Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 50/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00071/2016

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PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33012 41 2 2014 0106474

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carmelo , FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR,

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE VAZQUEZ MARTIN,

Contra: Imanol

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

Abogado/a: D/Dª RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA N 71/2016

PRESIDENTE ILMA SRA.

Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS ILMO. SRES.

Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

D. AGUSTÍN PEDRO MARTÍNEZ LOBEJÓN

En Oviedo, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Narcea, seguidos por un delito de estafa continuado con el número 14/05 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 50/15), contra Imanol , con N.I.E NUM000 , nacido el NUM001 de 1981, hijo de Luis María y de Tania , natural de Gouyar Dieng-Sen (Senegal) y vecino de Cabrales, de estado soltero, de profesión vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 21 y 22 de agosto de 2014, representado por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco, bajo la dirección del Letrado Don Ricardo González Fernández, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; interviniendo como acusación particular Carmelo , representado por la Procuradora Doña Concepción González Escolar, bajo la dirección del Letrado Don Enroque Vázquez Martín, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

En el mes de julio de 2013, el acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un beneficio económico, acudió al taller de reparación compraventa de vehículos denominado 'Carrocerías El Puente' propiedad Carmelo , sito en la Localidad de La Estrada s/n en Cangas de Onís, en compañía de otras dos personas no identificadas, interesándose por la compra de varios vehículos, ofreciéndose a pagarlos mediante dinero en metálico, a lo que el referido Carmelo se negó. Con posterioridad el acusado volvió a personarse en el taller, ofreciendo una forma de pago que implicaría una mayor ganancia, a lo que de nuevo se negó Carmelo . Finalmente, logró convencerle para que participara en un pretendido proceso de conversión de unos papeles blancos, supuestamente especiales, en dinero de curso legal, mediante la aplicación sobre los mismos de unos líquidos especiales, para lo cual realizó una serie de demostraciones en su taller. Una vez que se hizo con la confianza del Sr. Carmelo , le manifestó que para realizar estas operaciones de conversión era necesario usar papel, líquidos y máquina específica, para lo que el Sr. Carmelo le entregó ocho mil quinientos euros. Volvió al poco tiempo indicando que había sido interceptado por la Policía y le convenció para que le entregase otros ocho mil quinientos euros, más dos mil quinientos euros para la compra de la supuesta máquina. Hecha otra demostración el acusado convenció al Sr. Carmelo que le entregó otros ocho mil euros, y otros mil euros y cinco mil euros al efecto de que unos supuestos italianos realizaran el proceso. Otros mil euros más sirvieron presuntamente para abonar a los italianos, mil trescientos euros, para pagar una deuda que según dijo, le reclamaba su anterior esposa, y que le exigía para acceder al domicilio familiar. Aduciendo con posterioridad problemas con la Policía, logró que le entregase diecinueve mil euros para abogados y soborno policial, más otros nueve mil por el mismo concepto. No contento con tal expolio, solicitó y obtuvo del denunciante otros once mil euros, para borrar las huellas de la máquina arriba citada, y mil euros más para evitar que los supuestos italianos le denunciasen. Por último, el 14 de agosto del año 2014 le exigió de nuevo ocho mil quinientos euros más, para entregar al suministrador del papel, aunque solo recibió doscientos euros, cantidad que le fue intervenida por la Guardia Civil en el momento de su detención.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de de estafa de los Art. 248 , 249 , 250.1-5 º, y 74, del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES de multa, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas judiciales causadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Carmelo en 75.800 euros con los intereses legales, comiso de los 200 euros incautados y su restitución al propietario.

La acusación particular calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, interesando la imposición de las penas de prisión de SEIS AÑOS y multa de DOCE MESES, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular debiendo indemnizar a Carmelo en 75.800 euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC . Y 1.108 del C. Civil y comiso del dinero incautado.

TERCERO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de los artículos 248 , 249 , 250-1.5 º, y 74 del vigente Código Penal .

Como señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 42/2014 de 10 de febrero , 867/2013 de 28 de noviembre y 539/2013 de 27 de junio , el delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de dicha Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece', y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

El concepto calificativo de 'bastante 'que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal. La STS. 1508/2005 de 13 de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello en la STS. 918/2008 de 31.12 se indica que se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa.

En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 45/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Por otro lado el acto de disposición debe venir motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, requisitos todos ellos que concurren en la conducta del acusado.

Igualmente procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 , 5º del Código Penal , de notoria importancia, visto que el valor defraudado excede con mucho de la suma de 50.000 euros contemplada en el precepto, aplicándose el art. 74, al haberse cometido una pluralidad de acciones, que se llevaron a cabo en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo siempre el mismo precepto, y existiendo por último una clara proximidad temporal y espacial entre las varias infracciones.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

La realidad de los hechos declarados probados, y su autoría por el acusado, se deriva sin lugar a dudas de las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones efectuadas en el acto del plenario por el perjudicado Carmelo así como de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente los listados que recogen los movimientos de las cuentas bancarias de las que era titular en el Banco Herrero así como en el Banco Popular, folios 20 a 48, de cuya lectura se constata la existencia de múltiples disposiciones de dinero en efectivo que vienen a coincidir con los importes que dice fueron entregados al acusado en el periodo (Julio 2013/Julio 2014), así como de la concluyente prueba testifical practicada en la vista oral, en concreto de las declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil que tras tener conocimiento de la denuncia formulada por el perjudicado establecieron un servicio de vigilancia y se personaron en el taller, pudiendo comprobar como el acusado mantuvo una conversación con la víctima procediendo este a hacerle entrega, de acuerdo con las indicaciones que le habían dado previamente, de un sobre conteniendo 200 euros, cantidad que luego le fue intervenida.

El acusado en todo momento ha reconocido su presencia en el taller, lo que está fuera de toda duda, vistos los fotogramas obrantes a los folios 67 y ss, y ratificados por el agente nº NUM002 que efectuó la filmación, si bien alegando que sólo lo hizo en tres ocasiones, la primera en compañía de dos personas que estaban interesadas en la compra de coches, y después tras salir del hospital, que le dio 40 euros para comprar comida y otra tercera vez cuando Carmelo le dio 200 euros para pagar la Seguridad Social, y que se los pensaba devolver, afirmaciones que se estima no responden a la realidad por cuanto el referido Carmelo , de forma tajante, rotunda y terminante afirmó en el plenario que dichas afirmaciones no eran ciertas, que el acusado le venía reclamando dinero desde hacía muchos meses y que tenía miedo, denunciante que manifestó con todo lujo de detalles la sucesión de los hechos acontecidos desde que contactó con el acusado, y que con la pretendida y engañosa finalidad de tener que 'convertir' unos papeles que el acusado le enseñó, y que en una primera demostración parecía que el mecanismo respondía, a una operación auténtica, cuando en realidad, la 'exhibición' que le hizo la primera vez era la preparación y el 'cebo' por así decirlo, para ganarse su confianza, logró que le entregara múltiples cantidades de dinero, que concretó en la suma total de 75.800 euros, siendo altamente significativo que los agentes que se personaron en el lugar tras dar las oportunas indicaciones al denunciante sobre la forma de proceder, escucharan que el acusado hacía referencia a 'un abogado' precisando el agente NUM003 que le oyó decir al denunciante 'no hay mas dinero' a lo que el acusado contestó: 'a ver que dice el abogado' y que vienen a coincidir con las previas declaraciones del perjudicado cuando formuló su denuncia y en la que hizo referencia a que el acusado le decía que había que pagar a los abogados. Igualmente a la hora de formar la convicción judicial debe tenerse presente que en el registro practicado en su domicilio (folios 116 y ss), se ocuparon entre otros efectos, tacos de recortes de folios blancos del tamaño de billetes de 50, 100 y 500 euros -según precisó el agente nº NUM004 - en bolsas de plástico y anotaciones de dinero, que apoyan la tesis de la acusación, sin que en modo alguno el acusado haya justificado su procedencia, efectos que ratifican la tesis de la 'estafa de los billetes' a que se refiere Carmelo , indicios que vienen a reforzar las manifestaciones del perjudicado, estimando que sus declaraciones exculpatorias ninguna duda siembran sobre la autoría de los hechos.

Así pues, de la prueba practicada se desprende, sin duda alguna, que el acusado mediante engaño, logró que el perjudicado efectuara desplazamientos patrimoniales, engaño que se obtuvo merced a la confianza que generó en la aparente legalidad de la obtención de los billetes, para después y cuando aquel se negó a participar en dicha actividad se aprovechó del miedo y temor que la víctima padecía diciéndole que iba a proceder a denunciarle, llegando incluso aquel a quemar el dinero que le habían dejado tras hacerle la prueba de conversión del dinero, dándole todo lo que le pedía por temor a ser detenido, siendo altamente significativas a estos efectos las manifestaciones de Carmelo cuando en la vista afirmó que 'ya no podía dar marcha atrás', que por ello le dio el dinero porque tenía miedo de que lo metieran en la cárcel.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del referido tipo penal por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal , en relación con 250.1 que fija la pena de la estafa agravada por concurrir la circunstancia 5ª, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses, procede a imponer al acusado las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en tres euros, dada su situación económica al no tratarse de persona indigente y carente de todo tipo de recursos, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, mas sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de la víctima, pena que por otro lado se ha determinado teniendo presente que al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C. Penal la pena ha de imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que se imponga en la mitad superior dada la prohibición de doble valoración, que impide aplicar las previsiones del artículo 74.1 visto que ninguna de las defraudaciones, por sí sola, justifica la aplicación del tipo agravado al no superar las exigencias previstas en el artículo 250.1.5º, que en la fecha de autos era de 50.000 euros (S.S.T.S. de 23 de diciembre de 2015).

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .) costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Carmelo en la suma de 75.800 euros más los intereses legales correspondientes, conforme al art. 576 de la L.E.C y 1.109 del C. Civil .

El art. 109 del C. Penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación 'ex lege' de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los perjuicios derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia. En el presente caso es lo cierto que no se cuenta con prueba documental que acredite todas y cada una de las disposiciones efectuadas y el concreto importe de las mismas, afirmando el perjudicado en el plenario de forma clara reiterada y precisa, que la cantidad de dinero que le había estafado eran 75.800 euros y que 'estaban los justificantes del banco de la retirada del dinero', siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción de inocencia, bien entendiendo que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y pendiente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando que no basta la mera afirmación de confianza en la declaración testimonial y que cuando aparece como prueba única tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable como aquí ocurre por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias, y en el presente caso no puede desconocerse que el examen de los movimientos de las cuentas bancarias avalan la tesis del perjudicado, pues excluidos reintegros inferiores a 500 euros, el saldo dispuesto durante el periodo agosto 2013/agosto 2014 supera incluso la suma reclamada, constatándose múltiples reintegros de 1.000 ?, otros de 1.200, 1.400, 1.500, 1.600, 2.000, 2.400, 2.500, 2.900 euros y cantidades superiores como 12.000 ? el 3 de octubre de 2013 (folio 25 vto.), 12.700 ? el 11 de diciembre de 2013 (folio 24 vto.), 8.500 euros el 5 de diciembre de 2013 (folio 27 vto.), 4.000 ?, el 27 de mayo de 2014 y 11.000 ? el 23 de junio de 2014 (folio 28 vto.), lo que nos lleva a conceder dicha cantidad por mas que en la denuncia inicial se hiciera referencia tan sólo a 58.000 euros.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Imanol como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESESde prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAde NUEVE MESES,con la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Carmelo en la suma de 75.800 euros, mas los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Sírvase de abono para esta causa el tiempo que ha estado privado de libertad por ella.

Hágase entrega al perjudicado de los 200 euros intervenidos.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.