Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 963/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1404243P20110002319

Nº ROLLO: Procedimiento Abreviado 963/2015-M

Asunto: 301130/2015

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 28/2012

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA

Contra: Ramón

Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado: ANTONIO GARCIA SANCHEZ

Ac.Part.: Verónica , Torcuato , Jose Ángel y Adolfina

Procurador: JOSE MARIA PORTERO CASTELLANO

Abogado: BARTOLOME JURADO LUQUE

S E N T E N C I A Nº 71/16

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo

Ilmo. Sr. D. José Francisco Yarza Sanz

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Córdoba, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida para el enjuiciamiento de los hechos objeto de este procedimiento por los Magistrados arriba expresados, ha visto en juicio oral y público la presente causa ya referenciada, seguida por los delitos de apropiación indebida o, alternativamente, de estafa, contra Ramón , con N.I.F. NUM000 , hijo de Alejo y Coro , nacido el día NUM001 de 1964, vecino de Santaella (Córdoba), sin que consten antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y defendido por el Abogado Sr. García Sánchez.

Ha intervenido como parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Han intervenido como parte acusadora particular Dª. Verónica , D. Torcuato , D. Jose Ángel y Dª. Adolfina , representados por el Procurador Sr. Portero Castellano y defendidos por el Abogado Sr. Jurado Luque.

Es ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Félix Degayón Rojo, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montilla como Diligencias Previas nº 1.129/11, en las que se practicaron las diligencias de investigación que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, continuándose por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número antes expuesto, procediendo a continuación el Ministerio Fiscal y la acusación particular a formular escrito de calificación provisional de los hechos objeto de enjuiciamiento, tras lo cual se decretó la apertura del juicio oral, presentando seguidamente la defensa del acusado sus conclusiones provisionales y remitiéndose a la Audiencia Provincial de Córdoba para la celebración del correspondiente juicio, dando lugar a la incoación del procedimiento (Rollo) mencionado a la cabeza de esta resolución.

SEGUNDO.- En su escrito de calificación provisional de los hechos, el Ministerio Fiscal consideró que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los arts. 74 y 250.1º del CP , del que es responsable en concepto de autor el referido acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de 10 euros diarios. También solicitó que se le condenara al pago de las Costas del proceso, así como a que indemnice a los perjudicados en el importe a que asciendan las respectivas hipotecas que gravan sus correspondientes fincas a la fecha de celebración del juicio oral, que devengará el interés legal.

La acusación particular, en igual trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 250.1 , 4 y 5 , 251 bis y 252.2 CP ; del que es responsable en concepto de autor el referido acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión y multa de 18 meses; y, alternativamente, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 250.1.1º y 252, solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses. En todo caso, debiendo indemnizar a los perjudicados en las cantidades que señaló en el escrito presentado.

Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo por no haber cometido delito alguno.

TERCERO.- Con fecha 11 de febrero actual tuvo lugar la vista en juicio oral de la presente causa, en la que, tras el interrogatorio del acusado, se practicaron las demás pruebas admitidas, salvo la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el acta.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien añadiendo la concurrencia de los subtipos agravados de los párrafos 4 º y 5º del art. 250.1 CP .

Por su parte, la acusación particular mantuvo su calificación como delito de apropiación indebida, retirando el delito de estafa y concretando la responsabilidad civil en las cantidades obrantes en el documento aportado en el acto de la vista.

La defensa del acusado elevó a definitiva su petición de absolución. En el trámite de informe solicitó, subsidiariamente, la aplicación de las atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas.

Tras informar las partes en apoyo de sus pretensiones y conceder la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.

El acusado Ramón , en el año 2006 era el administrador único de la entidad mercantil Promociones y Construcciones Jabo 2004 S.L., con domicilio social en la calle Príncipe de Asturias nº 4 de la localidad de Santaella.

En tal concepto, suscribió con Verónica , Torcuato , Adolfina y Jose Ángel , respectivos contratos privados de compraventa de bienes inmuebles, en concreto apartamentos y, en su caso, garaje, en la promoción denominada ' EDIFICIO000 ' que la citada mercantil regida por el acusado estaba construyendo en la CALLE000 nº NUM002 de Santaella.

Así en concreto:

Verónica suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 1 de Marzo de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda por el precio de 54.663,09€

Torcuato suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 1 de Marzo de 2005 adquiriendo en su virtud por una vivienda y cochera por precio de 63.848,26€

Adolfina suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 7 de Abril de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda (que sería primera vivienda o residencia habitual) por un precio de 67.410,00 €

Jose Ángel suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 27 de Julio de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda (que sería primera vivienda o residencia habitual) por un precio de 63.684,26 €.

En los mencionados contratos privados de compraventa se estipuló que el precio de la compraventa se abonaría en diversos pagos que tendrían lugar sucesivamente hasta el momento de la elevación a escritura pública y el resto mediante subrogación en la hipoteca que habría de constituir la promotora sobre cada una de las fincas, de forma que la subrogación debería documentarse en la escritura de compraventa que había de otorgarse según contrato a finales de 2006.

A lo largo del año 2006, los compradores entregaron a el acusado Ramón las siguientes cantidades como resto del precio total del precio de la finca adquirida, y en las respectivas escrituras en las que se elevó a público el contrato privado de compraventa se comprometió el acusado a cancelar las hipotecas que gravaban cada una de las fincas, de forma que sería de parte del acusado como parte vendedora todos los gastos que de las mismas se deriven.

Así los compradores habían entregado a lo largo del año 2006, las siguientes cantidades con las que había de cancelar la hipoteca que el mismo constituyó sobre las fincas que vendía:

- Verónica entregó al acusado, mediante ingreso en efectivo en la cuenta corriente facilitada por el mismo, la cantidad de 28.870,59€

- Torcuato entregó al acusado la cantidad de 20.000,00 euros y 56.958,02€, mediante transferencia a la cuenta corriente que el mismo le facilitó.

- Adolfina entregó al acusado la cantidad de 59.481,85€ mediante transferencia a la cuenta corriente que el mismo le facilitó.

- Jose Ángel entregó al acusado la cantidad de 47.614,39 € en cheque nominativo.

El acusado, lejos de cancelar dichas hipotecas con el precio recibido por los compradores y que recibió con la finalidad expresada, incorporó a su patrimonio dichas cantidades, manteniendo el gravamen hipotecario sobre cada una de las fincas, si bien pagó mensualmente las cuotas de dichos préstamos hipotecarios durante varios años hasta que dejó de hacerlo.

A la fecha del juicio el estado de los préstamos hipotecarios que gravan las mencionadas fincas es el que a continuación se expone:

TITULAR DEL PRÉSTAMO

Adolfina

Verónica

Jose Ángel

Torcuato

PRINCIPAL

50.323,68

40.807,71

39.140,64

39.140,64

CAPITAL PENDIENTE DE PAGO

40.506,78

32.847,72

31.505,11

31.505,11

INTERESES ORDINARIOS

2.599,89

2.108,27

2.022,14

2.022,14

INTERESES DE DEMORA

1.093,19

886,82

850,35

850,40

TOTAL DEUDA PENDIENTE DE PAGO

44.199,86

35.842,81

34.377,60

34.377,65

Dª. Verónica adquirió la mencionada vivienda para utilizarla como vivienda habitual, en la que reside actualmente.

D. Torcuato compró la vivienda porque en Santaella residía su familia y la destinaba a residir en ella los fines de semana cuando se desplazaba a dicha localidad para estar cera de la familia.

Dª. Adolfina reside en Sevilla y compró la vivienda también para estar cerca de su familia cuando se desplaza a Santaella para estar junto a sus familiares.

D. Jose Ángel compró dicho inmueble para utilizarlo como vivienda familiar junto con su esposa e hijos.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal, apreciando en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme determina el art. 741 LECrim , las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el propio acusado, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, imparcialidad y publicidad.

En la valoración de las referidas pruebas se han tenido en cuenta las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria reiteradamente puestas de manifiesto por la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la prueba en los procesos penales y su valoración. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativos del art. 117.3 de la Constitución , y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tienen los acusados, sin que, por otro lado, pueda imponerse al acusado la carga de probar su inocencia, ya que ésta se presume cierta inicialmente, correspondiendo la actividad probatoria de cargo a las partes acusadoras.

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal desde su sentencia 32/81 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con la ejecución de los medios aportados a tal fin por las partes. Ahora bien, el referido Tribunal también tiene manifestado que esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, admitiendo como excepción los supuestos de prueba preconstituida y de prueba anticipada, siempre que se haya practicado con las necesarias garantías, y siempre que las partes no se hayan limitado a dar por reproducidas tales diligencias, sino que se incorporen al juicio con arreglo a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad mediante su lectura en dicho acto.

SEGUNDO.- Con arreglo a los anteriores principios, el Tribunal ha considerado acreditados los anteriores hechos en virtud de los siguientes medios de prueba obtenidos conforme a las exigencias antes expuestas.

1) En primer lugar, el propio reconocimiento efectuado por el acusado tanto ante el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio oral. En efecto, aquél ha admitido que recibió las cantidades que los querellantes manifiestan haberle entregado, y también que tal recepción se hizo con la finalidad de cancelar los respectivos préstamos hipotecarios que gravaban los inmuebles adquiridos, si bien no aplicó dichas sumas al fin expresado, sino que lo destinó a pagar deudas que tenía la empresa promotora y también su empresa constructora, así como reclamaciones de salarios de los trabajadores y de distintos proveedores. También reconoció que aunque no canceló los préstamos, estuvo abonando las cuotas de los mismos durante más de cuatro años hasta que dejó de hacerlo por estar arruinado.

2) La conducta descrita coincide con lo expuesto en los escritos de calificación de las partes acusadoras, lo que no excusaría de mayor prueba sobre tal extremo. No obstante, los testimonios de los compradores también acreditan que se realizaron las distintas entregas de dinero, bien el mismo día o al siguiente de la firma de las escrituras, y que la finalidad era la de amortizar los respectivos préstamos, de lo cual se encargaría la empresa vendedora, y en concreto su administrador único y acusado.

3) La prueba documental aportada durante la instrucción de la causa, así como el documento incorporado en el acto de la vista, acreditan las cantidades entregadas, así como los intereses renumeratorios y moratorios devengados por cada uno de los préstamos.

En suma, el material probatorio a que se hace referencia en los párrafos anteriores lleva a este Tribunal a considerar probado sin género de dudas que el acusado recibió las cantidades mencionadas para que las destinara a la amortización del capital pendiente de pago en los respectivos préstamos hipotecarios que gravaban las viviendas adquiridas por los compradores, y que en su lugar las ingresó en la cuenta corriente de la empresa y las destinó a otras finalidades distintas de las expresadas.

TERCERO.- En orden a la calificación de tales hechos, y retirada la acusación por delito de estafa que alternativamente realizaba la acusación particular, este Tribunal considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1 ª y 5ª CP .

Como nos recuerda la STS 1311/2000 de 21 Jul. 2000, Rec. 3335/1998 , '........ en la apropiación indebida el agente se apropia de cosas ajenas que se hallan en su poder en virtud de uno de los títulos posesorios aludidos expresamente en el art. 535, hoy 252, depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido......... La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no sos un «numerus clausus», como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 Nov. 1998 ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código (hoy 252), permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado;..

... y b) Por otro, que subyace en las conductas tipificas como apropiación indebida ( sentencia de 19 Dic. 1988 , 16 Jun. 1992 , 21 May. 1993 , 19 Oct. 1996 y 20 Ene. 1998 ) el quebranto de una situación de lealtad inicial asumida o, en definitiva, un abuso de confianza que normalmente está ausente en el hurto típico. De ahí que en la citada sentencia de 12 Feb. 2000 se reafirma como resumen ejemplar de todas ellas que: «El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba en favor de aquéllo que le pertenecía ( S.T.S. de 20 Ene. 1998 ).

Como sin dificultad se colige de los hechos que se declaran probados, no cabe duda de que el acusado recibió determinadas cantidades de dinero con el encargo de entregarlas a la entidad bancaria para la cancelación de los distintos préstamos. Y lejos de ello, defraudando la confianza, o, al menos, la buena fe, que los adquirentes depositaron en él, se las apropió -su empresa-, de modo que las destinó a pagar deudas que tenían sus empresas -la promotora y la constructora-, sustrayéndolas a la finalidad para la que le fueron entregadas. Existió, pues, una deslealtad o «incumplimiento del encargo» --mandato o instrucciones recibidas, como dice la mencionada STS-- que, a la vez, lleva unido el quebrantamiento del abuso de la confianza que en él depositaron los compradores. Tal conducta encuadra sin género de dudas en el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 CP .

El referido delito tiene carácter continuado, habida cuenta que la conducta se repitió con los cuatro adquirentes y concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar dicha figura:

a) el elemento fáctico de la diversidad o pluralidad de acciones llevadas a cabo;

b) el elemento subjetivo de actuar aprovechando semejante o análoga ocasión;

c) el elemento objetivo de la homogeneidad de la conducta o del modus operandi;

d) la identidad o semejanza del precepto penal violado;

e) la identidad del sujeto activo, no siendo obstáculo para ello admitir la participación de terceros en alguna o algunas de las acciones;

e) la conexión temporal que viene determinada por un 'cierto ritmo o periodicidad' de las acciones de apoderamiento ( SSTS 24/11/1993 , 4/6/1991 , entre otras muchas).

CUARTO.- En orden a la concurrencia de las agravaciones específicas del mencionado delito -subtipos agravados-, concurre en primer lugar el previsto en el nº 1 del art. 250.1 CP , al tratarse de viviendas habituales, al menos respecto de dos de los querellantes (Dª. Verónica y D. Adolfina ), quienes adquirieron el inmueble con tal finalidad y continúan viviendo en la actualidad. Ello es suficiente para configurar la mencionada agravación, sin necesidad de abordar la cuestión relativa a la condición de vivienda habitual por parte de los otros dos compradores.

Asimismo, concurre el subtipo relativo a la cuantía de la apropiación, que actualmente se cifra en 50.000 euros, cuya cantidad es rebasada ampliamente si se suman las distintas entregas realizadas por los querellantes (la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes de la reforma en 2010 del artículo 250 del Código Penal para las estafas cualificadas, al que se remite el art. 252, venía exigiendo, tanto en estas como en las apropiaciones indebidas, en los hurtos y en los robos con fuerza en las cosas del artículo 241 núm. 1 del Código Penal , que el valor de lo sustraído superara los 35.000 euros ( sentencias de 26 de enero de 2005 y 23 de febrero de 2009 ). En la actualidad, dicha cantidad debe ser superior a 50.000 euros por análoga aplicación 'in bonam partem' del correlativo artículo 250 mencionado.

Podría discutirse sobre si pueden aplicarse doblemente las consecuencias penológicas derivadas de la continuidad delictiva (subtipo agravado y mitad superior de la pena en atención a la continuidad delictiva), por poder vulnerar el conocido principio 'ne bis in idem', al no superar ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas el umbral de los 50.000 euros aplicable para subsumir los hechos en el subtipo agravado del art. 250.5 mencionado. Sobre este extremo (concurrencia del subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( art. 250.1.5º del C.P . con el delito continuado), expresan las S.T.S. de 23-5-2007 y 16-3-2007 , que la apreciación de la continuidad delictiva del art. 74.2 del C.P . puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante específica de la especial gravedad por la cuantía de lo defraudado y dicha continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio «non bis in idem». Según la S.T.S. de 12-12-2003 , 'pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables: a) Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una). b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros, por ejemplo). Y c) Continuidad delictiva y cualificaciones (sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno). Dentro de esta última modalidad puede ocurrir: a) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (verbigracia: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno), y b) O bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno). De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas, determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6º del C.P . El delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.'.

Así, pues, la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio ( art. 74.2, inciso 1º del C.P .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas ( art. 74.2, inciso 2º del C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo precepto, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena.

Más recientemente, la STS 180/2008 de 24 Abr. 2008, Rec. 594/2007 , señala que '..... Tiene razón en principio la defensa de ..... en cuanto a la posibilidad de que en los casos como el presente, se lesione el principio non bis in idem. Por lo dispuesto en el art. 74.2 CP , en los delitos continuados contra el patrimonio ha de imponerse la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Si además del art. 74 se aplica la circunstancia de agravación específica del nº 6º del art. 250.1 CP , puede vulnerarse tal principio.'.

El Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30-10-2007 dice literalmente que ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Aplicando dicho criterio, la STS de 24-1-2008 , respecto a la hipótesis de que las distintas cuantías fueran individualmente insuficientes para la cualificación, pero sí globalmente consideradas, afirma que lo correcto sería 'la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 (cuantía que entonces se manejaba), en conjunto sí superan esa cifra', si bien en tales casos 'no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249'.

Sin embargo, en el presente caso concurre la agravación del nº 1º del art. 250.1 CP (vivienda), la cual es suficiente para integrar el mencionado subtipo. Y como quiera que además el delito ha tenido carácter continuado, la pena señalada al mismo debe estar situada en la horquilla comprendida entre los 3 años, 6 meses y 1 día y los 6 años de prisión.

Por último, no concurre el subtipo relativo a la especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de las víctimas (250.1.4º), puesto que, de una parte, ya se ha tenido en cuenta la cuantía de la apropiación en su conjunto para configurar el subtipo del nº 5º, y, de otra, tampoco consta acreditada una situación económica de especial gravedad en las víctimas o su familia que determine además una nueva agravación.

SEXTO.- Concurriendo los subtipos agravados mencionados, el plazo de prescripción del delito imputado es de diez años, conforme al art. 131.1 Cp , por lo que debe rechazarse la alegación de prescripción formulada en el trámite de cuestiones previas por la defensa del acusado.

SÉPTIMO.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas. Aun cuando lo se solicitaron en el trámite procesalmente correcto (conclusiones de la defensa, ya sea con carácter principal o subsidiario), pues los informes de las partes deben estar referidos a las conclusiones fijadas definitivamente por las partes ( art. 737 LECrim .), no obstante debemos apreciar de oficio tales circunstancias en la medida en que favorecen al acusado.

1) Respecto de la primera, porque el acusado continuó abonando las cuotas de los préstamos hipotecarios durante más de cuatro años, disminuyendo así de modo significativo el importe del daño causado, por lo que, como expuso la defensa, es de aplicación el art. 21.5º Cp .

2) Como es sabido, la reforma mencionada introducida por la L.O. 5/2010 consideró conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que ya venía siendo aplicada por vía de significación analógica por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Analizando las circunstancias del caso, aun cuando los hechos comenzaron a producirse en el año 2006, la querella se interpuso en julio de 2011, poco después de que los querellantes tuvieran conocimiento de que no habían sido cancelados los respectivos préstamos hipotecarios. No obstante, y desde esta última fecha hasta la celebración del presente juicio han transcurrido más de cuatro años y medio, sin que el retraso en la tramitación de la causa durante la fase de instrucción guarde relación con la conducta procesal del imputado ni se trate de una causa de instrucción compleja, concurriendo, por tanto, los requisitos que para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevé tanto el actual art. 21.6 CP como la jurisprudencia anterior a la mencionada modificación del texto punitivo.

OCTAVO.- En orden a la individualización de la pena a imponer, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes obliga al Tribunal a rebajar en uno o dos grados la pena señalada al delito (66.1.2ª).

En el presente caso, el Tribunal considera que sólo debe reducirse en un grado la pena legalmente prevista, y ello porque las dilaciones indebidas del proceso no son de especial gravedad o entidad; de otro, porque existen múltiples perjudicados. Y, en fin, porque las cantidades abonadas por el acusado como cuotas del préstamo con posterioridad a la apropiación sólo representaron aproximadamente y en números redondos, el 20% del principal apropiado (salvo error u omisión así resulta del cuadrante aportado), por lo que aunque dicha disminución del daño es considerable a efectos de aplicación de la atenuante, sin embargo no es de suficiente cuantía para permitir la reducción en dos grados de la pena prevista.

Reducida en un grado, la pena estaría situada entre 21 meses de prisión y 3 años y 6 meses de prisión, dentro de cuyo margen este Tribunal puede fijarla en la extensión que estime acorde a las circunstancias concurrentes. Pues bien, la importante cuantía apropiada, la diversidad de perjudicados, la ocultación de la apropiación durante más de cuatro años, pese a seguir pagando las cuotas, el hecho de que se trate de dos viviendas utilizadas desde el principio como morada permanente y otras dos como morada ocasional aunque habitual (fines de semana y vacaciones generalmente), determinan que este Tribunal considere la conducta de gravedad suficiente para fijar la pena en tres años de prisión.

Y respecto de la multa también prevista para el mencionado delito, aplicando los anteriores criterios (reducción en un grado de la mitad superior), procede fijarla en 6 meses con una cuota de 6 euros en atención a la situación económica del acusado.

NOVENO.- Conforme a los arts. 109 y 116 y siguientes CP , todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado a la indemnización de daños y perjuicios, cuyo importe asciende a las cantidades que se especifican en los hechos declarados probados.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables penalmente de un delito o falta, debiendo comprenderse las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTOS:Los artículos anteriormente citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Ramón como autor de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya calificado, concurriendo los subtipos agravados de tratarse de viviendas y de ser de especial gravedad, también referidos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, sufriendo, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dª. Verónica , en la cantidad de 35.842,81 euros; a D. Torcuato , en 34.377,65 euros; a D. Jose Ángel en 34.377,60 euros, y a Dª. Adolfina en 44.199,86 euros. Cantidades que importan el total de la deuda respectiva a fecha de esta sentencia, y que devengarán el interés del art. 576 LEC .

Se ratifica por este Tribunal el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.