Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1279/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0109838
Procedimiento Abreviado 1279/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1941/2017
SENTENCIA Nº 71/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
1279/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43de Madrid (Diligencias Previas Proc. Abreviado
1941/2017) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de LESIONES contra:
Maximino , NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1977 en Senegal, hijo de Romualdo y de Magdalena
; en libertad por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Gloria Arias Aranda y defendido por el Letrado D. José
Luis Guallart Palomino
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal . Es autor el acusado ( art. 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de tres años de prisión, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Urbano en la cantidad de 11.650 euros por las lesiones sufridas y de 8.600 euros por las secuelas.



SEGUNDO .- La Defensa mostró su disconformidad y solicitó la libre absolución. En vía de informe y con carácter subsidiario solicitó que los hechos serían del art. 147 del Código Penal . Concurre la circunstancia eximente de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, eximente del art. 20.2º y atenuante del art. 21.1, en relación con el art. 20.2º del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Maximino con NIE NUM000 , nacido en Gambia el NUM001 de 1977, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 05.30 del día 15 de septiembre de 2017 se encontraba en el interior del bar de copas Mandala, sito en la calle Príncipe nº 11 de Madrid, y se dirigió a Urbano , empleado del local, a fin de que le sirviera una consumición y como éste le respondió que no podía hacerlo se inició una discusión entre ellos, siendo que en un determinado momento el acusado se abalanzó sobre Urbano y le mordió violentamente la oreja izquierda.

Como consecuencia de estos hechos Urbano sufrió lesiones consistentes en herida en pabellón auricular izquierdo que precisaron tratamiento médico para su curación consistente en sutura con puntos, antibioterapia y revisiones periódicas por dermatólogo, de las que tardó en curar 178 días, 55 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y quedando como secuela determinante de perjuicio estético moderado cicatrices y deformidad del hélix del pabellón auricular izquierdo'.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en declaración del acusado, testifical y documental.

El acusado ha referido en el acto del juicio que 'no recuerda nada. Que fue al baño cuando sus amigos se habían ido y allí lo atacaron. Que no mordió en la oreja y no intentó marcharse del lugar después. Que había bebido mucho'.

El policía nacional nº NUM002 refiere que 'fueron avisados por una reyerta, acuden al lugar y tenían a una persona retenida entre varias personas y había otra persona que tenía parte de la oreja colgando. Que preguntaron a la víctima y marcó a la que tenían retenida. Detuvieron al acusado y el mismo presentaba olor a alcohol y ojos vidriosos, cree que no tenía dificultad para andar. Que la persona que tenía la oreja colgando dijo que le mordió en la oreja. Solicitan SAMUR'.

El detenido dijo que 'los amigos de la víctima lo habían agredido, pero eso lo dijo al ir a calabozos, antes no quiso asistencia sanitaria. Por el testimonio de las personas que había allí y la víctima, cree que estaba embriagado'.

El policía nacional NUM003 refirió que 'a una persona le colgaba el pabellón auricular. Que, en el momento, el acusado no dijo que tenía lesiones, lo dijo en Comisaría y él no los vio. No recuerda si estaba embriagado'.

Compareció Urbano y refirió que 'era empleado del local, camarero. Que el acusado estaba borracho y se acercó a la barra y le pidió una copa y le dijo que no podía y, tras salir de la barra, lo cogió por detrás y le mordió la oreja.

El portero de fuera lo retuvo hasta que llegó la Policía. Que perdió un trozo y luego le dieron 10 puntos y antibióticos y como está ya es definitivo. ' La prueba documental se dio por reproducida.

Valoración de la prueba .- Del conjunto probatorio entendemos, de conformidad con la prueba testifical de la víctima, que era camarero del local y que tras negarse a ponerle otra copa al acusado, cuando salió de la barra el camarero, se le echó por detrás y lo cogió mordiéndole el pabellón auricular izquierdo, tal y como ha referido la víctima.

Esta declaración ha sido constatada y corroborada por los agentes de Policía que fueron llamados, comprobando las lesiones existentes en la oreja, tal y como han referido y que el acusado estaba retenido por varias personas, que no eran la víctima.

Las lesiones han quedado acreditadas por el informe de sanidad del médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción, el cual realizó el seguimiento de las mismas, según se desprende de los distintos partes existentes en las actuaciones. Se desprende del informe que la secuela es deformante; se ve perfectamente que la oreja izquierda está desfigurada.



SEGUNDO.- Tales hechos constituyen un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal .

El art. 150 del Código Penal refiere ' al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de tres a seis años '.

Existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las lesiones ocasionadas en la oreja y la deformidad y así en ATS de 19/10/2017 refiere: ' Mordisco en oreja con arrancamiento de polo superior de pabellón auricular derecho. Varias operaciones quirúrgicas para la recomposición de la oreja. Resta perjuicio estético que desfigura a simple vista la misma .' En ATS de 21/09/2017 se refiere en relación con mordisco en la oreja ' La fractura de oreja-secuela: perjuicio estético medio como consecuencia de la visible pérdida del borde externo del pabellón auricular de muy difícil reparación por cirugía plástica.

El TS considera 'deformidad' la 'imperfección estética que rompe la armonía facial, visible y permanentemente' Para su valoración ha de tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que debe considerarse medianamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior.

En la actualidad la Jurisprudencia dominante considerar indiferente las circunstancias de edad, sexo, profesión u otras porque el concepto de deformidad no depende de matices subjetivos de la víctima, si bien se podrán tener en cuenta para graduar el quantum de la indemnización, aunque no influyen en el concepto de la deformidad.

Asimismo, en STS de 22/03/2018 , se señala que: 'El autor se abalanzó y propinó un fuerte mordisco en su oreja a la víctima que le arrancó el tercio medio e interior del hélix de la misma y comenzó a sangrar abundantemente.

Cirugía: reparadora del pabellón auricular y perjuicio estético: deformidad del pabellón auricular.' En el presente supuesto, como ya hemos puesto de relieve, la herida en pabellón auricular izquierdo, fractura del cartílago en la parte superior del hélix y ante hélix. Requirió tratamiento quirúrgico y médico seguido por dermatología y como secuelas le han quedado perjuicio estético moderado por cicatrices y deformidad del hélix del pabellón auricular izquierdo.

Dicha cicatriz es visible y constituye una imperfección estética y permanente. Se produce al acometerlo por detrás y morderle en la oreja, existiendo dolo desde el momento en el que la acción ejecutada y la parte del cuerpo elegida para desencadenar la agresión fueron fruto de la voluntad del agente, a lo que se añade la intensidad de la agresión, capaz de producir el efecto que produjo y en el peor de los casos concurrió dolo eventual ya que, siendo probable el resultado sufrido, asumió y aceptó las consecuencias.



TERCERO.- Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( art. 28 del C. Penal ).



CUARTO.- Por la Defensa, en el acto del juicio y en vía de informe, con carácter subsidiario se solicitó la eximente de la influencia de bebidas alcohólicas del art. 20.2º del Código Penal o de la atenuante del art.

21.1º, en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en resoluciones como la de 19 de julio de 2000, entre otras muchas, que :'La Jurisprudencia de esta Sala Segunda tiene afirmado que la embriaguez o intoxicación etílica ejerce de hecho una influencia trascendente sobre la mente humana a los efectos de la imputabilidad. El artículo el 21.2 relación con el art. 20.2 del Código Penal , marcan el camino del legislador para cuanto al respecto haya de analizarse. Con relación al Código Penal, y en la medida en que puede ello ser trasladado al actual sistema legal, se ha dicho, que la embriaguez conlleva distintas situaciones, que es necesario distinguir y matizar: a) cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio; b) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos; c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse como atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos, y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica. ( STS de siete de Octubre de 1998 )' .

En el presente supuesto, contamos con el testimonio de la víctima que ha mantenido que iba bebido y así con el de los Agentes de Policía, uno de los cuales refirió que presentaba olor a alcohol y los ojos vidriosos, pero cree que no presentaba dificultad para andar. A ello hay que añadir que pudo expresarse ante los policías y, sin embargo, es en comisaría donde refirió que le habían golpeado los amigos de la víctima, por lo que entendemos que concurre la atenuante simple analógica del art. 21.7 en relación con del art. 21.1º y con el art. 20.2º del Código Penal , con la aplicación de la pena del art. 66-1-1ª del Código Penal que refiere ' cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 150 del Código Penal , establece un marco de tres a seis años de prisión y al concurrir una circunstancia atenuante simple, se debe imponer en la mitad inferior de la fijada por la ley, que se estima, en el presente caso, en la mínima legal de tres años de prisión y la pena accesoria del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Todo responsable criminal de un delito, lo es también civilmente, de conformidad con los arts.

109 y siguientes del Código Penal y, por consiguiente, de conformidad con el art. 109 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

Para el cálculo de la responsabilidad civil se toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor EDL 1968/1241 (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo núm. 8/2004, de 29 de octubre) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementados en un 10% o 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Se debe tener en cuenta la Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, teniendo en cuenta la fecha de producción de las lesiones y la de sanidad.

Así, de los 178 días, 55 fueron impeditivos por lo que 55x75,19=4135,45 euros y no impeditivos 123x52,13=6411,99 euros.

A esta cantidad de 10547,44 euros se suma el 10%, por lo que el total por los días que tardó en sanar será de 11.602,18 euros Como secuela determinante de perjuicio estético moderado cicatrices y deformidad del hélix del pabellón auricular izquierdo será de 7559 euros, teniendo en cuenta la edad del perjudicado.

A estas cantidades se añade el interés legal conforme con el art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Conforme con el art. 123 del Código Penal , procede la condena en costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Maximino , como responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Urbano en 11.602,18 euros por las lesiones y en 7559 euros por las secuelas.

A estas cantidades deberá añadirse el interés legal, conforme con el art. 576 de la LEC .

Pago de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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