Sentencia Penal Nº 71/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 12/2018
Procedimiento Abreviado nº 29/17
Sección Veintidós
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 71
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 6 de septiembre de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 12/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 29/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ABUSO
SEXUAL, siendo parte apelante el acusado Teodoro y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 11 de diciembre de 2017, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS: CONDENAMOS a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 183.1 , 16 y 62 del Código Penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Condenamos al citado Teodoro al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento y que abone en concepto de responsabilidad civil al menor Marco Antonio , a través de su representante legal, la cantidad de quinientos euros, la cual se incrementará con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Teodoro , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: Único.- Ha quedado probado y así se declara que Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 13 de abril de 2016, sobre las 17.50 horas, en un trayecto de la Línea 3 del Metro de Barcelona, se sentó al lado de Marco Antonio , de 11 años de edad en esos momentos, con quien al entrar en las instalaciones del Metro había mantenido una conversación, tras haberle recogido y entregado una cartera que le había caído al suelo al citado menor. Una vez sentados uno al lado del otro, Teodoro , con la intención de satisfacer sus lúbricos deseos, acercó su pierna a la del menor y puso su mano sobre la parte superior interna del muslo desnudo de Marco Antonio , ya que éste portaba pantalón corto porque se dirigía a un entrenamiento; y fue subiendo la mano en dirección a los genitales del menor si bien no pudo alcanzar su objetivo, puesto que, al detenerse el tren en esos momentos, Marco Antonio se levantó y salió rápidamente del vagón donde se encontraba.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- Se postula por el recurrente como único motivo de impugnación, la infracción de norma legal, por indebida aplicación del artículo 183.1 C.P.

En concreto -y partiendo, porque así se recoge en el escrito de recurso, de la plena admisión de los hechos probados tal y como están redactados en la sentencia combatida- se considera por el apelante que, en realidad, nos hallaríamos ante unas vejaciones injustas, cuya destipificación a raíz de la reforma del C.P.

operada por L.O. 1 /2015 de 30 de marzo, debe llevar, se alega, a su absolución, por cuanto la acción realizada por el acusado sobre el menor carecería de entidad suficiente para merecer su encaje en el delito de abusos sexuales de artículo 183.1 C.P. por el que viene condenado.

El apartado de Hechos Probados de la Sentencia recurrida señala, en lo que aquí ahora importa, que el acusado '... con la intención de satisfacer sus lúbricos deseos, acercó su pierna a la del menor y puso su mano sobre la parte superior interna del muslo desnudo de Marco Antonio (...) y fue subiendo la mano en dirección a los genitales del menor (...) que salió rápidamente del vagón donde se encontraba.' Como enseguida veremos al analizar la prueba, la descripción de lo ocurrido coincide con el resultado de la prueba sustanciada en plenario (tras haberse verificado por este Tribunal su contenido), y, admitiéndose por el propio recurrente que los hechos acaecieron de ese modo, se está, necesariamente, en considerar que el acusado causó al menor de once años, Marco Antonio , una humillación de inequívoco carácter sexual (hasta el punto de que fue el propio menor quien bruscamente, salió del vagón donde se estaban produciendo los hechos, lo que evidencia que percibió, con nitidez, el cariz carnal de los tocamientos de que estaba siendo objeto); una índole sexual que excede, con mucho, de lo que significa una simple voluntad vejatoria, tipificada penalmente hasta el año 2015 por nuestro legislador, y que en el momento de los hechos ya había sido derogada, aunque según doctrina jurisprudencial, seguiría resultando incardinable, en ciertas circunstancias como coacción leve del articulo 172.3 C.P.

El artículo 183.1 C.P. por el que viene condenado el ahora recurrente castiga a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En su redacción anterior a la actual, este precepto castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que '...realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. En la actualidad, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a '... actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'.

Este cambio legislativo no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica, que no modifica el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual (cfr. SSTS 331/2004, 16 de marzo o 604/2012, 20 de junio, entre otras muchas).

De hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Y la STS de 22 de junio de 2016 señala, en cuanto a lo que debe entenderse por indemnidad sexual, que la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis - relativo a los abusos sexuales a menores de trece años, dentro del Título VIII- apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no sólo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor concernido.

Por lo demás, la doctrina del Tribunal Supremo ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre).

En realidad, la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º del Código Penal que ahora nos ocupa, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del delito, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual del menor.

Pues bien, desde esta perspectiva, y en atención, básicamente, a la declaración testifical del menor Marco Antonio , es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de aquél, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.

El Tribunal sentenciador ha llegado al convencimiento de que el acusado se condujo ante el menor realizando sobre el mismo actos de inequívoco carácter sexual que se integran en el tipo penal ya mencionado.

Se valora en la sentencia la forma llana y sencilla con la que Marco Antonio refirió los hechos, sin exagerarlos, describiendo, además, hechos anteriores y coetáneos al abuso en sí mismo que, sin ser esenciales, otorgan verosimilitud al relato del testigo, extremos éstos que este Tribunal ha constatado y respecto de los cuales comparte la valoración de la sentencia de instancia: el menor relata cómo tras entregarle el acusado la cartera que se le había caído al suelo, se percató rápidamente de que el acusado le siguió hasta el andén y que subió al mismo vagón al que accedió el menor, a pesar de que, momentos antes, Marco Antonio se había desplazado a la entrada de otro vagón justamente para no coincidir con el acusado. También relata el testigo que consiguió sentarse al lado de una joven, pero que ésta, finalmente, se bajó del metro, ocupando ese asiento el acusado, que, enseguida, empezó a acercarse hacia Marco Antonio , cada vez más, explica el muchacho, hasta que, en un momento dado, su mano se posó en su muslo (desnudo, pues llevaba un pantalón corto) y la deslizó hacia los genitales, momento en el que el testigo se levantó del asiento y se bajó en una parada que no le correspondía, al objeto de librarse del acusado, dirigiéndose hacia otro vagón. Añade que se puso muy nervioso y cuando, finalmente bajó en su parada, le comentó lo que acababa de ocurrirle a una mujer que se encontraba en la estación y llamó a su madre.

Subraya el testigo que la actitud del acusado no fue casual, que su intención era la de tocarle como lo estaba haciendo y que tuvo miedo, lo que le hizo levantarse rápidamente del asiento y alejarse de él.

Asistimos a una acción de inequívoco carácter sexual, que menoscaba la indemnidad sexual del menor, que se ve ofendido en su derecho a verse libre de cualquier daño sexual, que la jurisprudencia ha descrito como '... el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad ' ( STS 476/2006, 2 de mayo ).

Los actos de carácter sexual que lleva a cabo el acusado encajan plenamente en el artículo 183.1 C.P.

por el que viene condenado; no puede estimarse la pretensión de considerar que el comportamiento del ahora recurrente constituyera un simple acto vejatorio, porque no asistimos sólo a una ofensa o agravio al menor, sino a un atentado a su derecho al desarrollo libre de su personalidad en el ámbito de su sexualidad, que se puso en peligro con los tocamientos de que fue objeto.

El motivo de impugnación, debe, pues, ser desestimado.



TERCERO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Teodoro contra la sentencia dictada por la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 11 de diciembre de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 29/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.