Sentencia Penal Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 50/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00071/2017

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Equipo/usuario: MOP

Modelo: 213100

N.I.G.: 1303 4 41 2 2010 0026328

R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000050 /2017

Delito/falta: ESTA FA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Ignacio , Plácido

Procurador/a: D/Dª FRAN CISCO SERRANO GONZALEZ, CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ

Abogado/a: D/Dª JESU S CORELLA GARCIA, DARIO MELGAREJO OCHOA

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A N º 71

IL TMAS. SRAS.

PR ESIDENTA.

Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS

MA GISTRADAS

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES

En Ciudad Real a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado Nº6/15 del Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, seguidos por el delito de estafa informática contra Plácido , mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan suficientemente en las actuaciones, representado por el procurador D. Carmelo E. Hinojosas Sanz y en su defensa el letrado D. Darío Melgarejo Ochoa; y contra Ignacio , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones, representado por el procurador D. Francisco Serrano González y defendido por el letrado D. Jesús Corella García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que por la Ley le está conferida y ponenteDª ALMUDENA BUZÓN CERVANTESque expresa el parecer de las Ilustrísimas Señoras componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 16/01/2017 el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'PRIMERO:Se considera probado y así se declara que el acusado Baltasar , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, recibió un correo electrónico de personas cuya identidad se desconoce pero denominada 'Lingotes de Oro', en el que se le ofertaba un empleo para trabajar en una empresa internacional, en concreto como 'agente aduanero', y en la cual percibiría una comisión que oscilaba entre el 5 y el 7% por cada trasferencia realizada; se le indicaba que actuaría como mediador en la actividad conocida policialmente como 'phising', en la cual siguiendo las instrucciones recibidas, procedió a abrir una cuenta en la entidad ING DIRECT, en la que recibiría transferencias bancarias para posteriormente retirar el numerario obtenido y realizar envíos por medio de empresas como Western Union o Money Gram.

De esta manera en fecha no determinada pero en todo caso próxima al 30 de septiembre de 2010 dichas personas no identificadas usaron un artificio informático para captar las claves de la cuenta de la entidad ING DIRECT titularidad de Gerardo , logrando hacerle las siguientes transferencias a la cuenta de la misma entidad titularidad de Baltasar : la primera el mismo 30 de septiembre de 2010 por importe de 2.921 euros, la segunda el 30 de septiembre de 2010 por importe de 3.120 euros y la tercera el 1 de octubre de 2010 por importe de 1.550 euros, procediendo éste, con conocimiento de su carácter ilícito, a detraer de dicha cuenta los días referidos y a remitirlas por envío postal a la persona que lo había captado a través de Wester Unión o Money Gram, las cantidades de 2.920 euros, 3.000 euros y 1550 euros, disponiendo el mismo 1 de octubre de 2010, en su propio beneficio, de la suma de 120 euros al traspasarla de una a otra cuenta de su titularidad de la misma entidad crediticia.

De igual manera en fecha no determinada pero en todo caso próxima al 1 de octubre de 2010 dichas personas no identificadas usaron un artificio informático para también captar las claves de la cuenta de la entidad ING DIRECT titularidad en este caso de Prudencio , logrando hacerle ese mismo día dos transferencias a la ya referida cuenta de la misma entidad titularidad de Baltasar por importe de 3.120 euros y 5.025 euros, el cual procedió con conocimiento de su carácter ilícito a detraer de dicha cuenta la suma de 3.000 euros y procedió a remitirla por envío postal a la persona que lo había captado a través de Wester Unión o Money Gram; el importe de la segunda transferencia, es decir 5.025 euros, no pudo ser remitido por el acusado de la misma forma y manera al destinatario que lo captó, por cuanto la entidad ING DIRECT bloqueó la cuenta del acusado. Prudencio y Gerardo fueron indemnizados por su entidad Bancaria del total de las sumas detraídas sin su autorización.

SEGU NDO:Se considera probado y así se declara que el acusado Plácido , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, recibió un correo electrónico de personas cuya identidad se desconoce, en el que se le ofertaba un empleo para trabajar para Ticketmaster, Inc, en concreto como 'asociado regional', y en la cual percibiría además de un salario mensual de 1.500 euros, una comisión de un 5% por cada trasferencia realizada; se le indicaba que actuaría como mediador en la actividad conocida policialmente como 'phising', en la cual siguiendo las instrucciones recibidas, procedió a abrir una cuenta en la entidad ING DIRECT, en la que recibiría transferencias bancarias para posteriormente retirar el numerario obtenido y realizar envíos postales por medio de empresas como Western Union, Money Gram o Wire transfer.

De esta manera en fecha no determinada pero en todo caso próxima al 1 de De esta manera en fecha no determinada pero en todo caso próxima al 1 de octubre de 2010 dichas personas no identificadas usaron un artificio informático para captar las claves de la cuenta de la entidad ING DIRECT titularidad de Prudencio , logrando hacerle ese mismo día una transferencia a la cuenta de la misma entidad titularidad de Plácido por importe de 3.210 euros, el cual procedió a detraer de dicha cuenta la suma de 3.000 euros y procedió a remitirla por envío postal a la persona que lo había captado a través de Wester Unión; disponiendo entre el 1 y el 2 de octubre de 2010 en su propio beneficio de la suma total de 209,42 euros bien mediante el uso de su tarjeta o bien mediante la retirada de efectivo.

Prudencio también fue indemnizado por su entidad Bancaria de dicha suma detraída sin su autorización. '

' y fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como cooperador necesario de un delito continuado de estafa informática ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a ING DIRECT en la cantidad de 10.591 euros con los intereses del art 576 LEC .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Plácido como cooperador necesario de un delito de estafa informática ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a ING DIRECT en la cantidad de 3.209,42 euros con los intereses del art 576 LEC .'

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por las defensas de los acusados alegando, ambos error en la valoración de la prueba relativo a la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

TERCERO:Admitidos los recursos y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alzan las defensas de los condenados alegando, en esencia ambos, que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba por considerar que de la practicada no puede concluirse que al ejecutar los hechos tuvieran conocimiento siquiera en la modalidad de dolo eventual, de la ilicitud de los hechos que estaban ejecutando.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUND O:Sobre las cuestiones objeto de este recurso ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones esta misma Sala, valga como exponente, por citar una, la Sentencia Nº159/12, de 20 de septiembre , en la que señalábamos que: 'El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informática de las denominadas phishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como 'mulas o muleros', personas que a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor (se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras) se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras (por ejemplo SAP de 29 de junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once ,, SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once ) que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete : ' se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber (ignorancia deliberada) o les fuera indiferente el origen del dinero...'

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance y utilización en la red, determina el conocimiento, a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber (con ignorancia deliberada) o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad.

La participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del código penal , al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia...( STS de fecha 28 de mayo de dos mil diez , en otro supuesto de intermediación en estafa informática').

TERCERO.-: Las cuestiones que se plantean en éste procedimiento son en todo similares a las recogidas en la anterior sentencia, esto es la contratación de los acusados a través de internet con una supuesta legalidad, al aportar un contrato de trabajo y una serie de comunicaciones con sus empleadores.

La sustracción del dinero no es objeto de controversia, así como tampoco el hecho de que los acusados contribuyeron con sus actuaciones a ello, centrándose la cuestión debatida, en la valoración del elemento subjetivo del injusto. Para ello es evidente que sólo disponemos de pruebas indiciarias, esto es de la valoración de los hechos en sí a la vista de la documental aportada y las declaraciones de los propios acusados.

Pues bien, como se ha dicho el supuesto no difiere del analizado en nuestra sentencia Nº159/12 y, por tanto, tampoco sus conclusiones que volvemos a asumir evitando reiteraciones innecesarias.

Estamos ante actos especialmente groseros que un conocimiento mínimo de la realidad permite descartar como legales, pues con independencia de que se quiera dar una apariencia de legalidad a través de la firma de determinados documentos el propio trabajo, que no es otra cosa que hacer opaca la circulación de dinero, en sí denota su irregularidad.

No puede resultar creíble que una empresa, más con un carácter multinacional, cobre a sus clientes a través de terceros, para que éstos, tras sacar físicamente el dinero de cuentas a su nombre, donde se hizo el ingreso, lo transfieran a la empresa empleadora a través de empresas (Western Union, Money Gram ó similares) dedicadas a ello. ¿Qué sentido tiene esa operación, en un tráfico normal?, evidentemente ninguno, y no hay que tener un especial conocimiento para darse cuenta de ello.

No estamos sino ante una manifestación de lo que se ha llamado ignorancia deliberada, a la que ya nos hemos referido, habiendo señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 2013 que: 'En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

Este es el supuesto que estamos enjuiciando, pues lo absurdo del trabajo realizado por los acusados dentro del tráfico comúnmente conocido de cualquier empresa en cuanto a la forma de cobrar a sus clientes, es la muestra más patente de esa ceguera voluntaria con la que pretenden hacer creer que actuaban de forma lícita.

La conclusión, por tanto, no puede ser otra que considerar a los acusados como autores por cooperación necesaria de un delito de estafa, cada uno de ellos, del art. 248.1.2 a) CP referido a la estafa cometida a través de artificios informáticos, pues de ese modo se extrajo la cantidad de la cuenta de los perjudicados para ingresarla en la cuenta de los acusados.

Se comprende por lo expuesto que los recursos no pueden ser estimados.

CUARTO:Que pese a ser desestimatoria la resolución de los recursos, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores D. Carmelo Esteban Hinojosas Sanz y D. Francisco Serrano González en nombre y representación de Plácido y Ignacio contra la sentencia dictada el 16/01/2017 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real , anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.