Sentencia Penal Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 525/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 71/2017

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 28 de marzo del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presenteProcedimiento Abreviado nº 525/2016,derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 4993/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, seguidos por delitos continuados de estafa, apropiación indebida, y falsedad, contra la acusada:

D.ª Elisa , nacida el NUM000 1981, en PAMPLONA, (NAVARRA) hija de Luis Carlos y de Justa , con NIF n.º NUM001 , domiciliada en CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 de Beriáin, (NAVARRA) C.P. 31191, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y defendida por el Letrado D. DAVID NAGORE SANTANDREU.

Ejerce la acusación pública elMinisterio Fiscal, y, en el ejercicio de la acusación particular, CAIXABANK,S.A, representada por la Procuradora Doña María Teresa Igea Larrayoz y defendida por la letrada doña Maitane Ansa Arizcuren.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr.MAGISTRADO D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción N.º 1 de Pamplona incoó las Diligencias Previas n.º 4993/2015 en virtud de querella interpuesta por CaixaBank, S A., en relación con los posibles delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, respecto de la querellada Doña Elisa .

Practicadas las oportunas diligencias e incoados autos de Procedimiento Abreviado n.º 4993/2015, se dictó auto de apertura de juicio oral frente a la citada acusada, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en la Audiencia, habiendo correspondido su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el rollo n.º 525/16, señalándose para la celebración del acto del juicio el día 22 de marzo de 2017.

TERCERO. -En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248-1 y 2 , 250-1-5 º y 74-1, todos ellos del Código Penal .

Y estimando autora responsable de dicho delito a la citada acusada Doña Elisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusieren las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa, a razón de una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53-1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que la acusada D.ª Elisa , indemnice a CaixaBank S.A., en 483.981,28 euros por el perjuicio patrimonial causado.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1. 5 º y 6º y con el artículo 74 del mismo texto legal , conjunta o alternativamente con un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248 , 249 y 250, en relación con el artículo 74 del Código Penal , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1, apartado 3º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal .

Y estimando autora de dicho delito a la citada acusada Doña Elisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieren las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de apropiación indebida o por el delito continuado de estafa, la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53-1 del Código Penal .

B) Por el delito continuado de falsedad documental, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio durante el tiempo de la condena y doce meses de multa, a razón de una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53-1 del Código Penal .

Solicitó, además, que se condene a la acusada a indemnizar a la Caixa en la cantidad de 483.981,28 euros, más los intereses legales desde que se produjo la apropiación de los importes correspondientes, y al abono de las costas causadas en el procedimiento.

QUINTO.-La defensa de la imputada Doña Elisa , en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la absolución de la acusada, o, subsidiariamente, que se aprecie la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes de confesión y de reparación del daño, contempladas en el artículo 21-4 ª y 5ª del Código Penal .

La acusada Doña Elisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, era empleada de la entidad bancaria CaixaBank, S.A en las fechas que más adelante se señalarán, desarrollando su actividad como gestora de clientes en la oficina 3693 de dicha entidad, sita en la Avenida de Carlos III nº 8 de Pamplona.

De la citada oficina eran clientes, entre otras personas, doña Edurne , doña Joaquina y doña Palmira , doña Virginia , doña Angelina , don Marcial y don Raúl , clientes estos cuya gestión tenía encomendada la acusada desde hacía un considerable período de tiempo, los cuales tenían plena confianza en la actuación profesional de la misma.

Esta, valiéndose de su posición de empleada de la citada entidad, y de la citada confianza que en ella tenían los citados clientes, algunos de ellos de edad relativamente avanzada, como las citadas doña Edurne (nacida el NUM005 de 1942), doña Palmira (nacida el NUM006 de 1927), doña Angelina (nacida el día NUM007 de 1930) y don Raúl (nacido el día NUM008 de 1939), retiró importantes cantidades de dinero de las cuentas corrientes que todos ellos tenían en la citada entidad.

Esa retirada de fondos la efectuó la acusada mediante operaciones bancarias cuyos justificantes hacía firmar a los clientes, quienes lo hacían desconociendo la operación bancaria que reflejaban esos justificantes, creyendo que obedecían a operaciones ordinarias que les señalaba la acusada, desconociendo que realmente mediante tales operaciones eran retiradas cantidades que les pertenecían, las cuales la acusada hacía suyas o las destinaba a una sociedad familiar de la que la misma era administradora solidaria, denominada 'Estación de Servicio Irietxea, S.L.'.

Actuando de esta forma, la acusada realizó, en concreto, las siguientes operaciones:

A) El día 1 de febrero de 2013, sin conocimiento ni consentimiento de la clienta de la citada entidad bancaria doña Edurne , abrió la cuenta corriente n.º NUM009 , a nombre de dicha señora y de don Juan Antonio , abuelo de la acusada.

Ese mismo día, la acusada, desde el terminal de la entidad bancaria, modificó el depósito vinculado del fondo de inversión'Foncaixa Premium Rendimiento FIII, Fl',perteneciente a doña Edurne , constituyó un nuevo depósito vinculado ( NUM009 ), y dio una orden de venta de la totalidad del saldo del fondo, abonándose 76.051,88 euros el día 4 de febrero de 2013 en el nuevo depósito vinculado. El día 5 de febrero de 2013, la acusada, mediante la Línea Abierta de su abuelo don Juan Antonio , transfirió 73.000,00 euros y 1.800,00 euros del citado nuevo depósito al depósito 3693.22006016-00, depósito este último del que es titular la antedicha'Estación de Servicio Irietxea, S.L.',de la que es administradora solidaria doña Elisa .

Por su parte, el día 5 de febrero de 2013, la acusada, desde el terminal de CaixaBank S. A., modificó el depósito vinculado del expediente de fondo de inversión NUM010 'Foncaixa Renta Fija 2015, FI Clase B',perteneciente a la referida doña Edurne , designando el antes citado nuevo depósito ( NUM009 ), y dio orden de venta de 20.000,00 euros del citado fondo, abonándose 17.943,92 euros el día 6 de febrero de 2013 en ese citado nuevo depósito vinculado.

El día 6 de febrero de 2013, la acusada, mediante la Línea Abierta de don Juan Antonio , transfirió 15.000,00 euros con cargo al repetido nuevo depósito NUM009 , y abono al depósito 3693.22006016-00, del que, como ya se ha indicado, es titular la indicada 'Estación de Servicio Irietxea, S. L.'.

El día 7 de febrero de 2013, la acusada Elisa canceló el depósito NUM009 , recibiendo la cantidad de 4.181,28 euros, que la acusada hizo suya.

Las órdenes de venta de los citados fondos figuran suscritas por doña Edurne .

En definitiva, la cantidad total de la que dispuso la acusada, propiedad de la señora Edurne , y a la que dio el señalado destino, asciende a 93.981,28 euros.

B) La acusada doña Elisa , los días 15 de febrero de 2013, 13 de marzo de 2013, 7 de mayo de 2013, 19 de septiembre de 2013, 10 de enero de 2014, 8 de julio de 2014 y 3 de noviembre de 2014, realizó siete reintegros en las cuentas corrientes que se designarán, por importes, respectivamente, de 3.000 euros, 5.000 euros, 14.000 euros, 24.000 euros, 20.000 euros, 20.000 euros y 21.000 euros, sumando el importe total de los reintegros la cantidad de 107.000 euros, cantidad que hizo suya la acusada.

El primero de dichos reintegros se efectuó en la cuenta corriente n.º NUM011 y los seis reintegros restantes se efectuaron en la cuenta corriente n.º NUM012 , cuentas corrientes estas de las que son cotitulares doña Joaquina y doña Palmira , quienes firmaron los correspondientes justificantes al presentárselos a la firma la acusada, haciéndolo sin leerlos, dada la confianza que tenían depositada en ella, desconociendo que en realidad la acusada hacía suyas las cantidades contempladas en los reintegros referidos.

En los reintegros de fechas 13 de marzo de 2013 y 3 de noviembre de 2014, la acusada hizo constar en el espacio reservado al concepto de la transacción, la información 'Cancelación Ahorro Pl' y 'Plazo'.

La acusada, tras descubrirse los hechos, devolvió 24.000 euros en metálico a doña Joaquina y doña Palmira .

C) La acusada realizó, por su parte, los siguientes reintegros en la cuenta corriente nº NUM013 , de la que era titular doña Virginia : los días 7 de marzo de 2013, 18 de abril de 2013, 14 de junio de 2013, 30 de julio de 2013, 5 de diciembre de 2013, 6 de febrero de 2014, 21 de mayo de 2014, 19 de septiembre de 2014, 15 de octubre de 2014 y 28 de noviembre de 2014, realizó diez reintegros por importes, respectivamente, de 20,000 euros, 10.000 euros, 18.000 euros, 20.000 euros, 19.000 euros, 20.000 euros, 18.000 euros, 12.000 euros, 15.000 euros y 20.000 euros, sumando el importe total de esos reintegros la cantidad de 172.000 euros.

Doña Virginia firmó los correspondientes justificantes, sin leerlos, al presentárselos a la firma la acusada, dada la confianza que tenía depositada en ella, desconociendo que en realidad la acusada hacía suyas las cantidades referidas, excepto en cuanto a la cantidad de 60.000 euros, que prestó voluntariamente a la acusada.

En los reintegros de fechas 18 de abril de 2013, 30 de julio de 2013, 21 de mayo de 2014 y 19 de septiembre de 2014, la acusada introdujo en el espacio reservado al concepto de la transacción, la información'Plazo','IRPF', 'Plazo'y'Plazo'.

D) Los días 14 de noviembre de 2013, 5 de marzo de 2014, 23 de abril de 2014, 14 de agosto de 2014, 20 de enero de 2015 y 20 de marzo de 2015, la Sra. Elisa realizó en la cuenta corriente n.º NUM014 , de la que era titular doña Angelina , seis reintegros por importes, respectivamente, de 20.000 euros, 10.000 euros, 18.000 euros, 24.000 euros 20.000 euros y 25.000 euros, sumando el importe total de los reintegros la cantidad de 117.000 euros.

Doña Angelina , firmó los correspondientes justificantes sin leerlos por la confianza que tenía depositada en la acusada, al presentárselos esta a la firma, en la creencia de que se trataba de operaciones ordinarias, y desconociendo que en realidad la acusada hacía suyas las cantidades contempladas en tales reintegros.

En los reintegros de fechas 23 de abril de 2014, 14 de agosto de 2014 y 20 de marzo de 2015, la acusada introdujo en el espacio reservado al concepto de la transacción, la información 'Plazo', 'Plazo'y'Efectivo'.

E) La acusada, el día 26 de marzo de 2014, realizó un reintegro por importe de 30.000 euros, en la cuenta corriente nº NUM015 , de la que era titular Marcial , quien firmó el correspondiente justificante de reintegro sin leerlo, dada la confianza que tenía depositada en la acusada, en la creencia de que se trataba de una operación ordinaria, y desconociendo que en realidad la acusada hacía suyas la cantidad contemplada en ese reintegro.

F) Los días 9 de junio de 2014, 23 de diciembre de 2014 y 5 de febrero de 2015, realizó en la cuenta corriente nº NUM016 , de la que era titular don Raúl , tres reintegros por importes, respectivamente, de 15.000 euros, 15.000 euros y 18.000 euros, sumando el importe total de los reintegros la cantidad de 48.000,00 euros.

Don Raúl firmó los correspondientes justificantes, sin leerlos por la confianza que tenía depositada en la acusada, en la creencia de que se trataba de una operación ordinaria, y desconociendo que en realidad la acusada hacía suyas las cantidades contempladas en los reintegros referidos.

En el reintegro de fecha 5 de febrero de 2015, la acusada introdujo en el espacio reservado al concepto de la transacción, la información'Para plazo'.

Los servicios de auditoría de CaixaBank detectaron irregularidades en la actuación de la acusada, manteniendo el día 31 de marzo de 2015 una entrevista con ella en las oficinas de la sucursal antedicha, poniéndole de manifiesto algunas de las referidas actuaciones.

Tras esa entrevista, la acusada contactó con los citados titulares de las cantidades antedichas, solicitándoles que firmasen un documento reconociendo haberle prestado las cantidades referidas, lo que estos hicieron en documentos fechados entre mayo y julio de 2015, salvo la señora Virginia , que solo firmó un documento que reflejaba que la acusada le adeudaba determinada cantidad, pero no que se la hubiere prestado, y doña Joaquina y doña Palmira , que no firmaron.

Posteriormente, todos los indicados clientes, negaron haber prestado las cantidades antedichas a la acusada, tanto ante CaixaBank como ante el juzgado de instrucción y en el acto del juicio, negativa esta que por lo que se refiere a doña Edurne , la realizó esta a través de su hermano don Landelino , dada la enfermedad que la misma padece y que impidió que pudiere prestar declaración como testigo. El citado señor Marcial , en el acto del juicio, refirió no recordar nada en ese momento acerca de los hechos enjuiciados, habiéndose apreciado en él cierta desorientación al prestar declaración en el juzgado de instrucción, llegando a ser trasladado al servicio de urgencias con ocasión de aquella declaración.

CaixaBank S. A. ha reintegrado a los perjudicados Edurne , la cantidad de 93.981,28 euros, a Joaquina y Palmira , la cantidad de 83.000,00 euros, a Virginia , la cantidad de 112.000,00 euros, a Angelina , la cantidad de 117.000,00 euros, a Marcial , la cantidad de 30.000,00 euros y a Raúl , la cantidad de 48.000,00 euros, ascendiendo ello al total de 483.981,28 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los referidos hechos han quedado acreditados con base en la prueba practicada.

De un lado, es indiscutido, siendo admitido por la propia acusada y su defensa, el hecho de que la misma realizó las operaciones y percibió todas las cantidades que se han señalado en los hechos declarados probados, no discutiéndose ninguna de las concretas operaciones y cantidades contempladas en los escritos de acusación y que han sido siendo trasladadas, en lo esencial, a los 'hechos probados'de la presente sentencia.

No se discute, tampoco, que esas cantidades, o la mayor parte de ellas, fueron destinadas por la acusada a saldar deudas de la'Estación de Servicio Irietxea, S.L.',de la que la misma era administradora solidaria, sociedad que se encontraba en complicada situación económica en la época en la que se produjeron los hechos enjuiciados.

La cuestión esencial que se discute es la relativa a si la acusada, al actuar como lo hizo, efectuando esas disposiciones o reintegros de fondos de los clientes, lo hizo con conocimiento y autorización de estos, en concepto de préstamo por ellos concedido a la acusada, como esta afirma, o si, por el contrario, lo hizo de forma unilateral, por su propia y exclusiva decisión, y sin conocimiento ni consentimiento de aquellos clientes, como se pretende por las acusaciones.

Y sobre el particular estimamos que la prueba practicada permite afirmar, con certeza, que la acusada actuó en la forma en la que lo hizo de manera unilateral, por su propia decisión, sin conocimiento ni consentimiento de sus clientes, haciéndolo amparada en la confianza generada en dichos clientes a lo largo de una relación mantenida con ellos durante largo tiempo, lo que le permitió que los clientes firmasen los documentos que les presentaba sin cerciorarse de su contenido, efectuando así las operaciones que la misma decidió y cuando lo consideró conveniente, consiguiendo así el acceso al dinero de esos clientes, ignorándolo estos y obteniendo de ese modo el correspondiente beneficio personal o el de esa tercera sociedad de la que era administradora solidaria, y perjudicando a sus clientes.

Todos los citados clientes (excepto doña Edurne , que lo hizo a través de su hermano don Landelino por las razones de salud antes indicadas, y don Marcial , que en el acto del juicio refirió no recordar nada y respecto del cual en la fase de instrucción se apreció en él cierta desorientación, recomendando la médico forense su traslado al servicio de urgencias), afirmaron con rotundidad en el acto del juicio, y así lo habían expresado anteriormente, tanto en la fase de instrucción como, previamente, ante la propia entidad bancaria, que no concedieron préstamo alguno a la acusada en relación con las cantidades a las que nos hemos referido anteriormente, y que la disposición de esas cantidades se efectuó por la acusada por su propia decisión, sin su conocimiento ni consentimiento, expresando todos ellos la gran confianza que tenían en la acusada y que firmaban lo que ésta les presentaba, al creer en su profesionalidad y que la misma actuaba del modo más conveniente para sus clientes.

Es cierto que constan en autos los documentos bancarios firmados por los citados clientes, que amparan la disposición de dichas cantidades. Y es cierto que, detectadas por CaixaBank las irregularidades que se atribuían a la acusada, dichos clientes, a solicitud de la acusada, según estos refirieron, aceptaron, con excepción de doña Joaquina y doña Palmira , suscribir un documento expresando que habían concedido a la acusada un préstamo por los importes que percibió y varios de ellos que les había devuelto lo prestado (Doña Virginia solo firmó un documento que refería que la acusada le adeudaba determinada cantidad sin referencia a ningún préstamo).

Ahora bien, dichos clientes afirmaron rotundamente, tras una inicial postura de relativo amparo a la acusada, que no era cierto que habían prestado ninguna cantidad a la acusada, y que conocieren los actos de disposición de su dinero que realizó la acusada, refiriendo que firmaron los documentos que les presentaba la acusada sin leerlos y debido a la confianza que en ella tenían, y que una vez descubiertos los hechos, a solicitud de la acusada y para intentar ayudarla, en atención a esa misma relación que les había vinculado, firmaron aquellos documentos de reconocimiento de préstamo, sin que su contenido se correspondiese con la realidad, como de inmediato pusieron de manifiesto ante la propia entidad bancaria, inicialmente, posteriormente ante el juzgado de instrucción y, últimamente, en el acto del juicio, ante esta misma sala.

La realidad de que estos no conocieron ni autorizaron esas disposiciones y de que esos documentos reconociendo la existencia de los préstamos no se corresponden con la realidad, es acorde, de un lado, con la circunstancia de que así fue manifestado por todos los clientes afectados, sin excepción, ninguno de los cuales admite haber conocido las disposiciones que efectuó la acusada ni haberle prestado tales cantidades.

Y ello viene a ser corroborado por el propio hecho de que ninguna constancia documental exista sobre dichos préstamos, pareciendo razonable que, si se hubieren realmente pactado tantos préstamos entre la acusada y los clientes, como aquella afirma, en tal caso, actuando con buena fe la acusada, empleada de una entidad bancaria, la misma hubiere plasmado de algún modo documentalmente esos préstamos a fin de que existiera constancia de los mismos. Además, parece lógico considerar que, si se hubieren concertado esos préstamos, en tal caso los clientes, o alguno de ellos, al menos, hubieren exigido esa constancia.

Sin embargo, como decimos, ninguna documentación existe justificativa de esos supuestos préstamos, variados y numerosos.

De otro lado, si realmente se hubieren producido esos préstamos y la acusada hubiere actuado de acuerdo con los clientes, en tal caso parece lógico estimar que la operativa para la materialización de los préstamos hubiere sido más sencilla que la descrita en los hechos probados y se hubieren hecho efectivos los préstamos mediante la realización de las correspondientes transferencias, sin necesidad alguna de llevar a cabo operaciones tan complejas como la realizada en relación con los fondos de la señora Edurne , abriéndose una cuenta a nombre de dicha señora y del abuelo de la acusada, y un nuevo depósito vinculado a los fondos de aquella señora al que se transfirieron los fondos importe de la venta, o como las realizadas respecto de los demás clientes, efectuándose en variadas fechas numerosos reintegros respecto de unas mismas cuentas, e incluso, haciendo la acusada ingresos derivados de esos reintegros por importes no idénticos al del previo reintegro, sino diferentes al mismo.

Además, no puede olvidarse que la propia acusada, en el escrito que confeccionó de su puño y letra el día de la primera entrevista con los auditores de la entidad, ya admitió algunas operaciones irregulares, refiriendo haber efectuado alguna operación que 'el cliente no sabe...','me he apropiado de 48.000 euros','tengo dudas de que sea consciente de que me ha dejado...', lo que corrobora, siquiera en parte, la versión de los repetidos clientes, y no es acorde con la posterior postura mantenida por parte de la acusada, afirmando que todas las operaciones contaron con el conocimiento y consentimiento de los clientes.

En relación con la valoración del testimonio de los diferentes clientes que depusieron como testigos en el acto del juicio, es destacable que, percibidos por este tribunal dichos testimonios, tratándose varios de ellos de personas de avanzada edad, apreciamos en ellos coherencia y firmeza, aparente sinceridad y ausencia de malicia, no apreciando fundamento alguno para dudar acerca de la veracidad de sus manifestaciones y poder llegar a sospechar, siquiera como posible, que realmente hubieren podido haber prestado a la acusada las citadas cantidades y que esta, incluso, les hubiere llegado a devolver, al menos en parte, y que no obstante ello, pudieren esos testigos haber maquinado un engaño frente a la entidad bancaria a fin de percibir de ella la indemnización correspondiente, y llegasen a seguir manteniendo la imputación sobre la acusada. Tal posibilidad la rechazamos como posible.

Por su parte, el hecho de que los clientes ignoraban esas disposiciones de fondos por parte de la acusada desde que se detectaron las irregularidades, se corresponde con la reacción apreciada de inmediato en ellos y en la acusada por los propios empleados de CaixaBank que depusieron en el acto del juicio, director de la oficina en la que trabajaba la acusada y auditores, valorando la realidad del engaño por parte de la acusada a los clientes, llegando la entidad a reintegrar a los clientes las antedichas cantidades.

En conclusión, quedaron plenamente acreditados los hechos declarados probados, en especial aquellas disposiciones efectuadas por la acusada, así como que las mismas obedecieron a su exclusiva y unilateral decisión, obteniéndolas en virtud de su condición de empleada de la entidad bancaria, siendo ajenas a cualquier conocimiento y consentimiento de sus clientes.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248-1 , 250-1-5 º y 6 º y 74-1, todos ellos del Código Penal .

En relación con el delito de estafa, hemos de partir de la consideración de que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, los elementos que estructuran dicho delito son los siguientes:'...1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2017 ).

Destaca la doctrina del Tribunal Supremo, que:'...La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición'.( Sentencia de 29 de enero de 2015 ).

Concreta el Tribunal Supremo en relación con el engaño, elemento esencial de la estafa, que el mismo, comúnmente,'...consiste en hacer creer a alguien algo que contrasta con la realidad objetiva positiva o negativamente, es decir, afirmar como cierto lo que no es u ocultar hechos o circunstancias relevantes para que el sujeto pasivo pueda tomar una decisión no contaminada...'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 ), añadiendo que'...el engaño al que hace referencia el artículo 248 CP , según la jurisprudencia, ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que produce error en su destinatario y determina una aprovechamiento patrimonial en quien lo despliega...'( Sentencia del Tribunal Supremo 331/2016 ).

Y en el presente caso concurren en los hechos declarados probados los requisitos propios de ese delito, habiendo quedado acreditado que la acusada engañó a los inicialmente perjudicados, los citados clientes, sobre la base de aparentar que iba a comportarse de forma adecuada en su labor de gestión como empleada de la entidad bancaria, y sobre esa confianza produjo en ellos el error suficiente para determinar que autorizaran que se efectuasen las operaciones patrimoniales anteriormente descritas, firmando, ignorando su contenido y sus consecuencias, los documentos que les presentó y que desconocían que darían lugar a los correspondientes actos de disposición en su perjuicio, y permitían el acceso personal de la acusada a los importes correspondientes, del que eran titulares esos clientes, apoderándose así dicha acusada de esos importes en su beneficio personal o en el de los que decidió como sus destinatarios, y en perjuicio de dichos clientes.

Tales hechos, por consiguiente, son constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , apreciándose en ellos la concurrencia de todos los requisitos propios del referido delito.

Estimamos que es más adecuada esa calificación que la de apropiación indebida, alternativamente efectuada por la acusación particular, dada la apreciación de ese engaño proyectado directamente sobre los clientes y el hecho de afectar a los concretos bienes de estos la disposición y apoderamiento efectuados.

TERCERO.-El delito de estafa referido se ha cometido en la modalidad de continuidad delictiva, al ser varias las actuaciones realizadas por la acusada, que aprovechó un plan preconcebido e idéntica ocasión para apropiarse de las cantidades que constan en el relato de hechos probados sobre la base de un mismo modo de actuación, aprovechar la documentación que hacía suscribir a los clientes para apoderarse de los bienes de los mismos.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que son requisitos que vertebran el delito continuado los siguientes:'a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2014 ).

Y esos requisitos concurren en el presente caso, hallándonos ante unos actos semejantes, que responden a un único fin o plan de la autora, surgiendo un dolo unitario o conjunto, existiendo una unidad objetiva y subjetiva que se realiza a través de la continuidad delictiva.

En tal situación resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , valoración esta que no ha sido objeto de discusión por ninguna de las partes.

CUARTO.-Concurre, por su parte, como se pretende tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular, la agravante específica prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal , al ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros, y ello, atendido no sólo el valor total de esa defraudación, sino, incluso, el de varias de las concretas o particulares disposiciones, algunas de las cuales superaban ese importe, como se refleja en los hechos probados.

Por otra parte, concurre, igualmente, la agravante específica de abuso de relaciones personales entre víctimas y defraudadora, prevista en el artículo 250.1.6º del mismo Código , en relación con cada uno de los concretos hechos constitutivos del delito continuado apreciado.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en relación con esta circunstancia que'...su concurrencia supone un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa dada la relación previa existente entre defraudador y víctima. La agravante del art. 250.1-6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa -- SSTS 422/2009 y 813/2009 --'.(Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2014 ).

En el presente caso, como en el que examinó el Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de citar, es claro que concurrió tal agravante por la condición de empleada de la entidad bancaria citada de la acusada, siendo esa condición la que permitió la ejecución de los hechos, en relación con la realidad, aceptada por la propia acusada, de una relación con los clientes de especial confianza, llegando, incluso, la acusada, a visitar a una de las clientas, Sra. Edurne , según ella misma refirió, en su domicilio, e incluso manteniendo conversaciones de carácter personal, ajenas a la relación profesional, con otra clienta, Sra. Virginia .

Los citados clientes afectados que pudieron prestar declaración en el acto del juicio, expresaron con contundencia esa relación de especial confianza que mantenían con la acusada, indicando que era total y que firmaban lo que les presentaba la acusada sin dudar.

Y la propia acusada, si bien para sostener su versión de concesión de los préstamos, pero, en todo caso, admitió una especial relación de confianza con los clientes, más allá de la mera relación profesional.

Esa especial relación de confianza, más allá de lo exclusivamente profesional, y afectante a varios de los clientes afectados, si no a todos, nos lleva a apreciar esa situación de abuso de la confianza o credibilidad derivada de unas relaciones personales, que determina la necesidad de apreciar la agravante a la que se refiere el párrafo 6º del art. 250.1 Código Penal .

QUINTO.-No estimamos, por su parte, que los citados hechos constituyan el delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390 1, apartado 3º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , imputado por la acusación particular.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, el Tribunal Supremo tiene establecido en reiteradas resoluciones que son los siguientes:

'a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad (...) por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado (...) que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba (...) la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (...). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento(...).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad...'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2017 ).

Sentado lo anterior, y aplicado al caso que nos ocupa, no apreciamos en la actuación de la acusada la realización de unos hechos que sean constitutivos del delito de falsedad imputado.

De un lado, y en cuanto a la alegación de la acusación particular de que la acusada pudo haber falsificado la firma de la señora Edurne en los documentos en los que figura una firma que se atribuye a dicha señora, al respecto no existe prueba alguna, pericial ni de otra índole, con base en la cual poder afirmar con suficiente certeza que no hubiere sido extendida por dicha señora la firma que se le atribuye en esos documentos.

Es insuficiente para afirmar tal falsedad, la mera manifestación del hermano de dicha señora el sentido de que la misma le hubiera referido que no firmó esos documentos, lo que no puede erigirse en prueba suficiente de su falsedad.

Y es, igualmente, insuficiente para afirmar esa falsedad que los empleados de la entidad bancaria que depusieron en el acto del juicio hubieren apreciado disparidad entre la firma obrante en esos documentos y la que figuraba registrada en la entidad bancaria, apreciación que no puede considerarse, tampoco, prueba suficiente de la falsedad.

Por su parte, en cuanto a la circunstancia de que la acusada hubiere hecho constar en el denominado 'concepto', de algunos de los reintegros que se han señalado en los hechos probados, datos como 'Cancelación Ahorro Pl', 'Plazo','IRPF'o'Efectivo',no apreciamos que ello pueda estimarse constitutivo del citado delito de falsedad.

Estimamos que tales datos no afectan a la esencia de los reintegros en los que se hicieron figurar, ni aportan nada a los documentos que tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

Además, el significado de esos datos es equívoco, no pudiendo rechazarse plenamente que los hubiere consignado la acusada, como esta indicó, para identificar el origen de los fondos y no el falso destino de los mismos, como alega la acusación particular, aún cuando estimamos que, en todo caso, ello es indiferente, al tratarse de datos no esenciales en relación con el contenido relevante y efectos de los reintegros en los que se incluyeron los citados datos.

En definitiva, los hechos que examinamos no constituyen el delito de falsedad imputado por la acusación particular.

SEXTO.-Del citado delito continuado de estafa, antes definido, es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Doña Elisa , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SÉPTIMO.-En la realización del citado delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

De un lado, no consideramos que concurra la atenuante de confesión, contemplada en el artículo 21.4 del Código, cuya apreciación interesa la defensa.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

'1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante...'. ( STS, Penal sección 1 del 23 de febrero de 2017 ).

Por su parte, la doctrina de dicho Alto Tribunal '...ha aceptado la confesión como atenuante analógica, cuando, siendo veraz en lo sustancial, le falta algún elemento como el caso de que sea posterior a la apertura del proceso penal (...), o en los supuestos de confesión tardía, siempre que aún así se facilite el avance de la investigación....'( STS, Penal sección 1 del 09 de febrero de 2017 ), requiriendo'... un grado importante de veracidad en sus manifestaciones....'( Sentencia del Tribunal Supremo 08 de febrero de 2017 ).

En el caso presente, si bien la acusada, en su primera entrevista con los auditores de la entidad bancaria, ofreció datos sobre clientes aún no detectados por los auditores, no puede desconocerse que, en todo caso, ha venido manteniendo, tras aquella inicial entrevista, una versión sobre los hechos que favorecía sus intereses de defensa, negando haberse apropiado sin conocimiento ni consentimiento de los clientes de cantidad alguna, refiriendo que obtuvo las cantidades en virtud de unos préstamos que hemos considerado inexistentes, y que resultaron desvirtuados por las pruebas practicadas.

En definitiva, las manifestaciones de la acusada, negando absolutamente la comisión de los hechos delictivos que se le atribuyen, no sólo no fue veraz en lo sustancial, sino que, por el contrario, fue inveraz en lo esencial y sustancial, al negar absolutamente los hechos que se le imputaban, dando una versión absolutamente falsa de los mismos.

Por tanto, no concurren los requisitos necesarios para apreciar la pretendida atenuante de confesión, ni siquiera como analógica.

De otro lado, no cabe, tampoco, apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño invocada por la defensa.

Cabe recordar que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

'El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos (...). Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. (...) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal...'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2017 ).

Y en el caso que nos ocupa, la acusada, no obstante el tiempo transcurrido desde el descubrimiento de los hechos e incluso desde la iniciación del presente procedimiento, no ha abonado a la parte perjudicada, ni consignado ante el órgano judicial, cantidad alguna destinada a la reparación o disminución del daño causado.

Es cierto que la defensa de la acusada, en el escrito de defensa, manifestó su voluntad de poner a disposición de la entidad querellante determinados bienes, pero no puede desconocerse que los más relevantes de dichos bienes estaban fuera de su poder de disposición, por pertenecer a terceras personas, y en cuanto al vehículo y fondo de pensiones que afirmó que le pertenecían, no efectuó acto concreto de disposición alguno, alcanzándose el acto del juicio sin que realmente se hubiere efectuado pago o consignación de ninguna cantidad en orden a la reparación o disminución del daño causado.

Todo ello impide apreciar la atenuante de reparación, dado que, con independencia de cual pudiera haber sido la intención o voluntad de la acusada, lo cierto es que la misma no se plasmó en acto alguno de pago o consignación.

Debe, por consiguiente, desestimarse la apreciación de tal atenuante pretendida por la defensa.

OCTAVO.-En cuanto a la pena a imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal , corresponde al delito de estafa apreciado, al concurrir las circunstancias previstas en los números 5º y 6º del citado artículo 250-1, la imposición de una pena de entre 4 y 8 años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.

Dicha pena debe imponerse, como solicitan las acusaciones, en su mitad superior, por imperativo del art. 74.1 C.P ., al tratarse de un delito continuado.

Por consiguiente, la pena de prisión debe concretarse entre los 6 y los 8 años de prisión.

Sentado ello, no concurriendo circunstancia personal o de otra índole que justifique imponer una pena superior al mínimo imponible, ya suficientemente importante, estimamos adecuado imponer ese mínimo, concretando la pena de prisión en la de seis años solicitada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la pena de multa, debe concretarse la misma en la de 12 meses, que fue la interesada por ambas acusaciones.

En orden a la concreción de la accesoria que necesariamente debe imponerse, estimamos adecuado optar por la que habitualmente solemos imponer de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, no estimando procedente imponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio propuesta por la acusación particular, constando ya el despido de la acusada de la propia entidad que ejercita esa acusación, siendo la penalidad anunciada que se impondrá de suficiente relevancia y entidad.

Por su parte, en cuanto a la cuota de multa, declarada la solvencia de la acusada, la cual desempeña actividad laboral por cuenta propia, según informe del Servicio Público de Empleo, y aún cuando no conste con precisión su capacidad económica, estimamos que resulta ser adecuado, con base en ese dato acreditado de que desempeña esa actividad laboral, fijarla en la cantidad de 12 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, no discutida en concreto por la defensa, en aplicación de lo establecido en artículo 50.4 del Código Penal .

NOVENO.-Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, acreditado que la acusada hizo suya indebidamente la cantidad de 483.981,28 euros, cantidad que CaixaBank S. A. hubo de abonar a los clientes inicialmente perjudicados, concretado en tal cantidad el perjuicio experimentado por esa sociedad, debe fijarse la indemnización a abonar por la acusada a la entidad perjudicada en la citada cantidad, con el interés legal de esa cantidad desde las fechas en las que se produjeron los concretos abonos por parte de Caixabank a los inicialmente perjudicados de los diferentes importes que integran esa cantidad total.

Todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal .

DÉCIMO.-Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer a la acusada el abono de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la mitad restante, dada su condena por aquel delito de estafa y su absolución por el de falsedad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos ala acusada Doña Elisa , como autora criminalmente responsablede un delito continuado de estafa,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alas penas de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante del tiempo de la condena, y doce meses de multa, a razón de una cuota diaria de doce euros; y al abono de la mitad de las costas procesales; así como a que indemnice en la cantidad de 483.981,28 euros a CaixaBank S.A., con el interés legal correspondiente desde las fechas en las que se produjeron los concretos abonos por parte de Caixabank S.A. a los inicialmente perjudicados de los diferentes importes que integran esa cantidad total.

Absolvemosa doña Elisa del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputaba por la acusación particular; declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

La presente resoluciónno es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo decinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona/Iruña, a 6 de abril de 2017.