Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 11/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 11/2016

Procedimiento abreviado nº 161/2015

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 71/16

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as

MERCE JUAN AGUSTÍN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintiseis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 13/11/2015, dictada en Procedimiento abreviado número 161/15, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Ascension , representado por el Procurador D. XAVIER PIJUAN SANCHEZ y dirigido por el Letrado D. Jose Mª Hereu Clavel . Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 13/11/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a doña Ascension como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello más el pago de las costas causadas en esta instancia.

En vía de responsabilidad civil la acusada Ascension deberá indemnizar a Gerardo en la suma de 1.347 euros. Esta suma devengará los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre condena a la acusada como autora de un delito de estafa, esgrimiéndose dos motivos de apelación: 1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por falta de competencia territorial de los Juzgado de Lleida para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos y, 2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, al no haber procedido a moderar la duración de la pena impuesta pese a existir una condena anterior por idénticos hechos a los que son objeto de enjuiciamiento y que por tanto podrían haberse enjuiciado de forma conjunta como delito continuado; por todo ello interesa la nulidad de actuaciones con inhibición a los Juzgado de lo Penal de Sevilla o, subsidiariamente, la reducción de la pena impuesta, a todo lo que se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Estima la recurrente en primer lugar que la competencia territorial para el enjuiciamiento de los hechos corresponde a los Juzgados de lo Penal de Sevilla, argumentando que la acusada tenía su domicilio en la fecha de los hechos en Alcalá de Guadaira, desde donde se produjo la compra 'on line' de los tres teléfonos móviles y la anulación de la transferencia ordenada para el pago del precio, así como el envío de los mensajes al perjudicado, recibiéndose igualmente en dicho domicilio la mercancía adquirida, sin que se desplegara ningún tipo de actuación delictiva en la localidad de Mollerussa, a todo lo que añade que en este tipo de supuestos el criterio de eficacia de la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad para determinar la competencia territorial.

El motivo de impugnación debe ser desestimado, considerando la Sala plenamente aplicable al presente supuesto, la denominada teoría de la ubicuidad; al respecto, diversos autos del Tribunal Supremo, a modo de ejemplo los de fechas 16 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 , estiman aplicable dicha teoría a supuestos de compras vía internet, señalando que 'el delito de estafa (como es exponente el auto de 1/04/04) se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad ) criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'; así en el citado auto de fecha 16 de septiembre de 2015 se determina la competencia del Juzgado de la localidad desde la que se remite la mercancía suministrada y no abonada por el denunciado y en la que por tanto se produce el perjuicio y el desplazamiento patrimonial motivado por el engaño; y en el otro auto citado se estimó competente el Juzgado de la localidad en la que está ubicada la oficina bancaria en la que el denunciante tenía abierta la cuenta en la que se produjeron los cargos.

En cambio, el auto del Tribunal Supremo citado en el recurso, en el que se señala que el criterio de eficacia de la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad se refiere a un supuesto específico muy diferente al que nos ocupa, concretamente al conocido como 'phising', en el que unas personas intermediarias o 'mulas', habiendo aceptado de personas desconocidas un supuesto trabajo, reciben en sus cuentas unas transferencias, que después deben remitir a terceras personas, tal como señala el propio auto.

Y por otro en cuanto a la subsidiariedad de la teoría de la ubicuidad, debe recordarse que, como se acaba de señalar, aunque ciertamente la competencia territorial corresponde al Juzgado del lugar de comisión del delito, el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en que se ha producido el perjuicio patrimonial, no siendo aplicable la citada teoría cuando, como es el caso del auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2015 , la competencia se está dilucidando entre el Juzgado en cuya localidad estaba la oficina de correos en la que se cobró un giro bancario o el Juzgado de la localidad en la que simplemente se interpuso la denuncia, señalando el citado auto que no puede ser competente este último porque la presentación de la denuncia no es elemento alguno del delito por ello no es de aplicación el principio de ubicuidad.

Por todo ello debe desestimarse la pretendida nulidad de actuaciones por falta de competencia territorial del Juzgado de lo Penal de Lleida, ya que el desplazamiento patrimonial se produjo en Mollerussa y en esta localidad se encontraba la persona que fue engañada, siendo el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lleida el primero en incoar diligencias por los hechos enjuiciados.

TERCERO.- En segundo lugar interesa la recurrente la reducción de la pena impuesta por haber sido condenada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 , como autora de un delito continuado de estafa, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, por hechos idénticos a los que ahora nos ocupan y que por ello podrían haberse enjuiciado conjuntamente.

Al respecto, dice la STS núm. 50/2015, de 28 de enero , sobre los criterios jurisprudenciales establecidos en los supuestos en que una sentencia juzga algunos hechos integrables en un delito continuado que ya fueron juzgados en otro procedimiento precedente, sin que el primer juicio llegara a abarcar la totalidad de los eslabones fácticos de la continuidad delictiva: 'plantea la referida sentencia 949/2013 , y algunas de las que cita, la cuestión de fijar cuáles son las consecuencias penológicas de la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado cuando por hechos similares ya ha sido condenado por el mismo delito, de manera que, de haberse tramitado conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia comprensiva de todos los hechos unificados en la continuidad. En estos casos la pena que le corresponde por su intervención en los hechos ahora enjuiciados no puede exceder de la señalada por el Código ( SSTS. 896/2011, de 6-7 , en relación con la 751/1999, de 11-5 ). Y señala también aquella sentencia, con cita de otros precedentes, que, ante una doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica que niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación procesal por existir ya sentencia firme en uno de ellos, ha de acudirse para solventar las objeciones de justicia material a otros expedientes paliativos que eviten una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena. Entre los cuales reseña la moderación punitiva que propicia la regulación del delito continuado; la utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o incluso la institución del indulto, como sugiere la sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala .

En la sentencia de esta Sala 500/2004, de 24 de abril , con el fin de evitar las consecuencias punitivas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podían haberse beneficiado de un solo juicio y una única pena al comprenderse dentro de un único delito continuado, se opta por descontar en la segunda sentencia la cuantía de la pena ya impuesta en la primera, operando así por razones de justicia material con el principio de proporcionalidad derivado del valor justicia, al que se refiere el art. 1.1 de la CE , y también con arreglo a lo dispuesto en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la que se establece que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...'.

El mismo criterio se ha aplicado en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre , en la que se redujo la pena de la segunda sentencia por las mismas razones de justicia material que las señaladas en el caso que se acaba de exponer, operando también con el principio de proporcionalidad. Vía por la que se optó igualmente en la sentencia 896/2011, de 6 de julio , en la que se redujo la pena imponible aplicando el principio de proporcionalidad con el fin de compensar la agravación punitiva de haber enjuiciado en un proceso aparte algunos de los episodios comprendidos en un mismo delito continuado.'

En el presente caso por tanto no procede la reducción penológica que propugna la recurrente, ya que la recurrente fue condenada por el Juzgado Penal de Sabadell a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por un delito continuado de estafa y en la sentencia ahora recurrida a la pena de 8 meses de prisión por un delito de estafa, debiendo acudirse a la solución propugnada por la jurisprudencia en la que se afirma que en la segunda sentencia dictada por el mismo delito continuado no cabe superar la cuantía total del tipo penal aplicable, lo que en este caso no ha ocurrido ya que la pena aplicable a un delito continuado de estafa sería entre 1 año y 9 meses y 3 años de prisión, cuando en este caso la suma de las penas impuestas asciende a 2 años y 2 meses de prisión.

Por todo ello debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación, confirmando la resolución apelada, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascension , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida , que CONFIRMAMOSen su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.