Sentencia Penal Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 0314-43-2-2018-0003177
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00042/2019
Sección 3ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 451/2018 .
Juzgado de Instrucción nº. 3 de Alicante, procedimiento abreviado 360/2018.
SENTENCIA Nº. 71/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia núm. 9/2018 de fecha 9 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
Tercera, en el rollo de Sala núm. 42/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 51/2018, instruido por
el Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante.
Han sido partes en el presente recurso:
1) Como recurrentes:
-Dña. Noelia y Dña. Ofelia , acusadas y condenadas en la instancia representadas por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Belinda del Hoyo Gómez y defendido por la Letrada Dña. María José Adán Rodríguez.
2) Como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 51/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 360/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, la Sentencia núm. 9/2019, de fecha 9 de enero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En el curso de la investigación practicada en represión del tráfico de drogas al menudeo en la zona Norte de Alicante, llevada a cabo por el Grupo I de PJ, se efectuaron vigilancias y apostamiento en diversas viviendas ('narco pisos') frecuentadas por numerosos toxicómanos donde adquieren las drogas con posibilidad de consumirlas en dicho lugar.

De esta forma, en concreto se llevó a cabo desde el 14-2-18 al 22-2-18 vigilancia en la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n.º NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Alicante, vivienda que el acusado Borja tiene alquilada a María Esther , propietaria de la misma e hija de Noelia . De las actuaciones practicadas resulta que los acusados Borja , Noelia y Ofelia se dedican de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, en las citada vivienda, acudiendo los consumidores para adquirirla e incluso consumirla en el lugar, encargándose los citados acusados de la gestión diaria de la venta a los toxicómanos que acuden: captación de consumidores, facilitar el acceso al narco-piso y avisar de la presencia policial.

De la investigación también se pudo verificar que la citada vivienda tiene unas especiales medidas de seguridad: dos puertas de acero de las llamadas en L, esto es, de apertura discontinua, flanqueando la puerta de entrada a la misma, para dificultar la incautación de la droga, las que precisan de complejo medios profesionales para su apertura involuntaria.

Asimismo, como resultado de las vigilancias y observaciones efectuadas en el citado domicilio, interviniendo sustancias estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis) a varios toxicómanos que acudieron allí a adquirirla, se acordó por Auto del Juzgado de Instrucción 7 de Alicante, en funciones de guardia, la entrada y registro en el expresado domicilio. Personados los funcionarios de policía en el domicilio investigado sito en C/ DIRECCION000 n.º NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Alicante, para la diligencia de entrada y registro el día 23-2-18, tras lograr la apertura por los bomberos de las dos puertas de seguridad, se detuvo a su morador inquilino Borja , y se intervino: En el salón de la casa: - Una bolsa conteniendo un trozo de 13 gramos de sustancia marrón, que resultó ser heroína.

- Una balanza de precisión - Otras dos balanzas, sin especificar marca.

En el baño, y escondidos entre los azulejos, varias dosis sueltas: dos bolsitas, una con sustancia marrón (heroína) y otra de sustancia blanca, que resultó ser cocaína.

Analizadas las referidas sustancias intervenidas en el piso, resultó ser 13,78 gramos de heroína con una pureza de 36,8% y 3,84 gr. de cocaína con pureza del 88,8%.

Las citadas sustancias las poseían los acusados para venderlas a terceras personas y obtener ilícito beneficio.

Así, en los diversos apostamientos y vigilancias efectuados en el domicilio investigado, sito en n.º NUM000 de la DIRECCION000 , utilizado por los acusados para realizar la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, se pudo observar por los funcionarios la actividad, 'pases' desarrollados en el mismo por los acusados: - Así el día 15-2-18 sobre las 1,00 horas se encontraban en el mismo Noelia , Ofelia y Borja , acudiendo al lugar diversos toxicómanos y, en concreto, momentos después, personados allí una pareja de drogadictos Lázaro y Filomena , tras contactar con Noelia , subieron al piso con ésta, abriendo la puerta Borja , donde les vendió dos dosis de sustancia blanca (cocaína). Interceptados los compradores por los agentes se les ocupó a cada uno un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada dio peso neto de 0,19 g, con pureza del 79,5% y de 0,16 g de cocaína, de 81,6% de pureza, con un valor en el mercado ilícito de 20 y 17 euros, respectivamente.

- El mismo día, a las 2,40 horas, acudió al domicilio Olegario , el cual contactó con Borja y, subiendo al piso, salió al poco tiempo e interceptado por los agentes actuantes, se le ocupó un envoltorio conteniendo sustancia que analizada resultó ser 0,18 gramos de cocaína, con pureza del 4,8%, con un valor de 1 euro.

En la vigilancia del día 19-2-18: - A las 14,00h. acudió al citado domicilio investigado Rodrigo , donde tras contactar con el acusado Borja subió con él al piso, siendo interceptado al salir con una papelina de cocaína con peso neto 0,08 g con pureza del 89, 2%, con un valor en el mercado ilícito de 9 euros.

Ese mismo día, sobre las 20,30 horas acude al domicilio expresado Valeriano , donde le abrió la puerta Borja y donde Noelia le vendió un envoltorio plateado conteniendo 0,1 gramos de cocaína, con pureza del 89,2% y valor de 11 euros.

En la vigilancia del día 22 de febrero de 2018: - Sobre las 10,15 horas, el acusado Borja facilitó la entrada en el domicilio investigado a Ángel Jesús , el cual salió pocos instantes después e interceptado por los agentes se le ocupó una papelina conteniendo 0,09 g de cocaína con pureza del 80,7% (valor 9 euros).

- A las 12,34 h. llegó a comprar al domicilio investigado Jose Pablo , tras lo que le fue interceptado con una papelina de 0,33 gr de cocaína pureza del 71,9% (valor 31 euros).

La valoración de las citadas sustancias en el mercando clandestino asciende al total de 1450 euros.

Noelia fue ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 20-02-2007 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial (Ejec. 20/07) por delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la pena de 3 años de prisión, cumplida el 26-6-17; por sentencia firme de fecha 20-11-2008 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial por delito de tráfico de drogas de grave daño a la pena de 3 años de prisión; por sentencia de fecha 24-7- 2009 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial por delito de tráfico de drogas con grave daño, a la pena de 6 años de prisión cumplida el 26-6-2017, y condenada ejecutoriamente por sentencia de fecha 17-3-2011 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a la pena de 9 meses de prisión, cumplida el 26.6.17.

No ha resultado acreditada la participación en estos hechos de los acusados Calixto y María Esther '.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Calixto y María Esther de los delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal de que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Borja , Ofelia y Noelia del delito de integración en grupo criminal de que venían siendo acusados.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Borja y Ofelia como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, en atención al valor de la sustancia intervenida se estima proporcionado imponerles una pena de MULTA de 1.447 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 100 € o fracción dejados de abonar ; imponiéndoles el pago de una décima parte de las costas procesales a cada uno de ellos.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Noelia como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, en atención al valor de la sustancia intervenida, se estima proporcionado imponerle una pena de MULTA de 1.447 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 100 € o fracción dejados de abonar ; imponiéndole el pago de una décima parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de los efectos intervenidos y referenciados en la declaración de Hechos Probados de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal de las acusadas condenadas se interpuso mediante escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. No se interpuso recurso frente a los acusados absueltos ni por el condenado D. Borja .

En dicho recurso, con cita del art. 795 de la LECrim , se invocó la existencia de un error en la apreciación de la prueba, además de hacer referencia a la infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de las recurrentes.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante la oportuna Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 25 de marzo del presente se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto.

Por posterior Providencia de 16-04-19 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2019, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Alicante mencionada en los antecedentes de hecho que condenaba a los acusados D. Borja , Dña. Ofelia y Dña. Noelia como autores de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (con la concurrencia de la agravante de reincidencia en la última de las citadas a las penas), respectivamente los dos primeros, de 3 años y un día de prisión e inhabilitación especial, y de 4 años, 6 meses y 1 día respecto de la tercera así como las multas y costas que en la misma se consignan, por la representación procesal de Dña. Ofelia y Dña. Noelia , se interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida, y la absolución de los recurrentes.

Igualmente, en la referida sentencia se absolvió a los acusados del delito de integración en grupo criminal del que venían acusados, y a D. Calixto y a Dña. María Esther de los delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal.

A su vez, ha de tenerse en cuenta, que el condenado D. Borja no ha recurrido deviniendo firme la sentencia respecto del mismo.

Los hechos probados, brevemente, traen causa de la realización de diversas vigilancias policiales sobre tráfico de drogas al menudeo en la ciudad de Alicante, resultado de las cuales fue la averiguación de que los acusados se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína en una vivienda de la indicada ciudad que el acusado Sr. Borja tiene alquilada a la Sra. María Esther , la cual es hija de la Sra. Noelia , y a cuya vivienda acudían los consumidores para adquirir dicha droga y siendo los acusados los encargados de la gestión diaria de la venta, captación de consumidores, facilitar el acceso al narco-piso y avisar de la presencia policial. Tras acordarse con autorización judicial la entrada y registro en dicho domicilio y aperturar dos puertas de seguridad que dificultaban su acceso, se detuvo al Sr.

Borja interviniéndose la droga y elementos relacionados con la misma a que se refieren los hechos probados, que poseían los acusados para venderlas a terceras personas y obtener un ilícito beneficio. Igualmente, se describen en los hechos probados las concretas diligencias de observación y vigilancia y las personas que acudían a dicho domicilio y las sustancias intervenidas a los mismos.



SEGUNDO.- En el recurso, con cita del art. 795 de la LECrim como amparo del mismo, se basa en la existencia de un error en la apreciación de la prueba, al entender que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta el resultado y alcance de las pruebas practicadas en la litis.

No obstante, a dicho motivo, denominado alegación, y dentro del mismo, se añade, 'igualmente entendemos que la sentencia recurrida infringe el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , dado que entendemos que existe falta de prueba sobre los hechos, y, por lo tanto, infringe, igualmente, el principio in dubio pro reo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción del principio in dubio pro reo' (esta última, aparece pues, reiterada).

El desarrollo del motivo se articula en discrepar que se consigne en los hechos probados y se razone en la fundamentación jurídica (sobre vigilancias policiales que se consignan en la sentencia) que las recurrentes se dediquen de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, y ello por las razones siguientes: -No se ha tenido en cuenta la negativa a ello y desde el primer momento por parte de las recurrentes.

-De dichas vigilancias policiales, estima, no puede llegarse a tal conclusión como realiza la sentencia porque ningún testigo fue a ratificar las manifestaciones realizadas por los agentes policiales., y ningún testigo expresa que las recurrentes estuviesen en el piso en cuestión y mucho menos que les vendiera sustancia alguna, y los agentes, a preguntas de la defensa, respondieron no haber visto a las recurrentes subir al piso en cuestión (dijeron que no estaban en la portería pero se imaginaban que sí subían al piso).

-La venta de estupefacientes la llevaba a cabo el otro condenado Borja en dicho piso y como el mismo reconoció, y también manifestó, no conocer a las recurrentes.

-La sentencia hace referencia a lo declarado por el agente policial NUM003 (sobre que las entradas y salidas de Noelia al inmueble son constantes, y que Ofelia realiza las mismas labores que Borja de abrir y cerrar la puerta y vigilar) pero ningún agente ha visto esas supuestas labores que indica la sentencia porque dijeron que nunca subieron al piso. En este sentido, expresa que el agente NUM004 indicó que los tres acusados se dedican a acompañar al piso a los compradores, pero que este dato lo conoce por referencia de los propios compradores, pero dichos compradores en el plenario no declararon que las recurrentes les acompañaran y ni siquiera que les conocieran.

-Del resto de testigos ninguno declaró que viese en el domicilio en cuestión a ninguna de las recurrentes, ni que las conociera, y dichos testigos son los que según los agentes cuando salían de comprar droga fueron intervenidos con sustancias estupefacientes, por lo que difícilmente pueden corroborar tales datos que manifiestan conocer por referencia, y ningún agente vio entrar en el piso a las recurrentes y menos vender sustancias.

-De ello, infiere que no existe prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. Luego, añade, no constar acreditados los hechos.

-A su vez, añade, que, al realizar la entrada y registro, las recurrentes no se encuentran en la referida vivienda, ni se les encuentra sustancia alguna en el momento de su detención, por lo que estima que difícilmente se les puede relacionar con la venta de sustancias estupefacientes en dicha vivienda.



TERCERO.- Visto el contenido del recurso, hemos de realizar algunas previas consideraciones sobre los déficits que se aprecian en el mismo: -La única cita de norma procesal que ampare el recurso de apelación interpuesto es la del art. 795 de la LECrim referida al ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido de determinados delitos, la cual es manifiestamente erróneo habida cuenta de no referirse a recursos de apelación contra sentencias, además de no haberse seguido dicho cauce procedimental sino el del procedimiento abreviado.

-No se cita el precepto que autorizaría el recurso ( art. 846 ter de dicha norma ), ni, por tanto, y por la remisión que el mismo realiza, a los artículos 790 y siguientes de dicha norma procesal, incumpliéndose, además, la cita secuencial y ordenada de los distintos motivos previstos en el art. 790.2 de la LECrim .

-No puede, conforme a dichos preceptos, realizarse en un recurso de apelación al amparo de un motivo (error en la apreciación de la prueba) una amalgama confusa de citas de otros tantos motivos que son conceptualmente diferentes y exigirían un específico motivo y su desarrollo (presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo). La mención del derecho a la tutela judicial efectiva, no se vincula con desarrollo u otra referencia.

-La presunción de inocencia, exige el desarrollo de una prueba de cargo de contenido incriminatorio para la condena de un acusado. Ahora bien, la invocación de error en la valoración de la prueba presupone la existencia de tal prueba de cargo y que la citada presunción, si bien quien la invoca estima que existe un error en la valoración probatoria que, además como resulta del recurso, no es equiparable a la discrepancia del recurrente con dicha valoración. Y superados ambas objeciones, el principio in dubio pro reo, que presupone la existencia de prueba de cargo, conlleva una regla interpretativa en favor del reo cuando existen dudas de la ocurrencia de los hechos o de la participación en los mismos. El derecho a la tutela judicial efectiva exige una respuesta motivada del órgano judicial, que no tiene porqué resultar, necesariamente, acorde con la solicitada, por una parte.

-En este sentido, la doctrina jurisprudencial indica sobre la presunción de inocencia: La STS 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia.

Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 ) ya que, la función del Tribunal ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Y en particular, para los delitos de tráfico de drogas, resulta aplicable la prueba indicaría que suelen buscar cometerse en la opacidad. En este sentido, el ATS 1398/2017, de 26 de octubre , que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre , que indican que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, por lo que, como ya adelantamos, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria que puede resultar racional y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

-Doctrina jurisprudencial sobre el principio in dubio pro reo .

El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, presuponiendo, por tanto, que se ha practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. El principio 'in dubio pro reo' dice la STS 241/2017 de 5 de abril , nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).



CUARTO.- Expuesto lo anterior, procederemos a abordar el recurso interpuesto, para lo cual, ha de exponerse lo resuelto y razonado en la resolución recurrida sobre la prueba concurrente y convicción por el tribunal sentenciador de la autoría de las acusadas.

1.Razonamientos para la condena contenidos en la resolución recurrida.

1.1. Respecto del acusado no recurrente D. Borja , se indica: 'Por lo que respecta al acusado Borja , admite los hechos que se declaran probados, hechos estos corroborados tanto por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio como por la documental obrante en autos, así como por el informe analítico de tales estupefacientes. Y su defensa en trámite de informe admitió que su cliente venía dedicándose en la forma ya descrita al tráfico de sustancias estupefacientes.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito'.

1.2. Respecto de las recurrentes, la sentencia recurrida razona: 'La participación delictiva de las acusadas Noelia y Ofelia en el delito contra la salud pública resulta de los medios de prueba que a continuación se expresan: 1º.- Vigilancia policial y actos de venta de sustancias estupefacientes: Según el atestado, debidamente ratificado por los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM003 , NUM005 , NUM004 , NUM006 : - El día 15-2-18, sobre las 1,30 horas, Lázaro y Filomena , tras contactar con Noelia , subieron al piso sito en n.º NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 la DIRECCION000 de Alicante con ésta, abriendo la puerta Borja , donde les vendió Noelia dos dosis de sustancia blanca (cocaína). Interceptados los compradores por los agentes se les ocupó a cada uno un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada dio peso neto de 0,19 g, con pureza del 79,5% y de 0,16 g de cocaína, de 81,6% de pureza, con un valor en el mercado ilícito de 20 y 17 euros, respectivamente (actas de denuncia obrantes a los folios 6 y 7).

- El mismo día, a las 2,40 horas, acudió al domicilio Olegario , el cual contactó con Borja y, subiendo al piso, salió al poco tiempo e interceptado por los agentes actuantes, se le ocupó un envoltorio conteniendo sustancia que analizada resultó ser 0,18 gramos de cocaína, con pureza del 4,8%, con un valor de 1 euro (acta de denuncia obrante al folio 8).

En la vigilancia del día 19-2-18: -A las 14,00 h. acudió al citado domicilio investigado Rodrigo , donde tras contactar con el acusado Borja subió con él al piso, siendo interceptado al salir con una papelina de cocaína con peso neto 0,08 g con pureza del 89, 2%, con un valor en el mercado ilícito de 9 euros (acta de denuncia obrante al folio 6).

Ese mismo día, sobre las 20,30 horas, acude al domicilio expresado Valeriano , donde le abrió la puerta Borja y donde Noelia le vendió un envoltorio plateado conteniendo 0,1 gramos de cocaína, con pureza del 89,2% y valor de 11euros (acta de denuncia obrante al folio 6).

En la vigilancia del día 22 de febrero de 2018: - Sobre las 10,15 horas, el acusado Borja facilitó la entrada en el domicilio investigado a Ángel Jesús , el cual salió pocos instantes después e interceptado por los agentes se le ocupó una papelina conteniendo 0,09 g de cocaína con pureza del 80,7% (acta de denuncia obrante al folio 9).

- A las 12,34 h. llegó a comprar al domicilio investigado Jose Pablo , tras lo que le fue interceptado con una papelina de 0,33 gr de cocaína pureza del 71,9% (acta de denuncia obrante al folio 9).

- El testimonio prestado en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 , instructor del atestado, testigo que, a los efectos que nos ocupa, relató que participó en la diligencia de entrada y registro, señalando que dentro del piso -en ese momento- estaba Borja y varias personas consumiendo, que el piso es un fortín, un narco-piso, no se trata de una vivienda normal y para franquear la puerta tuvieron que llamar a los bomberos, dado que presentaba un sistema para bloquear desde dentro, que todas las habitaciones presentaban restos de consumo de drogas, no siendo una vivienda en la que se aprecie que vive alguien, es para vender y consumir y no reúne condiciones de habitabilidad. El mencionado agente declaró que la entrada y salida a ese inmueble de Noelia es constante y que Ofelia realiza las mismas labores que Borja abrir y cerrar la puerta y vigilar, habiéndola visto el agente deponente dentro del piso, a través de las ventanas.

- El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004 participó en las vigilancias de los días 15, 19 y 22 de febrero de 2018, intervino sustancia estupefaciente a Valeriano , Rodrigo , Filomena , Olegario , Lázaro , Jose Pablo y Ángel Jesús (folios 6 a 9), y en el acto del juicio oral declara que, en la vigilancia del día 19 de febrero, Noelia , Ofelia y Borja se dedicaban a acompañar al piso investigado a los compradores y este dato lo conoce por referencia de los propios compradores y, en la vigilancia del día 22 de febrero, esta labor la desempeñaban Noelia y Ofelia y que Borja era quien abría la puerta de la vivienda. Añade que el piso era una fortaleza auténtica, que tuvieron que llamar a los bomberos y que cuando entraron la imagen era dantesca, gente drogada tirada por los suelos, no reuniendo la vivienda condiciones de habitabilidad.

- El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 intervino la diligencia de entrada y registro del domicilio investigado, ratificando su intervención, y manifiesta en el acto del juicio oral que la vivienda era un búnker, con doble puerta de entrada, no reuniendo condiciones de habitabilidad.

- El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 participó en las vigilancias de los días 15, 19 y 22 de febrero de 2018, ratificando su intervención, intervino sustancia estupefaciente a Valeriano , Rodrigo , Filomena , Olegario , Lázaro , Jose Pablo y Ángel Jesús (folios 6 a 9), y en el acto del juicio oral declara que, en las vigilancias de los días 14 y 15 de febrero, Noelia y Borja contactaban con personas para venderles droga, que también Ofelia contactaba con los posibles compradores, subían y después los agentes comprobaban la transacción por lo que los compradores les comunicaban, que en las inmediaciones del piso investigado los compradores contactaban con Noelia , Ofelia y Borja y que sabía que los compradores subían a ese piso por las manifestaciones de los propios compradores.

- El testigo Raúl declara en el acto del juicio oral que se encontraba en el domicilio investigado en el momento en que se practicó la diligencia de entrada y registro y que estaba consumiendo droga, en concreto heroína. El testigo Jose Manuel también reconoce que se encontraba en el piso investigado cuando se practicó la referida diligencia esperando 'a que llegara el género', heroína, admitiendo que es posible que durante un año fuera a ese piso en tres o cuatro ocasiones. Y el testigo Jose Miguel también admite que se encontraba en el piso cuando se practicó la diligencia de entrada y registro, que estaba fumando cocaína o heroína y que había estado en ese piso un par de veces.

2º - Registro del domicilio investigado.

Del acta de entrada y registro (folio17) resulta que en el domicilio investigado sito en C/ DIRECCION000 n.º NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Alicante, el día 23-2-18 se intervino, en el salón de la casa, una bolsa conteniendo un trozo de 13 gramos de sustancia marrón, que resultó ser heroína, una balanza de precisión, otras dos balanzas, sin especificar marca, y en el baño, escondidas entre los azulejos, varias dosis sueltas: dos bolsitas, una con sustancia marrón (heroína) y otra de sustancia blanca, que resultó ser cocaína. Analizadas las referidas sustancias intervenidas en el piso, resultó ser 13,78 gramos de heroína con una pureza de 36,8% y 3,84 g de cocaína con pureza del 88,8%.

3º- Informes del análisis de la droga Consta en las actuaciones (folios 290 y siguientes), los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, respecto a la naturaleza, cantidad y grado de pureza de la droga intervenida en el domicilio referido en el punto anterior y a las personas a las que se vendió sustancia estupefaciente identificadas en el atestado.

Finalmente, y teniendo en cuenta las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los compradores y en el domicilio investigado y el grado de pureza de la cocaína y de la heroína intervenidas, no resulta de aplicación el tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo. La cantidad de droga ocupada supone un importante riesgo de adición para posibles consumidores, a través de su transmisión por los acusados a terceros'.

2. Concurrencia de prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia, inexistencia de error en la apreciación de la prueba, e inexistencia de infracción del principio in dubio pro reo: desestimación del recurso.

Vemos pues, que la sentencia recurrida, ha tenido en consideración una plural prueba de cargo de contenido netamente incriminatorio que ha posibilitado la condena de los recurrentes, y en este sentido, ha valorado, el reconocimiento de autoría del acusado Sr. Borja , no recurrente, las plurales vigilancias en diversos días realizadas por los agentes policiales de paisano o en vehículo camuflado en el inmueble donde se realizaba el tráfico de drogas de modo reiterado, agentes que fueron claros respecto de la implicación de todos los condenados, con específicas respuestas en este sentido en relación con cada una de las recurrentes, esencialmente, como reiteradas colaboradoras y acompañantes de los compradores al citado inmueble donde se distribuía y consumía la droga, inmueble donde existía un piso calificado por los citados agentes como 'narco piso' de distribución de la droga donde, además indican, ni existen enseres y no resultaba en modo alguno habitable, e inclusive, lo califican de fortín o fortaleza por la dificultad de entrar en el mismo para los agentes policiales hasta el punto que tuvieron que realizarlo con la ayuda de los bomberos.

A su vez, contó con el hallazgo de gran cantidad de droga en el inmueble tras dicha entrada y a personas consumiendo la misma que declararon en el plenario que habían acudido a dicho piso varias veces con anterioridad a dichos fines, que además fue debidamente analizada no cuestionándose los resultados de dichos análisis.

Las recurrentes, que únicamente optaron en el plenario por prestar declaración a preguntas de sus defensas, no niegan que los agentes policiales afirmaran su implicación en los hechos ni tampoco que ellas estuvieran en el exterior del inmueble donde se traficaba con la droga o que pudieran entrar en el inmueble, sino que no las vieron subir con los presuntos compradores al concreto piso donde se vendía la droga, si bien las recurrentes no indican, que los propios agentes expresaron que se encontraban en observación y no resultaba conveniente desbaratar sus vigilancias entrando en el inmueble al comenzar las vigilancias, pero resultaron firmes y reiterativos en la implicación de las acusadas.

La viabilidad como prueba de cargo de la testifical de las declaraciones de los agentes policiales, es recordada por el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, y efectivamente, la misma resulta reiterada por la doctrina jurisprudencial ( ATS 516/2019 de 11 de abril que cita las SSTS 348/2009 y 306/2010 ), que indica que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y, además, las deducciones, que sobre la implicación de las recurrentes realiza la sentencia, basada en dicha plural prueba de cargo, es plenamente verosímil y compatible con las reglas de la lógica, máximas de experiencia o los conocimientos científicos.

Y así se aprecia por el examen de la grabación audiovisual del plenario en el que, conforme se tiene en cuenta en la sentencia, resulta: -Todos los agentes se ratificaron en el atestado policial donde constan las vigilancias y observaciones, reparto de funciones o roles entre los investigados, incluyendo a las recurrentes, y manifestaciones de los compradores de que la droga la acaban de comprar en dicho piso y la intervención de los acusados.

-Que el agente policial nº NUM003 , instructor del atestado, recalca el dato de que el piso que hace las funciones de lugar de distribución y compra de la droga está incluso a pocos metros de la Comisaría, por lo que, además de las plurales vigilancias, indicadas en la sentencia recurrida, ven constantemente a los acusados actuar en el lugar, llegando a calificar de zona como hostil para la policía. Dicho agente, pese a no haber participado en las vigilancias, estuvo en constante comunicación con los que sí estuvieron y declararon en el plenario, y además conoce por dicha cercanía del lugar a la Comisaría y sus investigaciones, los distintos reparto de funciones de los acusados, indicando el trasiego constante de personas que suben y bajan rápidamente del inmueble a muy diversas horas del día, mencionando las funciones realizadas por las acusadas (están vigilantes, miran por la mirilla, abren la puerta, acompañan a los compradores, etc), siendo muy firme en ello.

-El agente nº NUM004 , que sí participó en las vigilancias, recuerda como vieron a Noelia sentada junto a Ofelia , llegó una pareja en un vehículo y entraron en el inmueble bajando al poco tiempo. Luego, interceptaron a dichas personas y les ocuparon la droga reconociendo los compradores que la habían comprado en dicho inmueble, secuencias que vienen repitiéndose, recordándose que unas veces salía Ofelia y otras Raúl y que los agentes trataban de no levantar sospechas.

-El agente nº NUM006 , que también participó en las vigilancias, manifestó que contactaban con personas de la zona para venderles en la narco sala, y que vieron cómo contactaban con las acusadas y Borja , comprobando como los compradores acababan de adquirir la droga en dicho inmueble, y que, no entraron en el inmueble para ver si las acusadas los acompañaban (el acompañamiento y entrada en el inmueble no parece discutirse) al concreto piso para no levantar sospechas.

-Los testigos D. Raúl , D. Jose Manuel y D. Jose Miguel , fueron encontrados consumiendo droga en el piso en la entrada y registro del inmueble reconociendo que ya habían estado allí varias veces.

-Por su parte el acusado, si bien, indicó que Ofelia no vendía droga, si reconoció que la conocía de la calle y que subía muchas veces a su casa a hacerlo compañía porque estaba sola (en dicho piso alquilado por dicho acusado es donde tenía lugar el tráfico de drogas), y que la venta a terceros la realizaba dicho acusado negando que las acusadas le ayudaran. Además, indica que María Esther , propietaria del piso, es la hija de Noelia .

Por todo lo anterior, no existe vulneración del principio de presunción de inocencia, ni existencia de error en la apreciación de la prueba habiendo sido ésta valorada de modo racional y conforme a las máximas de experiencia, ni resulta aplicable el principio in dubio pro reo habida cuenta que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna de su plena convicción en la participación de las acusadas, lo que conlleva la desestimación del recurso.



QUINTO.- Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las generados por el mismos a la parte recurrente ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Noelia y Dña. Ofelia contra la Sentencia nº 9/2019, de 9 de enero, pronunciada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo nº 51/2018 , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.