Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 63/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698926/27 Fax: 952698932

Equipo/usuario: EPI

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2010 1016329

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000063 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000285 /2015

RECURRENTE: Raúl , Jose Miguel , Adrian

Procurador/a: CRISTINA PILAR COBREROS RICO, ANA HEREDIA MARTINEZ , CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON

Abogado/a: ABDELKADER MIMON MOHATAR, JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ , JUAN ANTONIO GONZALO DE APELLANIZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Donato

Procurador/a: , MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado/a: , MARIA JOSE VARO GUTIERREZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima

ROLLO DE APELACIÓN N. 63/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 285/15

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE MELILLA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 71/2016

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

Melilla, a 12 de Diciembre de 2016

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 285/15 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delitos de Lesionescontra Adrian , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Cristina del Pilar Fernández Aragón y defendido por el Letrado don Juan Antonio Gonzalo de Apellániz; contra Jose Miguel , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Ana Heredia Martínez y defendido por el mismo Letrado antes nombrado ycontra Raúl , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado don Abdelkader Mimon Mohatar, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 14/7/16 sentencia que, considerando probado que:

'ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 1:30 horas del día 25 de agosto de 2010, Sebastián , y Donato , se encontraban circulando en el interior del vehículo marca Mercedes 250, por una zona próxima al fuerte de Rostrogordo, cuando recibieron señales luminosas procedes de un vehículo marca Audi por lo que aquellos detuvieron su marcha.

Al bajarse del vehículo, en la zona del parking de los pinares de Rostrogordo, que estaba iluminado, hicieron acto de presencia otros tres vehículos de los que se apearon un número indeterminado de personas, entre las cuales se encontraban Adrian , Jose Miguel , y Raúl , quienes, con la intención de atentar contra su integridad física, iniciaron una brutal agresión contra Sebastián y Donato , en los siguientes términos: Jose Miguel propinó un puñetazo en la parte derecha de la cabeza, a la altura de la oreja, portando un puño americano, a Donato , y clavó un estilete en el muslo derecho de Sebastián ; Adrian disparó con una pistola de fogueo, a Donato , en la cara; y, por último, Raúl le propinó un fuerte golpe a Donato en la cabeza con una bate de béisbol con incrustaciones de acero, y pinchos. Como consecuencia de los hechos, Donato ha sufrido: traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural agudo fronto-témporo-parietal izquierdo, edema cerebral con colapso ventricular izquierdo, hemorragia intraparenquimatosa de 1 centímetro de diámetro en lóbulo frontal izquierdo, y fractura de fosa media derecha. Colección líquida subgaleal posterior con rechazo de la craneoplastia realizada. Hipoacusia neurosensorial en oído derecho. Trastorno de estrés postraumático crónico que ha evolucionado a episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos. Pérdida importante de agudeza visual y defecto difuso, extenso, y profundo en el campo visual de ojo derecho.

Desde un punto de vista de asistencia y tratamiento médico o facultativo, las lesiones referidas han requerido: tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia.

Tratamiento quirúrgico (craniectomía fronto-parietal izquierda con drenaje del hematoma.

Posterior craneoplastia que es necesario para retirar ante el rechazo que sufre el paciente para después colocar otra). Tratamiento médico psiquiátrico (antidepresivos, ansiolíticos).

Medidas anti sintomáticas (ventilación mecánica, sedación, analgésicos, antiinflamatorios).

Medidas preventivas (antibioterapia, protección gástrica, control de presión intracraneal).

Con respecto a las consecuencias temporales ocasionadas por el hecho traumático:

El tiempo de hospitalización ha sido de 49 días

El tiempo impeditivo parta su actividad habitual ha sido de 765 días

El tiempo no impeditivo pata su actividad habitual ha sido de 0 días

El tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones ha sido de 814 días.

Asimismo, ha sufrido las siguientes secuelas:

CABEZA- Cara- Sistema ocular-Anejos oculares-Alteraciones constantes y permanentes de la secreción lacrimal (por exceso o por defecto)- Unilateral. Puntos secuela:2

CABEZA- Cráneo y encéfalo- Síndromes psiquiátricos- Trastorno de humor- trastorno depresivo reactivo. Puntos de secuela: 7 puntos

CABEZA- Cara- Cráneo y encéfalo- pérdida de sustancia ósea- que requiere creaneoplastia. Puntos de secuela: 12

CABEZA- Cara- sistema auditivo- déficit de agudeza auditiva. Puntos secuela: 8

CABEZA- Cara-sistema ocular-agudeza visual-déficit de la agudeza visual (consultar tablas A y B adjuntas y combinar sus valores). Puntos de secuela: 12

CABEZA- Cara- sistema ocular-campo visual- visión periférica- estocomas yuxtacentrales (por analogía). Puntos de secuela: 8

Lo que supone una valoración integrada de 43 puntos

También ha sufrido el siguiente perjuicio estético: Cicatriz hipertrófica de 1,5 x1 centímetro en región temporal retroauricular derecha

Cicatriz hipocromática y ligeramente hipertrófica de 30x 2 centímetros desde región frontal media rodeando las regiones parietal y temporal izquierdas hasta la zona preauricular izquierda, palpándose a lo largo de ella varias induraciones dolorosas correspondientes a los tornillos que sujetan la prótesis.

Enrojecimiento crónico de ángulo interno de ojo derecho

Se valora como grado de perjuicio estético bastante importante, lo que supone una valoración de 28 puntos.

Por su parte, Sebastián sufrió contusión con hematoma en región lateral de la muñeca derecha, y herida contusa leve en región posterior del muslo derecho, siendo el tiempo necesario para la curación de 3 días, sin que ninguno de ellos haya sido impeditivo.

Sólo Donato reclama por las lesiones.'

finalizó con fallo que reza:

'QUE DEBO CONDENARa Adrian , Raúl y Jose Miguel como autores de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1º CP , concurriendo en Jose Miguel la circunstancia agravante de reincidencia, con una pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión a los dos primeros, y CINCO AÑOS de prisión al tercero, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

CONDENO a Jose Miguel por una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 CP , vigente al tiempo de los hechos, a una pena de UN mes de MULTA, a razón de una cuota diaria de 12 euros. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, es decir, en este caso, a QUINCE DÍAS de prisión, que no podrá ser objeto de suspensión.

CONDENO a Jose Miguel , Raúl , y Adrian a indemnizar solidariamente a Donato en la cantidad de 261.723,36 euros, cantidad de devengará los intereses del artículo 576 LEC .

Se acuerda la NO SUSPENSIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fueron respectivamente interpuestos recurso de apelación por los tres acusados fundados sustancialmente los tres en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, a salvo la descripción de las lesiones sufridas por Donato , que comienza en la línea 12ª del segundo párrafo ('Como consecuencia de los hechos...'), que se entenderá puesta a continuación del relato que sigue:

'Sobre la 1,30 horas del día 25 de agosto de 2010, Sebastián y Donato , iban en el interior de un vehículo por una zona próxima al fuerte de Rostrogordo, en Melilla, encontrándose con otro vehículo ante cuya presencia se detuvieron.

De dicho coche bajaron el acusado Jose Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones en sentencia que fue firme el 4/2/09 , a pena de 6 meses de prisión, y varios individuos más, entre los cuales podría hallarse Jose Enrique , a quien no se juzga ahora por haber sido declarado en rebeldía, provistos todos o algunos de ellos de objetos contundentes entre los que se encontraba en bate de béisbol.

Sin que conste la razón y estando estos últimos de acuerdo, empezaron a agredir a Sebastián y a Donato . El primero recibió dos golpes, uno en el muslo de la pierna derecha, sin que conste que lo fuese con un cuchillo, produciéndole una herida contusa, y otro en la muñeca derecha, éste con el bate, lo que le provocó un hematoma, habiendo sanado en tres días tras primera y única asistencia facultativa, no habiendo estado impedido para sus ocupaciones habituales.

Donato fue golpeado repetidamente en la cabeza y en la cara tanto con el bate como con algún otro objeto contundente de los que portaban los agresores.

No se ha acreditado que en tales hechos hubiesen participado Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, ni Raúl , también mayor de edad y condenado en firme el 13/2/14 por un delito de lesiones a pena de 6 meses de prisión'.

PRIMERO.-A salvo algunas diferencias a las que se hará referencia, los tres recursos tienen como motivo fundamental el error en la valoración de la prueba y la insuficiencia subsiguiente de la practicada para terminar en la proclamación de culpabilidad contenida en su fallo.

Como ha dicho con reiteración la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 10/2015, de 29 de enero , con cita de otras varias) 'la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen'.

En suma, y como expone el Alto Tribunal en su reciente sentencia nº 812/16, de 28 de octubre , 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabiidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005, de 9 de diciembre , que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

SEGUNDO.-Tras una generosa exposición de lo dicho por cada una de las personas cuyos testimonios han sido valorados para llegar a la conclusión impugnada por las defensas, el Juez de instancia expone la doctrina jurisprudencial respecto al valor de la declaración de la víctima para destruir la presunción de inocencia, y examinando las manifestaciones de las dos víctimas a la luz de los criterios que dicha doctrina sostiene como justificativos de la racionalidad del otorgamiento de credibilidad, considera que en sus respectivas declaraciones concurren las notas precisas para constituir prueba de cargo suficiente contra los apelantes.

Este Tribunal no comparte dicha conclusión.

En efecto, si bien nada cabría objetar a las razones expuestas en la sentencia para considerar que entre las víctimas de los hechos y los presuntos agresores no existía una mala o conflictiva relación previa y, por tanto, no cabe afirmar que hubiese lo que la jurisprudencia llama 'razones de incredibilidad subjetiva', no es posible desconocer que la verosimilitud de los testimonios y especialmente su persistencia en la incriminación se encuentra seriamente debilitada por lo que a continuación se expondrá.

Hemos dicho que nada cabría objetar a la existencia de motivos que hubiesen podido generar deseos de venganza u otros de semejante condición, condicionando los respectivos testimonios, porque las partes no se han referido sino tangencialmente a este particular de los hechos. Sin embargo, no es posible sustraerse a la idea de que pudo haber existido un previo reto del que habría sido consecuencia el enfrentamiento que se saldó con las lesiones producidas a las víctimas. Y no es porque así lo manifiesten algunos de los acusados, sino, sobre todo, porque en la declaración prestada por el vigilante del cámping de Rostrogordo se recoge (léase folio 10, declaración ratificada en el acto del juicio) que cuando la persona que huía y se refugió en el recinto -se trataba de Sebastián - se vio libre de sus perseguidores, era esperado en la entrada por quien decía ser su hermano 'y unas quince personas', lo que implica que la existencia de la agresión y la localización de los protagonistas fue de alguna manera difundida entre los amigos y conocidos del agredido, lo que sugiere que las posibilidades del enfrentamiento existían con anterioridad al momento en que tuvo lugar. Dicho testigo añadió que vio a 'un gran número de personas corriendo de un lado para otro', lo que abunda en la idea expuesta.

Con todo, la mayor objeción que encontramos a la aceptación de los testimonios de las víctimas como prueba esencial de lo sucedido, la encontramos en los otros dos criterios que invoca el Juez de instancia para construir su relato incriminatorio.

En efecto, si bien no cabe dudar de que las lesiones, por su objetividad, son claro exponente de que la agresión fue una realidad y que en el caso de Donato , la descripción de las mismas expone con suficiencia el empleo de un objeto contundente, no podemos estar de acuerdo en que el testimonio de este testigo, que ejerce la acusación particular, sea verosímil en lo que atañe al señalamiento de los autores.

Vaya por delante que lo dicho por su propio hermano, que supo de los hechos por lo que el propio Donato le había contado, no ha podido corroborar el relato de éste. Si Nicanor , el nombrado hermano, es un testigo de referencia, según él mismo admitió, su declaración estaba de más desde el momento en que el Tribunal contó con el testigo directo. Pero lo que en absoluto cabe pensar es que ese testimonio, que vendría a ser una repetición de lo dicho por el testigo directo, se convierta en una corroboración del relato de este último.

Pero es que tampoco el testimonio del otro lesionado, Sebastián , contribuye a fortalecer la seguridad en lo que narró Donato pues, como a continuación expondremos -y esto conecta con el tercero de los criterios de valoración a que antes nos hemos referido-, sus manifestaciones, lejos de seguir una línea cierta, han sido modificadas en aspectos sustanciales hasta el punto de haber de negar que pueda hablarse de 'persistencia en la incriminación'.

TERCERO.-En efecto, Sebastián interpuso denuncia el mismo día de los hechos, el 25/8/10, sobre las 6,52 horas, manifestando entonces que sería entre la 1,15 y l,30 de ese día cuando iba en compañía de Nicanor en un Mercedes 250, propiedad de éste, por la carretera de Rostrogordo, cuando recibieron ráfagas de un turismo marca Audi; que pararon porque 'ambos conocen a los ocupantes de este vehículo'; que entonces, el Audi pasó de largo parándose otros tres turismos que les cortan el paso; que el declarante y Donato salieron y de los coches bajaron entre 10 y 13 personas, concretamente de un Golf lo hicieron Jose Miguel , ' Gamba ', llevando una navaja de muelles de 20 cm, y Jose Enrique , ' Flequi ', portando éste un bate de béisbol; que sin mediar palabra estos dos y otro más le agreden a él: Jose Miguel le dió una puñalada en la pierna y el otro un golpe en la muñeca derecha; que mientras era agredido oyó una detonación procedente de una persona que había bajado de un Mercedes, no pudiendo identificarla ni precisar si el arma era de fuego o de fogueo; que al salir corriendo oyó dos detonaciones más.

Indicó que la mayor parte de la agresión la sufrió Donato , quien está en el hospital 'sin poder precisar el dicente quién o cómo sufrió dichas heridas'; que cuando corría le perseguían Jose Miguel y Jose Enrique y llegaron hasta la puerta del cámping, en el que entró el dicente, quedando los perseguidores en la entrada.

Aclaró que no vio a Jose Enrique portar un arma de fuego; que las detonaciones provenían de él y portaba un objeto que parecía un arma (véase, sin embargo, que describe a quien produjo las detonaciones como persona distinta de Jose Enrique ).

De esta denuncia resulta:

Que identifica a Jose Miguel (portaba un cuchillo y le da una puñalada) y a Jose Enrique (llevaba un bate y le da un golpe) pero no al tercer atacante.

Que no pudo asegurar que el arma, o lo que fuese, lo portase Jose Enrique , quien ya tenía en las manos un bate. Al describir a quien produjo las detonaciones se refiere expresamente a ese tercero, distinto a Jose Enrique .

Que no supo qué fue exactamente lo que pasó con Donato puesto que por la secuencia de los acontecimientos que relata, él huyó y no pudo verlo.

Que el motivo de la agresión pudo ser la existencia de viejas rencillas.

Lo que dijo Sebastián fue, en parte, corroborado por el testigo Nazario , vigilante del cámping de Rostrogordo (folio 10), quien oyó dos detonaciones. Además vio 'un gran número de personas' corriendo de un lado para otro y un varón joven de complexión fuerte cojeando sobre la pierna derecha, perseguido por dos personas, una de las cuales describe como varón de entre 20 y 25 años y de 1,65 de estatura, dato éste que podría coincidir con el tercer perseguidor al que se refirió Sebastián (quien describió a Jose Miguel como de 1,78, de entre 30 y 35; a Jose Enrique , de 1,85, unos 23 años y complexión atlética y al tercero -que Sebastián señala como el produjo la detonaciones-, de 1,70 y de 20 años).

Conforme a la descripción de Sebastián , el tercero, portador del arma, es el que más encaja con la del vigilante. No casualmente éste señala a la persona así descrita como la que portaba un arma corta en las manos, 'plateada, semiautomática', apuntando con ella al que huía.

La segunda declaración de Sebastián (declaración policial a los folios 36 y ss) fue prestada dos días más tarde de su denuncia (el 27/8/10). En esta ocasión dijo:

Que los hechos tenían su origen en un partido de fútbol, al que llegaron Jose Enrique , Jose Miguel y un tercero para agredirle (el motivo de la agresión ya había cambiado).

Que sobre las 2 horas (más tarde de lo que se dice en la denuncia) iban él, Donato y un tercero, Braulio (al que no había nombrado anteriormente) por la carretera de Rostrogordo.

Que observó que le seguían varios coches y que pese a la alarma que ello les produjo -por eso se dieron la vuelta para ir al centro de la ciudad-, se detuvieron porque recibieron las luces de uno de los coches que era conocido del declarante.

Que en ese momento los rodean unas 20 personas (el número ha aumentado), reconociendo a Jose Miguel , a Jose Enrique , a Raúl , hermano de Jose Enrique y a Adrian , todos con armas blancas, objetos contundentes y armas de fuego (como se ve, ha añadido a dos personas que no mencionó en la denuncia).

Que entonces Jose Miguel golpeó a Donato ; que Raúl le golpeó igualmente con una cadena con bola de pinchos; que Jose Miguel le apuñala en la pierna al declarante, en tanto Jose Enrique le golpeó -al mismo Sebastián - con el bate de béisbol, emprendiendo entonces la huída.

(Como se ve, en esta ocasión intercala el testigo lo sucedido a Donato , que sitúa en el tiempo momentos antes de la agresión sufrida por él mismo. La diferencia es palpable: esta versión le permite ser testigo de la agresión que sufrió Donato , en tanto su primera versión descartaba que hubiese podido observarla, como así lo admitió inicialmente).

Además, añade que antes de huir observó que Adrian realizó dos disparos con un arma de fuego (Como ya vimos, anteriormente no pudo precisar quién los había hecho).

Añadió que en su huída fue perseguido por Jose Miguel y Jose Enrique , lo que sugiere que, a menos que fuesen armas distintas, si el arma la tenía Adrian y éste no le persiguió, no pudo haber sido visto por el vigilante de seguridad, quien como recordaremos, incluso describió el arma.

En una tercera declaración que tuvo lugar ante el Juez instructor (folios 199 y ss), el testigo manifestó sin aclarar la razón, que su primera declaración, la del 25/8/10, no se ajustaba a la realidad, indicando por toda justificación 'que andaba nervioso y no sabía lo que decía'. Añadió que la segunda es la que vale y relató:

Que del coche bajaron 4 personas y 2 le llegan a agredir, una con una navaja y otra con el bate. Adrian disparaba con el arma.

Que Jose Miguel le pegó a Adrian con un puño americano (se trata de un arma que aparece en la escena en esta tercera declaración).

Que sólo vio a Jose Miguel pegar a Donato pues a continuación le pegó a él y el declarante salió corriendo; que no vio a Adrian pegar a Donato , pero sí disparó.

Véase que tampoco dijo si Raúl , que supuestamente llevaba la bola de hierro con pinchos, le pegó. A simple golpe de lectura, se aprecia una seria diferencia con la segunda declaración, en la que señala a Raúl como quien golpeó a Donato con la bola.

Por otra parte, si se lee con detenimiento esta tercera declaración del testigo, en un primer momento no dijo nada de la agresión de Jose Enrique hacia él con el bate, limitándose a manifestar que después de que Jose Miguel golpeara a Donato , le golpeó a él y a continuación Adrian disparó, tras lo cual el declarante salió corriendo. Es al final cuando su abogado pregunta y él dice que Jose Enrique también le agredió con el bate.

En el acto del juicio, en que tuvo lugar la cuarta declaración del testigo, la bola que supuestamente portaba Raúl pasó a ser un bate de béisbol con bolas de acero.

En esta cuarta ocasión, el testigo ofrece una explicación nueva acerca del motivo que le llevó a contar 'toda la verdad' de lo que sabía, lo que explicaría la sustancial diferencia entre su denuncia y lo que posteriormente relata. Esa razón fue el conocer la gravedad de las lesiones sufridas por Donato , justificación que no tenía sentido por cuanto, si como dijo a partir del 27/8/10, el vió cómo agredieron a Donato , tuvo motivos suficientes para saber que le debieron causar graves lesiones.

CUARTO.-Pero, además de lo expuesto, no podemos menos que detenernos en lo manifestado por el propio Donato .

Este testigo declaró ante el instructor (folios 201 y 202) sin poder haberlo hecho antes debido a su largo proceso de curación.

Según refirió el testigo, en un partido de fútbol hubo un enfrentamiento previo entre Jose Enrique y Sebastián ; que se fueron a dar una vuelta éste último y el declarante; que tras el episodio de las ráfagas de luz apareció Jose Miguel y le dio un puñetazo en la cara (luego, a preguntas de su abogado, dijo que en la cabeza); que luego apareció Adrian y le golpeó con una pistola de fogueo a la altura del ojo, y que le disparó; posteriormente Raúl le pegó con un bate y entonces salió corriendo y se metió en los pinos y cayó al suelo.

Recordemos lo dicho por Sebastián la segunda vez: que entonces Jose Miguel golpeó a Donato y que Raúl le golpeó igualmente con una cadena con bola de pinchos. Como se ve, en ningún momento aparece la pistola como arma contundente. Por otro lado, si Raúl tenía la bola, ¿cómo era posible que manejara al tiempo el bate?. El único medio de hacerlo es que el propio bate incorporara las incrustaciones metálicas de la bola, lo que efectivamente es referido en el acto del juicio oral, nunca antes.

Pero, además, lo manifestado por el testigo no coincidía con lo dicho por su propio hermano, cuya versión era del siguiente tenor: Jose Miguel golpeó a Donato con un bate o un puñetazo; Jose Enrique llevaba un arma blanca; Raúl le dio con una bola de hierro con pinchos atada a una cadena; Adrian se limitó a intimidarlo con una escopeta de cañones recortados (arma no mencionada por ningún otro).

Como ya hemos dicho, la declaración de Nicanor (véanse folios 41 y ss), hermano de Donato , no debería haber sido tenida en cuenta sino en cuanto a lo que supo por conocimiento propio, que no es otra cosa que el resultado de unas gestiones que hizo por su cuenta y cuyo resultado no tiene otro respaldo que su palabra, insuficiente, desde luego, por el interés del testigo en la causa de su hermano.

El testigo declaró también el día 27/8/10, después de que lo hubiese hecho Sebastián . Se trata, como hemos repetido, de un testigo de referencia que se limitó a contar lo que, según dijo, le habían contado. Concretamente dice que 'su hermano Donato (....) junto con otras personas le han contado que los agresores que participaron en la riña son (...)'.

Esto implica que esas otras personas a las que refirió como fuentes de la noticia pudieron haber sido identificadas y, sin embargo, no reveló sus nombres.

El testigo depuso ante el instructor (folios 203 y ss) y en esta ocasión dijo algo particularmente revelador: que su hermano ahora ha recuperado la memoria y le dijo que Adrian le pegó un disparo con una pistola de fogueo y Raúl le pegó con un bate de béisbol. 'Que todo lo sabe ya que se lo ha contado su hermano'.

Si como dice el testigo, Donato había recuperado la memoria en el momento en que él declaró o poco antes, cómo pudo decir el 27/8/10, dos días después de los hechos, que su hermano le había contado lo sucedido. Curiosamente es la misma fecha en que Sebastián declaró por segunda vez, modificando sustancialmente su versión.

Por lo demás, es de ver que lo que dijo el testigo es que lo que le pegó Adrian fue un disparo, no que le golpeara con la pistola, que es lo que había dicho Donato .

QUINTO.-Hemos de recordar que el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia núm. 224/2005, de 24 febrero , ha insistido en que 'las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como unaprueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba'no bastando'la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias'.

También ha declarado el Tribunal Supremo, como se indica en la sentencia citada, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, siendo el riesgo extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Pues bien, las sustanciales diferencias entre lo dicho por las víctimas en uno u otro momento, conforme se ha puesto de manifiesto en los razonamientos que anteceden, si bien no permiten dudar de la realidad de las agresiones, que vienen objetivamente avaladas por el indubitado resultado lesivo, impiden que las declaraciones de Sebastián y Donato puedan, por sí mismas, constituir prueba sobre la que basar la condena de los tres acusados.

Por otra parte, si bien Jose Miguel señaló en el acto del juicio a Raúl como autor de la agresión -versión, como hemos visto, igualmente novedosa-, no podemos dejar de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor de la declaración del coacusado, doctrina que, en interpretación expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 949/2006, de 4 de octubre , puede resumirse en los siguientes términos:

- Las declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen ( art. 24 CE ), lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

- Como consecuencia de ello, con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

- Corroboración es cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

- El calificativo 'externo' debe entenderse en el sentido de que el hecho, dato o circunstancia ha de hallarse fuera de las declaraciones del coimputado.

En el caso sometido a nuestra consideración no solo no existe elemento corroborador alguno de lo que dijo Jose Miguel , quien -debemos recordarlo- sólo contestó a las preguntas de su abogado, sino que tanto la novedad de la manifestación como su comparación con lo que se desprende de otras declaraciones obliga a negar que tal revelación pueda tener repercusión alguna.

SEXTO.-Pero lo que acabamos de decir no lleva a la misma solución en los tres casos.

En efecto, como ya se expuso, en la denuncia inicial interpuesta pocas horas después de los hechos, Sebastián señaló como autores de la agresión a Jose Miguel y a Jose Enrique , sin poder revelar otra identidad, siendo dos días más tarde cuando implicó a Raúl y a Adrian .

En tanto que este último negó haber participado en los hechos pues ni siquiera estuvo en el lugar, Raúl declaró que estuvo en Rostrogordo pero que acudió después que todo hubiese sucedido. Como ya dijimos a propósito de la declaración del guarda de seguridad del cámping, esta posibilidad, la de que simpatizantes de unos u otros contendientes hubiesen acudido al lugar no puede ser descartada.

No existe, por tanto, razón objetiva que apunte a la intervención de estas dos personas. Sin embargo, y al margen del caso de Jose Enrique , declarado en rebeldía, el de Jose Miguel presenta caracteres distintos por cuanto el propio acusado admitió haber estado en el lugar y haber dado un tortazo a Donato , lo que implica que tuvo intervención en la agresión al mismo, si bien, por evidentes razones, la minimiza.

Dicha confesión referida a dos extremos fundamentales -su presencia en el lugar en el momento de la agresión y el haber empleado la fuerza contra Donato -, sí constituye, a juicio de este Tribunal, corroboración adecuada para que el testimonio de Sebastián , en los términos en que lo expuso en la denuncia inicial, deba ser considerada prueba acreditativa de que Jose Miguel fue uno de los agresores que estando de acuerdo con otras personas, una de las cuales pudo ser Jose Enrique - lo que se dice a título hipotético por cuanto a éste no se le juzga en este momento-, acometieron al nombrado Sebastián y a Donato .

SÉPTIMO.-Aunque debido a los motivos en que se fundan los recursos no se cuestiona la calificación jurídica, debemos puntualizar que no debe ésta sufrir variación puesto que, además de que Sebastián ya inicialmente dijo que uno de los agresores empleó un bate de Béisbol, es obvio que las heridas que presentaba Donato no pudieron haber sido causadas sino con el empleo de algún objeto contundente.

Cierto es que las características de la herida que en la pierna presentaba Sebastián , herida contusa y no incisa, ponen en duda que Jose Miguel hubiese clavado el cuchillo o navaja, pero el descarte de este instrumento no desdice la existencia de un acuerdo previo entre los agresores, que se desprende del modo coordinado de actuar, según la descripción inicial, lo que extiende a Jose Miguel la consecuencia del arma empleada, por lo que es indiferente el detalle de aquélla herida no hubiese sido producida con alguna de las armas blancas mencionadas.

OCTAVO.-Por las dos defensas se solicita ahora la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas sin que anteriormente en la instancia hubiesen hecho uso de su derecho a solicitar del Juez su apreciación.

En la sentencia del Tribunal Supremo ya citada nº 812/2016 se hace un análisis de la posibilidad de abrir la casación a cuestiones no debatidas en la instancia. El propio Alto Tribunal ha sostenido, como allí se indica, que 'El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo )'.

Sin embargo, y como argumenta el propio Tribunal Supremo, ese principio general admite algunas excepciones. Así, de una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión y de otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. 'El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , ' a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor'( STS 157/2012 de 7 de marzo ).

Lo que antecede ha de ponerse en relación con la necesidad, jurisprudencialmente reiterada, de que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación de éste y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe de determinarse que de él se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación, debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente a la propia demora ( STS núm. 104/2011, de 1 marzo , que cita otras anteriores).

En el caso que se somete a la consideración de este Tribunal sólo una de las defensas, precisamente la de uno de los acusados cuya absolución ya hemos anunciado, ha indicado el período de tiempo determinante de la supuesta dilación en tanto que la otra, que defiende al único acusado cuyo recurso será desestimado, nada ha dicho sobre el particular.

Centrándonos, pues, en ese tiempo puesto que de la causa no se desprende otro que pudiese determinar el examen de oficio de la concurrencia de la circunstancia, la respuesta de este Tribunal no puede ser otra que la negativa.

En efecto, alegó la defensa de Adrian que desde que se abrió el juicio oral han pasado 3 años lo que con ser cierto, no desmiente que, como se constata con el examen de lo sucedido a continuación, ha sido el proceso de conformación de la relación jurídico procesal con posterioridad al dictado de esa resolución, la que ha provocado el retraso, debiendo destacarse que hubo de reiterarse el requerimiento para la designación conforme a Ley del procurador de Jose Miguel , así como que es significativo que el escrito de defensa de Adrian no hubiese sido presentado sino hasta el 22/10/15, por lo que si la causa fue sentenciada en julio de 2016, no cabe hablar de otra dilación que la que es imputable a la propia defensa de estos dos acusados, uno de ellos el único a quien podría beneficiar la atenuante, como ya dijimos.

No concurre, pues, el presupuesto de la apreciación interesada por lo que el motivo también se desestima.

NOVENO.-Igual suerte deben correr las objeciones que en la tercera de las alegaciones del recurso hace la defensa de Jose Miguel a la valoración del perjuicio estético así como de los daños morales sufridos por Donato .

Expresamente se sometió a la consideración de las defensas en el acto del juicio la necesidad de oír al médico forense, sin que ninguna de ellas se opusiese a tener su dictamen por indiscutido. Consiguientemente, no habiéndose producido en su momento impugnación alguna ni, por tanto, habiendo sido tratada en la instancia la cuestión que ahora se plantea, que afecta a una materia que sí es disponible por las partes, es de rigor convenir en que ahora no es posible abordarla.

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Estimar íntegramente los recursos de apelación respectivamente interpuestos por Adrian y por Raúl contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo, absolverles del delito de lesiones por el que fueron condenados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas.

2-Desestimar de igual modo el recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel contra la misma sentencia, confirmándola en sus propios términos.

3-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.