contactando con una persona a quien entregó algo a través de la ventanilla del coche, y éste a su vez entregó algo a Germán ; una vez que Germán se marchó interceptaron a esta persona y le intervinieron un envoltorio con una sustancia que aparentemente era hachís. En similares términos el segundo agente declaró que vieron a Germán llegar al ferial en su SEAT Toledo verde y que dos jóvenes se acercaban a él, observando este agente con claridad cómo uno de ellos le entrega a Germán a través de la ventanilla un billete azul de 20 euros a cambio de algo que no puede concretar. Unos minutos después interceptan a este joven y le encuentran un envoltorio con lo que parecía hachís.

Una vez analizada la sustancia (folio 297) resultó contener 4,62 gramos de hachís con una riqueza de THC del 23,4 % cuyo valor de mercado se encuentra en torno a los 20 ó 25 euros.

Además de la observación personal del intercambio por parte de los agentes existe un dato absolutamente concluyente que revela que fue ese hachís que se intervino a Melchor lo que le entregó el acusado en aquel intercambio, como es la posterior conversación telefónica que ambos mantienen minutos después, a las 23:16 horas, en la que Melchor le advierte a Germán de la presencia policial 'escúchame, pero que allí no vayas que me acaba de quitar la policía los veinte pavos', añadiendo 'Si, están los secretas ahora p'allí, p'a donde tú estás ahora mismo'.

A estos cuatro episodios puntuales en los que la intervención policial obtuvo la incautación de la droga transmitida hay que añadir otros datos que igualmente sugieren que se trataba de actividades de tráfico; entre ellos, como resultado de las vigilancias policiales, un intercambio similar a los anteriormente relatados que tuvo lugar junto a la entrada del domicilio de Germán que el agente NUM011 relató en el juicio, pero respecto del que no pudieron interceptar al sujeto que recibió un pequeño objeto de Germán , y también, como resultado de la intervención telefónica, conversaciones tan sugestivas como la que mantiene Germán con una tal ' Teresa ' el día 24 de mayo de 2.014 a las 12:56 horas (folio 183) en la que Teresa le dice 'puedes subir a la una y media aquí a la casa (...) porque te voy a pagar «eso» (...) y súbete «otra»', llamadas que corroboran la postura de la acusación cuando mantiene que, en ocasiones, los clientes contactaban telefónicamente con Germán para concertar las entregas. Es, por último, muy significativa la llamada que Germán realiza a su esposa tras la intervención policial requiriéndola insistentemente para que 'sacara las plantas de casa'.

Todo ello conduce a declarar acreditado que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, y en particular de cocaína, de 'revuelto' de cocaína y heroína, así como de cannabis (hachís y marihuana) en mayo de 2.014.

Segundo.- Analizaremos, a continuación, la prueba de la que se detrae que el hachís que llevaba Dimas estaba destinado al tráfico, pues iba a proveer de dicha sustancia a Germán para que pudiera continuar con su actividad de difusión.

No se ha cuestionado en el plenario el hallazgo en poder de este acusado, en el momento de su detención, de veinticinco bellotas de hachís con un peso total de 243,97 gramos y una riqueza en THC del 19,9 % (análisis al folio 306), hallazgo que expusieron en el plenario los agentes que intervinieron en la detención el día 25 de mayo de 2.014 y que reconoce el propio Dimas . La cuestión controvertida se limitó a la finalidad para la que llevaba esa droga, si era para transmitírsela a Germán como mantiene la acusación, o si se trataba de un acopio que el acusado había realizado aquel mismo día para su consumo anual, y que si lo llevaba encima cuando iba hacia la vivienda de Germán era por no dejar en el coche algo de valor en un barrio tan conflictivo como Aldea Moret.

A diferencia de los actos de tráfico que hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente en relación con Germán , en el caso de Dimas no contamos con prueba directa de la que detraer que el destino de aquel hachís fuera su transmisión a Germán , esto es, el tráfico; sin embargo esa es la conclusión a la que nos conduce la aplicación de las reglas de la prueba indiciaria, prueba sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado desde antiguo nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...). Como señala la STS 107/2012 de 28 de febrero , 'en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.'

Y son varios los datos que conducen razonablemente a pensar que Dimas iba a proveer a Germán con aquel hachís para que éste a su vez lo destinara a la actividad de tráfico de esa sustancia que venía realizando.

Así, si analizamos las conversaciones del teléfono intervenido a Germán en los días inmediatamente anteriores a las detenciones podemos comprobar que su stock de sustancias estupefacientes se estaba agotando y que necesitaba proveerse de ellas para poder atender a los clientes que se la solicitaban. Así resulta, por ejemplo, de la conversación que mantiene con un tal Felix el 24 de mayo de 2.014 (la víspera del encuentro entre Germán y Dimas ) a las 20:06 (folio 185) en la que Germán le dice que no hay 'nada' y Felix la pregunta '¿nada?, y oye p'ahí arriba no hay na' o qué' contestando Germán que 'no' y que 'ya hasta mañana, me ha dicho que mañana seguro'; o la llamada que el mismo día 25 de mayo a las 15:25 horas (folio 188) recibe Germán de Santos , quien le pide que vaya a su casa, sin especificar a qué ('vente p'acá si puedes, ¿a donde?, ¡al piso!') contestándole Germán 'espérate, es que ahora mismo no va a poder ser tío', quedando para media hora o una hora después (que era cuando Germán había quedado con Dimas ); o la conversación que a las 16:10 horas del 25 de mayo (folio 189) mantiene con un desconocido a quien, tras decirle simplemente 'soy yo' Germán contesta de inmediato 'ahora cuando eso, tu no te..., ahora cuando eso ya te doy un toque' (...) 'venga, tú no te preocupes', conversación que mantienen instantes antes de la cita entre Dimas y Germán , que tuvo lugar sobre las 16:15 horas.

Por otro lado el contenido de las conversaciones telefónicas que aquel día mantuvieron Germán y Dimas no es la propia que tendrían dos personas que no se conocen de antes en la que una llama a la otra para ver si sabe de trabajos en el campo, tal y como ambos acusados mantuvieron en el juicio, sino que se corresponde más bien con la que tienen dos personas que se conocen y que quedan para algo de lo que no hablan expresamente pero que ambos saben de qué se trata: 'Yo soy Germán , el que quedamos una vez en el Eroski que estuvimos hablando' (...) 'pa hablar contigo, a ver si podemos quedar para hablar' (...) 'esta tarde nos vemos ahí' (...) en el Eroski' (llamada de las 13:09 horas, folio 187)

Tampoco la forma en que se desarrollo aquel encuentro, según lo relataron los agentes, parece corresponderse con el que se mantendría entre quien está interesado en trabajar en el campo y quien sabe donde se ofrece ese trabajo. Según relató el inspector NUM010 Germán llegó con su vehículo y aparcó en la calle Londres, y poco después llegó Dimas con su vehículo, del que descendió subiéndose al coche de Germán , con quien permaneció allí unos minutos para, después, salir y regresar a su vehículo, marchándose Germán en dirección a su casa y que Dimas tomó la misma dirección, aparcando a unos metros del portal de Germán , descendiendo de su coche con una bolsa en la mano por lo que, suponiendo que en ese momento se iba a producir la entrega, decidieron intervenir, siguiéndole tras entrar en el portal del bloque en que vive Germán e interceptándole cuando subía la escalera. Mientras tanto Germán se encontraba en las proximidades de su vehículo en actitud de espera unos cincuenta metros más adelante, acudiendo a detenerle otros agentes. El agente nº NUM012 relató el primer encuentro en la calle Londres, a la puerta de una sucursal de la Caja de Extremadura, y la posterior detención de Dimas en las escaleras del bloque donde vive Germán en idénticos términos que el inspector. Por su parte el agente nº NUM014 , que también se encontraba en aquel operativo, fue uno de los que se dirigió hacia Germán para detenerlo, quien al observar su presencia echó a correr, siendo capturado por otro de los agentes.

Contamos, también, con el dato objetivo de la droga incautada al acusado, en una cantidad ciertamente importante (casi un cuarto de kilo de bellotas de hachís enteras) que excede con creces de la cantidad que puede considerarse como un acopio razonable para un consumidor, y que en el caso del hachís se sitúa en torno a los veinticinco a cincuenta gramos, cantidad que constituye la que un consumidor habitual precisaría para cinco o diez días, si bien debe ponerse de relieve que, salvo las propias declaraciones del acusado, no existe dato objetivo alguno que revele que estamos ante un consumidor habitual de hachís. Además si, como dice, era suyo y lo había adquirido aquel día en Sevilla, no parece lógico que lo llevara encima a la supuesta cita de trabajo con Germán , ni siquiera desde la perspectiva de la inseguridad del barrio de Aldea Moret que sugiere su defensa, pues desde luego siempre habría resultado más seguro dejar la droga oculta en el vehículo que llevarla encima por las calles de Aldea Moret.

Por último, los recursos económicos lícitos que Dimas justificó documentalmente al inicio del juicio no resultan bastantes para apreciar una capacidad adquisitiva suficiente como para poder adquirir la cantidad de droga que se le intervino, pues esa documentación acredita que en los primeros ocho meses de 2.014 trabajó únicamente durante 49 días con unos ingresos medios diarios de 35 euros (el reconocimiento de la prestación por desempleo que se aporta es ya de 2.015), sin que parezca lógico pensar que pudiera disponer de la mitad de esos escasos ingresos para adquirir un acopio de hachís por valor (según dijo) de quinientos euros.

El conjunto de estos indicios sustenta plenamente la imputación de la acusación, que por ello declaramos probada: Germán , el día 24 de mayo se quedó sin hachís para vender, tal y como reflejan las conversaciones telefónicas antes referidas y, por ello, al día siguiente contactó con Dimas , con quien ya había hablado anteriormente acerca de la posibilidad de que le facilitara hachís, y de ahí la intencionada falta de concreción que se observa en la primera conversación telefónica que mantienen acerca del objeto del encuentro que pedía Germán , concertando una cita para aquella tarde a fin de que Dimas le suministrara hachís, informando mientras tanto Germán a quienes le llamaron a lo largo del día que más tarde (cuando tuviera el hachís en su poder) ya contactaría con ellos. Y tras un primer encuentro en la calle Londres, acordaron que Dimas se encargaría de acercar el hachís al domicilio de Germán , mientras éste vigilaba desde la calle, siendo sorprendido Dimas por los agentes cuando accedía con el hachís a la vivienda de Germán . Todos y cada uno de los datos analizados tienen encaje en este desarrollo de los acontecimientos; no así las versiones de descargo de los acusados que, como hemos detallado, solo se corresponderían de una forma extremadamente forzada y altamente casual con tales datos.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína) del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal que absorbe otro de su inciso segundo en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís y marihuana), delito del que es autor el acusado Germán , así como de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís) del artículo 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal , delito del que es autor el acusado Dimas . Ambos, cada uno respecto de las sustancias que se detallan en el relato de hechos probados, realizaron actividades que dan cumplimiento a los elementos que configuran este delito, en el caso de Germán mediante la transmisión a terceros de papelinas de cocaína, de mezcla de cocaína y de heroína, y de trozos de hachís, lo que constituyen actos de tráfico, y el segundo mediante la tenencia de una cantidad relativamente importante de hachís cuyo destino era el de ser entregada aquella tarde a Germán para que pudiera así continuar desarrollando esa actividad de difusión de estupefacientes.

La defensa de Dimas sugirió en el trámite de informe la posibilidad de que se le aplicara la modalidad atenuada regulada en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Si bien el momento en que se formuló esa alegación no es el procesalmente correcto (debió hacerse en fase de conclusiones definitivas, como petición subsidiaria a la de absolución) en la medida en que impide que la acusación pueda exponer argumentos en contra de la novedosa petición de la defensa, analizaremos la petición.

Establece el artículo 368-2º del Código Penal que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'.

La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013 , 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal '

Ya entrando en el detalle, la sentencia citada analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos:

'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).'

Desde esa perspectiva, y en lo que se refiere a la entidad del hecho que se imputa a Dimas , no consideramos que pueda considerarse una nimiedad la tenencia de un cuarto de kilo de hachís (es decir, la cantidad que un consumidor importante de esa sustancia precisa para cincuenta días) con el fin de hacérsela llegar a quien, a su vez, se dedica a distribuir sustancias estupefacientes; este acusado no se sitúa en el eslabón inferior de la cadena del tráfico de estupefacientes, sino en un nivel superior, pues su actividad consiste en proveer de sustancias a esos vendedores que se encuentran en niveles inferiores. Respecto de las circunstancias personales, ninguna revela la menor culpabilidad que justifica la aplicación del tipo atenuado, pues no consta que sea un consumidor importante de hachís, aunque pueda serlo ocasional, pues de hecho junto con las 25 bellotas se le encontró un trozo de hachís, de 1,21 gramos, que sí pudiera estar destinado a su propio consumo; y no acreditada una importante adicción, y disponiendo de trabajo (aunque sea en jornales discontinuos) que le reporta ingresos para subsistir, el tráfico que realizaba parece perseguir un exclusivo fin de lucro en el que no tiene cabida el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Cuarto.- De tales delitos son responsables en concepto de autores, respectivamente, Germán y Dimas , quienes realizaron personalmente los hechos que configuran el tipo penal que nos ocupa.

Quinto.- Concurre en el acusado Germán la circunstancia agravante de reincidencia pues, tal y como resulta de su hoja histórico penal (folio197) fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de 11 de noviembre de 2.009 , a la pena de un año y cinco meses de prisión que extinguió el 4 de junio de 2.012, por lo que al cometer este delito aún no había transcurrido el plazo de cancelación de dicho antecedente.

También en trámite de informe (razón por la que resulta merecedor de similar reproche al expuesto en el fundamento jurídico tercero en relación con la petición subsidiaria de la defensa de Dimas ) la defensa de Germán solicitó la apreciación de la atenuante de drogadicción ( artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.2 ª y artículo 21.2ª, todos ellos del Código Penal ) alegando ser consumidor de sustancias estupefacientes.

Es reiterado criterio jurisprudencial el de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen (SS.T.S. 15/9/98, 17/9/98, 19/12/98, 29/11/99, 23/4./2001, 2/2/2002, 21/1/2002, 2/7/2002, 4/11/2002 ó 20/5/2003), añadiendo estas últimas que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

Siendo así, no cabe acceder a la petición de la defensa de Germán , pues ninguna prueba acredita la grave adicción que exige la atenuante 2ª del artículo 21, ni tampoco que las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado por esa adicción. Únicamente queda acreditado, a través del informe forense y del análisis capilar realizados como prueba anticipada (folios 59 y 81 del Rollo de Sala), que es un consumidor habitual de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, resultado que no puede considerarse suficiente a efectos de reconocerle la atenuante invocada.

Por lo que respecta al acusado Dimas , no se ha alegado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexto.- Apreciada la agravante de reincidencia, que conduce a la aplicación de la pena señalada en el artículo 368 párrafo primero inciso primero en su mitad superior ( art. 66.1.3ª del Código Penal ), y atendiendo, a la vista del resultado de las vigilancias policiales que pusieron de manifiesto multitud de contactos típicos de tráfico en los pocos días en que duró la investigación (aunque solo cuatro de ellos dieran lugar a aprehensiones de sustancia estupefaciente), a que la actividad de tráfico de sustancias que realizaba Germán era relativamente intensa, y variada en cuanto a las drogas que facilitaba, consideramos que la pena que procede imponer a este acusado es la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cincuenta euros, doble del valor total de la droga aprehendida al acusado y a quienes contactaron con él, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de quince días de privación de libertad.

En cuanto a Dimas , atendiendo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal y como circunstancias de relativa gravedad del hecho, a la cantidad de hachís del que iba a proveer a Germán , pero también a la ausencia de datos sobre su participación en otros episodios similares (aunque el tenor de la conversación que mantuvo con Germán parece más compatible con quien no es precisamente novel en esta actividad), consideramos que la pena que procede imponerle es la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil quinientos euros, que no alcanza el doble del valor del hachís que se le intervino, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de treinta días de privación de libertad.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1 en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se le dará el destino legal.

Octavo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a los acusados a los que se condena las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

1.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de REINCIDENCIA, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de QUINCE DÍAS de privación de libertad.

2.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Dimas , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de TREINTA DÍAS de privación de libertad..

Las costas procesales de esta causa se imponen a los acusados por mitad.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se le dará el destino legal.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los condenados para que sean debidamente concluidas conforme a Derecho.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.