Sentencia Penal Nº 71/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 51/2020 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/016105

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0016105

Rollo penal ordinario 51/2020 - X // 51/2020 - X Arruntaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 1233/2019

Contra / Noren aurka: Benito

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: PEIO VIDORRETA ORIBE

Casimiro en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: AITOR VELAR ABARRATEGUI

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

SENTENCIA N.º 71/2021

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE.-JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA.-Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO.-Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 30 de noviembre de 2021.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa RPO 51/2020 dimanante de sumario ordinario nº 1233/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, por DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, contra D. Benito, nacido el NUM001/1990, en La Habana (Cuba) con núm. de identificación NUM002, hijo de Felicisimo y de Clemencia, representado por la Procuradora Dña. Natalia Alonso Martínez y bajo la dirección letrada de D. Peio Vidorreta Oribe, habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª Rosario Ramírez y, en calidad de acusación particular Casimiro, representada por la Procuradora D.ª Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección letrada de D. Aitor Velar Abarrategui.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario 1233/19 Del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao por delito de agresión sexual, tras la práctica de las diligencias de instrucción y procesamiento se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y confirmada la conclusión del sumario por Auto en el que se acordó la apertura de juicio oral, se emplazó a las partes para el trámite de calificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado y solicitando se le impusiera la pena de 8 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años y abono de las costas procesales. Y que la indemnice en la cantidad de 15000 euros en concepto de daños morales siéndole de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en artículo 576 de la LECivil.

La Acusación Particular en nombre de Dª Casimiro en el mismo trámite calificó los hechos como un delito de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP y un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, de los que sería responsable en concepto de autor el acusado con la circunstancia agravante del art. 22.2 CP al prevalerse de un desequilibrio de fuerzas por la superioridad física y contexto, y solicitó se le impusiera por el primer delito la pena de 12 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años, y por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa. Condena al abono de las costas procesales, y a que la indemnice en la cantidad de 30000 euros en concepto de daños y perjuicios.

La Defensa de Benito, también en conclusiones provisionales, presentó escrito solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Evacuados los trámites de calificación se señaló para la celebración del juicio el día 27 de octubre de 2021.

CUARTO.-Siendo el día y hora señalados, el Ministerio con carácter previo solicitó incorporar a la conclusión quinta de su escrito de calificación la petición de medida de seguridad de libertad vigilada del art. 192 CP por 7 años. Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Y quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Hechos

En la madrugada del día 30 de septiembre de 2019el acusado Benito, sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de la discoteca Fever de Bilbao en compañía de unos amigos, entre los que se contaba la joven Casimiro.

Sobre las 04,00h, Casimiro y el acusado salieron del local y, en circunstancias no esclarecidas, se dirigieron a una zona situada en la parte trasera del local junto a unos contenedores.

En un momento dado, e igualmente en circunstancias que no han podido determinadarse, encontrándose Casimiro apoyada con las manos sobre un contenedor con la ropa inferior bajada, al notar que Benito la penetraba vaginalmente por detrás, le dijo que parara, se volvió y agachó para subirse la ropa y se marchó rápidamente, siendo auxiliada por unas jóvenes que se encontraban en las inmediaciones de la discoteca al encontrarla llorando y en visible estado de agitación.

No ha resultado probado que el acusado conociera que Casimiro no deseaba esa noche mantener relaciones sexuales con él, que continuara penetrándola vaginalmente pese a que ella le dijo que parara, ni que la golpeara en la cara con el pene.

No ha resultado probado que cuando se dirigieron ambos a la zona de los contenedores tuviera Casimiro gravemente alterada su conciencia y voluntad por la previa ingesta de alcohol y tóxicos, ni que, de ser así, ello fuera conocido por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966) implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y del referido derecho deriva a su vez el principio in dubio pro reo,que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Al respecto ha precisado elTribunal Constitucional en Sentencia nº 16/2000 (con remisión a anteriores 1/1981, de 28 de julioy13/1982, de 1 de abril) que a pesar de estar relacionados, al ser ambos manifestación de un genéricofavor rei,presentan una diferencia sustancial: al entrar en juego el principio in dubio pro reo,aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. O lo que es lo mismo, el principio in dubio pro reoimplica la existencia de una prueba contradictoria cuya valoración en conciencia, art. 741 LECrim, conduce a albergar una duda razonable y lógica sobre la realidad de los hechos o de su autoría, que imposibilita la condena.

Y el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que una garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador valore la posibilidad de no veracidad de la imputación, '... Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión'.

En aplicación de lo expuesto al caso, el acusado Benitoniega los hechos que le atribuyen las acusaciones.

Manifiesta que conocía a Casimiro de fiestas de Bilbao de 2019 y salían en grupo desde hacía un año aproximadamente. Habían tenido en unas cinco ocasiones rollos de tipo besos,pero nada más.

Que ese día Casimiro le mandó un mensaje para preguntarle si iba a Fever por la noche y le dijo que sí. Se vieron, estuvieron bailando en grupo. El con dos amigos y ella con una amiga (Chaina). La forma de bailar de Casimiro le pareció distinta a otras veces. Entonces le dijo a Casimiro de salir afuera un rato y ella tras decirle algo al oído a Justa se fue con él.

Se imagina que habría estado tomando algoen la disco, pero estaba perfectamente bien, sabía lo que hacía.

Fueron a una zona trasera de Fever, en la nave de al lado. Allí habían ido otras veces a besarse. Primero estuvieron en la acera besándose. Después fueron a una zona de contenedores. Ella estaba de espaldas a él, de frente a los contenedores, se puso un condón y la penetró vaginalmente, la agarraba de los brazos para que no se diera contra los contenedores. Y entonces, sin saber por qué, le dijo que parara y lo hizo. No insistió. Niega que le tuviera que decir varias veces que parara hasta hacerla caso. Niega que le restregara el miembropor la cara. Casimiro se marchó dejándole a él con el pantalón bajado. No se esperaba esa reacción, pensaba que estaba disfrutando. Se habían estado tocando sus partes. Se quitó el condón lo tiró allí y se marchó de nuevo a la disco, hasta que al de un rato le dijeron que le esperaba la policía.

Que no sabe lo que le pasó. Se llevaban bien, aunque nunca habían llegado a lo de esa noche. Y que después de los hechos han coincidido en la discoteca, pero no se han saludo siquiera.

Frente a la versión de signo exculpatorio del acusado, la prueba principal de cargo sobre la que se sustentan las restantes propuestas a instancia de las acusaciones es la declaración de Casimiroen el plenario colmando todas las garantías legales para ser valorada por la Sala.

Manifiesta que conocía al acusado de un grupo de amigos desde hacía un año antes. Que en varias ocasiones se habían dado besos fuera de la discoteca, en una zona antes de los contenedores.

Ese día le dijo a él que iba a ir a la discoteca, aunque no recuerda que llegaran a estar luego juntos en el interior. Que ella fue con una amiga y otros amigos. Vio al acusado también con otros amigos.

Recuerda que estaba fuera de Fever con otro chico ( Regina) y se iba a ir con él a casa. Iba a entrar a la disco a recoger sus cosas, se encontró con Benito y ya no recuerda cómo llegó a los contenedores con él.

Que al sentir que la penetraba recobró el sentido. Sabía quién era porque le escuchaba hablar por detrás. Le pidió que parara, se soltó, se dio la vuelta y le empujó, entonces él se dirigió a ella con el miembro y le dio en la cara, le dio un pollazocuando se estaba levantando.

Desde que le dijo que parara hasta que paró transcurrirían unos 5 minutos. Se fue entre unos coches a llorar y después llegó la policía.

Que ella en varias ocasiones le había dicho a Benito que no quería tener relaciones con él. Aunque algunas se habían acabado enrollando, pero no porque ella quisiera sino por la noche, la fiesta, la diversión...

Que antes de estos hechos estaba en tratamiento por depresión, ansiedad y TLP (trastorno límite de la personalidad) pero ese día no había tomado la medicación, porque cuando sale no la toma. Había bebido vodka antes de entrar a la disco y dentro no recuerda muy bien, aunque supone que wiskhy. Y que olvidos como éste de parte de lo sucedido es la primera vez que le pasaba.

Junto a la declaración de la denunciante, han comparecido como testigos María Inmaculada

Manifiesta que no conoce al acusado, y no es amiga de Casimiro pero sí conocida, al ser amiga de una amiga suya.

Que estaban fuera de la disco y oyeron a una chica llorar, decía que era diabética y que la habían violado en la zona de los contenedores y la acompañaron a un furgón policial que había en los contenedores.

No recuerda que hubiera nadie esperándole. Llevaba pantalón corto y un top y la vieron moratones en las piernas.

Beatriz, declara que es amiga de María Inmaculada, no conoce al acusado y a Casimiro solo por los hechos de esa noche.

Que estaba con María Inmaculada en un coche y escucharon llorar a una chica. Les dijo que era diabética y que le habían violado, no recuerda que les diera más detalles. Y fueron a la policía.

Y han prestado declaración, por último, los agentes policiales que tomaron el primer contacto con la Casimiro y las dos testigos anteriores.

Agente de la ertzaintza nº NUM003. Relata que estaban de patrulla por la zona y les requirieron unas jóvenes, hablaron con Casimiro y les dijo que un chico al que conocía y con el que había ido a la zona de los contenedores para darse unos besos la había penetrado y obligado a mantener sexo oral. Tenía algunas marcas como de forcejeo. Entraron en la discoteca los vigilantes de la disco y salieron con el acusado. Estaba tranquilo.

Que él no intervino en el registro de la zona de los contenedores, desconociendo si otros compañeros lo hicieron.

Y el agente de la ertzaintza nº NUM004 ,declara que estaban de patrulla y llegaron 3 chicas. Que una, llorando, les dijo que había ido con un chico en la parte trasera de los contenedores de Fever para darse unos besos y que en un momento dado la penetró y quería tener sexo oral. Tenía rojeces en los brazos.

Que identificaron al autor. Estaba dentro de Fever. Les dijo que había mantenido relaciones sexuales con esta persona con preservativo, pero que había sido consentido. Estaba tranquilo.

Asimismo, se ha contado con prueba documental y pericial médica consistente en un primer informe del mismo día de los hechos, 30 de septiembre de 2019, de la médico forense Maite (folios 3 y 4) quien ha comparecido al juicio y se ha ratificado en el mismo.

En dicho informe se objetivan en la exploración física lesiones únicamente en área lesiva superficial en rodilla derecha, área inflamatoria con hematoma de aspecto incipiente en tercio distal de brazo izquierdo, hematoma incipiente en cara posterior de brazo derecho, y equimóticas puntiformes en cara anterior de pierna derecha tercio medio.

Y a las preguntas formuladas a la perito sobre la posible etiología de dichas lesiones ha precisado que concurre relación de causalidad entre lo relatado y las lesiones que presentaba, aunque también podrían ser compatibles con otros mecanismos y que los hematomas se pueden producir dependiendo de las personas y de la intensidad del agarre, sin poderse precisar el grado de violencia o fuerza empleada en este caso.

Ha intervenido también el médico forense Hilario para ratificarse en el informe de 27 de febrero de 2020 (folio 113) en sustitución de su autora, Antonia por jubilación, precisando que las muestras que se tomaron a Casimiro el día de la primera exploración arrojaron como resultado un consumo de alcohol etílico, cannabis y lorazepam. Y que en relación a las muestras remitidas al Servicio de Biología de Departamento de Madrid del INTCF para estudio de presencia de semen (braga, muestras vulvares, vaginales y lavado vaginal) el dictamen remitido concluye que ' no se detectan restos de semen humano en el análisis de una fracción de los hisopos de vulva, vaginales y de fondo de saco, en el lavado vaginal ni en la braga'.

A ningún particular de la prueba expuesta se ha objetado por las partes, ni se ha apreciado por la Sala, tacha alguna a su validez y regularidad constitucional y legal, por lo que no existe por tanto duda sobre su potencial aptitud para enervar la presunción de inocencia.

Y es dicha prueba en la que el Ministerio Fiscal ha sustentado su postura de elevar a definitivas las conclusiones provisionales para solicitar el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

Si bien en su informe ha puesto de manifiesto que diversas lagunas y contradicciones en que ha incurrido la víctima dificultan alcanzar el necesario convencimiento de si la relación sexual con penetración vaginal, que no se cuestiona en este caso mantuvo el acusado con la víctima, fue o no consentida por ésta, y si una vez que conoció que no lo era si persistió en su actitud de continuar con el acceso carnal o cesó en ella.

Que en la declaración de la víctima concurre ausencia de incredibilidad subjetiva, entre otros motivos por no afectar el TLP a la credibilidad de su testimonio. Pero aprecia en cambio cuestionable su verosimilitud y la persistencia en la incriminación, al surgir dudas sobre lo ocurrido en aspectos esenciales (persona con la que se iba a ir a casa, momento de pérdida de consciencia, si intento de penetración bucal o empujón en la cara con el miembro). Considera insuficientes los datos de corroboración periférica, como las lesiones objetivadas en la víctima, al ser tan compatibles con su versión como con la del acusado. Y pone de manifiesto la importancia de apreciar persistencia incriminatoria en la parte del relato en la que Casimiro dijo no y el acusado no habría cesado, pidiendo para ello que se examinen sus declaraciones en Comisaría, en el Juzgado y en el Juicio así como la actitud del acusado con posterioridad a los hechos, su incompatibilidad con la versión de la víctima, pero coherencia con su relato exculpatorio.

La Acusación Particular por su parte, afirma adherirse a la pretensión acusatoria del Fiscal. Que la intención de la víctima ese día era solo besarse con el acusado y pese a ello Joel la penetró vaginalmente por detrás en la zona de los contenedores mientras la tenía acorralada sujetándola fuertemente con los brazos. Que insistió en su negativa durante 5 minutos y él no paraba. Y eso es lo fundamental porque Benito dice que fue inmediato. Hay que atender al comportamiento de Casimiro nada más separarse del Benito que no es compatible con que le pidiera al acusado cesar y que éste lo hiciera así.

La Defensa, por su parte, solicita la libre absolución por falta de acreditación de los hechos objeto de acusación al haber mantenido Benito en todo momento la misma versión. Llama la atención con que en el informe médico forense del mismo día no se aprecien signos lesivos en zona genital y que el resto de lesiones objetivadas son compatibles también con otros mecanismos causales. Que no se hallaron restos de semen humano. En lo ilógico de la versión de la víctima. Y en la variación de su relato ofrecido en el Juicio con respecto a lo declarado con anterioridad en el procedimiento sobre aspectos relevantes como cuándo y cómo se juntó esa noche con el acusado, descartando por ello que concurra persistencia en la incriminación.

SEGUNDO.-La valoración en conciencia de la prueba practicada junto con las razones expuestas por acusaciones, defensa y el propio acusado, conforme previene el art. conforme al art. 741 LECrim, no permite alcanzar el estándar de certeza mínimo exigible que precisa un pronunciamiento condenatorio en este caso, al desprenderse un relevante margen de duda que ha de ser resuelto en favor del anterior por cuanto a continuación se expone.

Así, el necesario juicio de suficiencia de prueba incriminatoria que permite concluir que se han justificado las pretensiones acusatorias, pasa por recordar que, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, en la intimidad sin presencia de testigos y sin dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la presunta víctima, al erigirse en estos casos su relato en la principal, si no la única en ocasiones, prueba de cargo de la existencia misma del delito y su autoría.

Y que ello conlleva lo que en terminología jurisprudencial se denomina situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia al parecer que puede bastar con formular la acusación y mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia. Por lo que es necesario desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices de la versión inculpatoria de los hechos, sometiéndola a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, para valorar su coherencia y firmeza.

En la búsqueda del justo equilibrio entre la obligación de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y la necesidad de evitar la impunidad en hechos como los que nos ocupan, el Tribunal Supremo ha establecido determinados parámetros en orden a verificar la racionalidad del proceso valorativo (entre otras muchas Sentencias ROJ STS 2220/2019, de 4 de Julio y ROJ STS 7536/2010 de 22 de diciembre).

Ausencia de incredibilidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima. Su comprobación exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Siendo necesario descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra circunstancia que pueda enturbiar su credibilidad.

Persistencia en la incriminación. Supone examinar la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios por parte de la víctima durante el proceso. Sin exigir una absoluta coincidencia en los sucesivos relatos, pero sí que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todos ellos.

Y credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, en el sentido de que sea lógico y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas (coherencia externa) que sirvan para reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Sin que la jurisprudencia exija la necesaria concurrencia de dichos parámetros en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio. Sino que son aspectos que han de valorarse en el enjuiciamiento para reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones, ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar la convicción de la veracidad del principal testigo de cargo.

En aplicación de la doctrina expuesta, sobre lo que ocurrió en la madrugada del día 30/09/2019 en las inmediaciones de la discoteca Fever sita en c/Tellería nº 27 de Bilbao en el acusado y DGG, manifiesta ésta en el juicio que ambos habían acudido por separado en compañía de sus amigos para pasar la noche. Que no recordaba haber estado con el acusado dentro de la discoteca, aunque sabía que iba a ir porque se lo había preguntado y le había dicho que sí iría. Que había bebido alcohol antes de entrar y después dentro, pero no había tomado la medicación. Que dentro no estuvo bailando con él sino con su amiga Justa. Que salió de la discoteca con un amigo llamado Regina con el que se iba a ir a su casa y al ir a entrar para coger sus cosas se encontró con Benito y ya no recuerda nada hasta que se vio en una zona de contenedores trasera a la discoteca y notó que la penetraban por detrás. Que fue entonces cuando recobró el sentido. Sabía que era Benito porque le oía hablar por detrás, le decía que parara y lo intentaba con gestos intentando volverse, pero él no paraba. Continuó durante unos 5 minutos hasta que ella logró zafarse y al incorporarse él le dio con el pene en la cara, se subió la ropa y se marchó corriendo.

La suficiencia incriminatoria de dicho testimonio ha de pasar, en primer lugar, por valorar la credibilidad subjetiva de la denunciante.

Valoración que comprende, conforme se recoge expresamente en la STS nº 553/2014 de 30-06 -ROJ 2905/2014- no solo la existencia de posibles móviles espurios en función de sus relaciones anteriores con el acusado (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier otra índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), sino también si concurren características físicas o psíquicas en su persona que, sin llegar a anular su testimonio, pueden debilitarlo.

En este caso no se ha alegado ni se aprecia que concurra enemistad o ánimo espurio en la denunciante, sugestivos de una posible falsa denuncia.

Se conocían el acusado y ella de tiempo atrás, tenían amigos comunes, y habían mantenido, según ambos mantienen, varios encuentros de mayor intimidad con besos, pero sin llegar a más.No consta ningún tipo de problema entre ellos previo a los hechos. La denunciante relata episodios anteriores (en número de unos cinco) de encuentros con ocasión análoga a la de la noche de autos, de tocamientos y besos que habría mantenido con el acusado, no porque le gustara, sino por la fiesta, el alcohol.... Dice que ella le había dejado claro que no quería llegar a más, aunque que él no se lo hubiera pedido de forma explícita, porque se sobreentendía por los gestos y su conducta cuando estaban juntos.

Y las referencias de Casimiro sobre que con anterioridad a estos hechos estaba en tratamiento por depresión, ansiedad y TLP (trastorno límite de la personalidad) y que ese día no había tomado la medicación, porque cuando sale no la toma, resulta compatible con el resultado de detección de tóxicos (informe a los f. 97 a 99) de restos de alcohol etílico, lorazepan y THC, pero sin virtualidad nada para restar credibilidad subjetiva a su testimonio.

En este particular ha de ponerse de manifiesto la elevada tasa de alcohol en sangre, 1,57g/l, y positivo asimismo en consumo de lorazepan y THC en las muestras tomadas a la víctima a las 07,00h del día 30/09/2019, esto es, unas 2/3 horas después de los hechos. Pero la no detección, pese a ello, por parte de los agentes de la Ertzaintza que atendieron a DGG en el lugar ni de las dos testigos que requirieron su intervención de que pudiera estar afectada de forma relevante su comportamiento por un consumo excesivo de dichas sustancias.

Pero sí se aprecia en cambio una llamativa insuficiencia de persistencia en un relato incriminatorio ofrecido por Casimiro a lo largo del procedimiento que presenta lagunas, contradicciones y rectificaciones relevantes en aspectos que se consideran esenciales.

Así la explicación dada en el juicio de que estaba fuera de Fever con su amigo Regina y se iba a ir con él a casa, se disponía a entrar a la disco para recoger sus cosas, se encontró con Benito y ya no recordaba más hasta sentir que estaba en la zona de los contenedores y la penetraban por detrás, resulta novedosa al no constar que lo hubiera puesto de manifiesto ni en el Hospital a la médico forense ni en la inicial denuncia en Comisaría.

No solo eso, sino que a los agentes policiales que la atendieron en un primer momento en el lugar, minutos después de que sucedieran los hechos, se recoge en el atestado (folios17 y 18) y ha sido ratificado por éstos en el juicio, que les refirió haberse ido con Benito a la zona trasera de la discoteca pensando que se iban a dar unos besos como otras veces, pero que una vez allí la quitó la ropa de forma violenta, la penetró y la agarró con violencia la cabeza para mantener sexo oral. Sin referencia alguna a la presencia en el lugar de un amigo llamado Regina con el que pensara irse a casa, ni sobre el episodio de amnesia descrito en juicio como sufrido desde que salió de la discoteca hasta encontrarse en la zona de los contenedores.

En el informe médico forense se recoge entre otras referencias de la explorada ' ..., niega penetración anal o bucal...'y en la denuncia policial tampoco hay referencia alguna al episodio relatado en el juicio, y descrito por primera vez en el procedimiento en su declaración judicial prestada un año después de los hechos, de que el acusado tras la penetración la llegara a golpear en la cara con el pene. Y es ciertamente confuso el contexto en que dicha conducta pudo haberse llevado a cabo, al parecer en la declaración judicial de octubre de 2020 que lo fue en un intento de que le hiciera una felación, para pasar a un relato en el juicio sugestivo de un acto no intencionado en el momento en que DGG se incorporaba tras subirse la ropa una vez dada la vuelta.

Y son variaciones en aspectos en modo alguno irrelevantes, al resultar imprescindibles para conocer las circunstancias en que Casimiro se fue con Benito a la parte trasera de la discoteca, el grado de consciencia que presentaba y el conocimiento que de ello pudo tener Benito y para descartar la versión exculpatoria mantenida por éste de que se fueron ambos andando, no agarrados, hasta esa zona para mantener contactos de naturaleza sexual como habían hecho otras veces, que lo que pasó después pensaba que era consentido por ambos. También para entender cómo puede ser que de nada de ello se percatara el amigo Regina y no dijera o hiciera nada ya que en principio estaba esperando a Casimiro para irse juntos a casa, ya que de su presencia o intervención antes o después a estos hechos no se tiene noticia, no habiendo sido tampoco citado como testigo al juicio.

Y a dicha clara insuficiencia en la persistencia incriminatoria del testimonio de la víctima se une su también deficiente verosimilitud.

Resulta difícilmente comprensible que la secuencia en que refiere DGG no recordar nada de los hechos desde que sale de la discoteca hasta que siente la penetración vaginal no fuera puesta de manifiesto a los agentes policiales que la preguntaron en primer lugar sobre lo ocurrido, y que en su lugar les diera una explicación coincidente con la del acusado: que se habían ido juntos para besarse como otras veces.Y no hay ningún dato en la causa que permita explicar dicho episodio de olvido secuencial referido tras parecer que en un principio sí recordaba esa parte de los hechos.

Por otro lado, su relato expuesto con las ambigüedades y contradicciones descritas, no ha venido corroborado en aspectos que, dada su dinámica comisiva, bien podrían haberlo sido. Esto es, carece del suplementario apoyo de corroboraciones periféricas y unívocas que razonablemente debieron haber existido de suceder los hechos como mantiene la denunciante y cuya ausencia conduce a que resulte cuestionable el relato en aspectos relevantes de la secuencia de hechos que lo componen.

Así, decíamos al hablar de la ausencia de verosimilitud por contradicciones en su relato que el amigo Regina con el que según su declaración en juicio se disponía a ir a su casa antes de encontrarse con Benito no ha sido llamado ni consta identificado. Su testimonio podría haber tenido relevancia esclarecedora sobre el discurrir de los momentos previos a los hechos que motivan la denuncia y el estado psicofísico de la denunciante que no resultan explicados por ella al manifestar no recordarlos, y en aras a poder cotejar la versión del acusado de que habían estado juntos en la discoteca y salieron juntos de ella para empezar a besarse y después ir a la zona de los contenedores.

También se ha echado en falta la no citación como testigo de la amiga Justacon la que según tanto la denunciante como el acusado había acudido la primera a la discoteca esa noche.

La versión relatada por las dos únicas testigos que han comparecido en el juicio, María Inmaculada y Beatriz, resulta escasamente clarificadora al limitarse a declarar que estaba llorando que decía que era diabética y había sido violada.Menos aún la declaración testifical de los agentes al manifestar que Casimiro le refirió cuando la preguntaron por lo que le había pasado que se había ido a la parte trasera de la discoteca con un chico para darse unos besos y tener sexo oral, pero se encontró con que una vez allí la agarró fuertemente de los brazos, la quitó con fuerza la ropa y la penetró por detrás vaginalmente hasta que consiguió zafarse y huir.

Las lesiones que objetivamente presentaba Casimiro cuando fue reconocida pocas horas después de los hechos en el Hospital no permiten excluir la versión exculpatoria ofrecida por el acusado (que la agarró por los brazos mientras la penetraba por detrás, estando ella apoyada en los contenedores) al no existir más que lesiones sugestivas de producirse por aplicación de presión de cierta intensidad sobre los brazos y zona interior de pierna y rodilla, no resultar extraño la aplicación de un cierto grado de intensidad en actos de naturaleza sexual como el que nos ocupa, y no venir acompañadas de ninguna otra lesión indicativa del forcejeo que dijo haber mantenido con el acusado para intentar huir, por el golperecibido en la cara con el pene, o en la zona genita pese a que dicha penetración duró, según la denunciante, al menos 5 minutos tras decirle que no quería seguir y oponerse a que lo hiciera.

Y, por último, no negando el acusado haber mantenido relaciones sexuales con Casimiro esa noche, su manifestación de que usó preservativo parece avalada con el resultado negativo arrojado tras el examen de las muestra remitidas al Servicio de Biología de Departamento de Madrid del INTCF para estudio de presencia de semen (braga, muestras vulvares, vaginales y lavado vaginal) en el que se concluye que ' no se detectan restos de semen humano en el análisis de una fracción de los hisopos de vulva, vaginales y de fondo de saco, en el lavado vaginal ni en la braga.Y diverge en cambio de la versión Casimiro de que Benito no usó preservativo. Siendo los únicos resultados positivos de ADN detectados tanto del acusado como de DGG en los realizados sobre muestras obtenidas de la parte delantera del calzoncillo (f. 119 a 126).

Conduciendo la valoración conjunta de todo lo expuesto a concluir que la versión de los hechos ofrecida por Casimiro no es coherente ni verosímil en torno a circunstancias relevantes que rodearon a las relaciones sexuales con penetración vaginal que el acusado y ella mantuvieron el día de los hechos. Que faltan detalles relevantes que expliquen lo sucedido, por más que resulte llamativa y difícilmente explicable la reacción de Casimiro. Y que no son en modo alguno concluyentes las corroboraciones periféricas existentes para afirmar que el acusado llevó a cabo los hechos con violencia siendo conocedor de la voluntad contraria de la denunciante, o, en su caso, de que carecía de consciencia suficiente para percatarse de lo que sucedía, atentando por ello contra su libertad sexual.

Por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al resultar insuficiente la prueba de cargo practicada para enervar el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciar temeridad o mala fe en la interposición de la denuncia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Benito DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL Y DE LESIONES LEVESOBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el día de la fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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