Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/013190
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0013190
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 83/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 83/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 71/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI e ISABEL QUINTANA CANTERO, en nombre y representación de Ruperto y Saturnino , bajo la dirección letrada de D.ª MARÍA DOLORES SERANTES CASAL y MONTSERRAT PÉREZ RIERA, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda- en el Rollo penal ordinario 64/2019, por el delito de lesiones.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 24.05.21 sentencia 34/21 cuyos ' hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados :
'Ha resultado probada la participación de Ruperto, mayor de edad, nacido el día NUM000/1990 en Ait Sedrate Sahel (Marruecos), con N.I.E. n° NUM001, con domicilio en la CALLE000, n° NUM002 - NUM003 de Bilbao (Bizkaia), en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y de Saturnino, mayor de edad, nacido el día NUM004/1980 en Casblanca (Marruecos), con pasaporte n° NUM005, con domicilio en la CALLE001, n° NUM006. Basauri (Bizkaia), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (a quien le consta también la identidad Gerardo, nacido el NUM007/1981) y cuya situación administrativa en España no consta, en los siguientes hechos:
Sobre las 07:10 horas del día veintiséis de agosto de dos mil diecisiete, en fiestas del Aste Nagusia de Bilbao, encontrándose ambos acusados en el lateral de la estación de Abando con la Plaza Circular de la localidad de Bilbao se agredieron mutuamente en circunstancias no suficientemente esclarecidas, siendo el acometimiento de Ruperto hacia Gerardo de mayor virulencia al propinarle varias puñetazos y patadas, que continuaron una vez que Gerardo cayó al suelo.
Como consecuencia de los hechos, Ruperto sufrió herida inciso contusa en zona parietal izquierda que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (cierre de la herida con grapas), y siete días de perjuicio personal básico (no impeditivos) para su estabilización, y con persistencia los meses posteriores de una cicatriz de 1 cm en zona medial de región parietal izquierda, no visible al estar oculta por el cabello y susceptible de desaparecer con el tiempo.
Y Saturnino sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial (fractura/hundimiento severo suelo órbita izquierda con herniación contenido maxilar y en el ojo izquierdo uveítis anterior traumática y conmoción retiniana, por las que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y ciento cincuenta y ocho días impeditivos para su estabilización lesional, cinco de ellos de ingreso hospitalario.
Persisten como secuelas: material de osteosíntesis en cara -región malar izquierda-, pérdida de corona dental de piezas dentales 28 (tercer molar superior izquierdo) y 35 (segundo premolar inferior izquierdo), disestesia ligera en cara sobre área infraorbitaria izquierda y mínima diplopía (visión doble) en mirada hacia arriba, éstas dos últimas en disminución y susceptibles de resolverse con el transcurso del tiempo.'
fallo:
'SE CONDENA A D. Ruperto COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ART. 147.1 CP, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.
SE CONDENA A D. Saturnino COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ART. 147.1 CP, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.
CIVILMENTE D. Ruperto DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Saturnino EN 25.555€ POR LAS LESIONES Y SECUELAS SUFRIDAS CON APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 576LEC.
CIVILMENTE D. Saturnino DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Ruperto POR LESIONES EN 210€ POR LAS LESIONES SUFRIDAS CON APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 576LEC. '
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ruperto y Saturnino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 24 de mayo de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena a los acusados como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.
La sentencia es recurrida por ambos condenados.
El recurso de apelación de Saturnino formula tres motivos de apelación: 1. Quebrantamiento de normas y garantías procesales que producen indefensión de conformidad con el art. 24.2CE y Directiva 2016/343 sobre presunción de inocencia. 2. Error en la apreciación de las pruebas en relación con la no apreciación del daño psiquiátrico. 3. Por infracción en la determinación del delito: 1. Por no apreciación de las lesiones causadas a Saturnino por Ruperto como delito de deformidad del art. 150 CP. 2. Por no apreciación de las agravantes de alevosía art. 22.1 CP y/o abuso de superioridad del art. 22.2 CP en los hechos de Ruperto, ni la legítima defensa en los hechos de Gerardo de las 7 de la mañana, caso de entender que tuvo alguna intervención en ellos causante de lesión. Sobre esta base solicita la libre absolución y condene a Ruperto como autor de un delito de lesiones con deformidad de miembro no principal del art. 150 CP con la concurrencia de la agravante de alevosía del art.
22.1 CP o subsidiariamente de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, a las penas, responsabilidad civil y costas que recoge en su escrito de recurso.
El recurso de apelación de Ruperto formula tres motivos de apelación sobre el error en la valoración de la prueba en tres aspectos: 1. Plus de violencia apreciado en la conducta del recurrente. 2. Sobre las lesiones apreciadas en Gerardo de pérdida de corona dental en piezas dentales al no resultar acreditadas. 3. En relación con los días señalados como incapacitantes o impeditivos al no resultar acreditado que Gerardo estuviera impedido para su vida normal.
El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación.
Ambos condenados como acusación particular impugnan el recurso de apelación del contrario.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de Saturnino.
2.1.Quebrantamiento de normas y garantías procesales que producen indefensión de conformidad con el art. 24.2CE y Directiva 2016/343 sobre presunción de inocencia.
El desarrollo de este motivo que considera como principal motivodel recurso de apelación formulado, está basado en su discrepancia con los hechos acreditados en la sentencia recurrida y por los que se condena a Gerardo; considera que no queda acreditada la autoría de Gerardo en la lesión inciso contusa en la zona parietal izquierda y que de haber quedado acreditada lo hubiera sido en legítima defensa ante el grado de superioridad y determinación de los hechos por parte de Ruperto (por ello solicitó la aplicación de la agravante de alevosía y/o superioridad para Ruperto y la eximente y/o atenuante de legítima defensa para Gerardo). No hay ninguna prueba ni motivación suficiente en la sentencia que demuestre la autoría de Gerardo en los hechos de las 7 de la mañana, no constando otro encuentro entre Gerardo y Ruperto anterior. En consecuencia, afirma se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia por no haber pruebas de cargo y por falta de motivación suficiente y no concluyente.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 790.2LECr. si se alega la infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, ha de solicitarse la declaración de nulidad del juicio, se han de citar las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. De igual modo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
De lo que se sigue, atendido el contenido del art. 790.2, que resulta necesario, cuando se plantea el recurso por infracción de normas o garantías procesales pedir la nulidad del juicio porque tales vulneraciones le causan indefensión al recurrente y que en el escrito de formalización del recurso se expresen las razones de dicha indefensión. Y ello, en el bien entendido de que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse, como viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 119/2019, de 10 de enero), una efectiva y real privación del derecho de defensa, dado que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; pues no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es aquella situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Conforme a ello, es claro que el recurrente está cuestionando la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, desde la perspectiva del derecho de presunción de inocencia y error en su valoración, pero sin denunciar ninguna vulneración en la obtención y práctica de las pruebas para que sean consideradas de cargo, por lo que ninguna infracción en los términos enunciados ha sido producida.
Sin negar los hechos objeto de enjuiciamiento y su participación en los mismos, niega que de la prueba practicada en el juicio oral haya quedado probado que los hechos se produjeron como se relatan en la sentencia recurrida, por lo que entiende no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia.
Alega queha quedado descartado que Gerardo utilizara objeto de cristal u otro objeto contundente cortante, para causar la herida de 1 cm en la zona parietal izquierda de Ruperto, ni de ninguna otra forma que se ajuste al modus operandi de dicha lesión.Ello está acreditado por la testigo enfermera de la ambulancia que afirma que no vio botellas o vidrios rotos en esa zona y por el agente NUM008 que niega que en el incidente de las 7 de la mañana hubiera intervención con botellas de cristal.
En fin, aunque la defensa del condenado Gerardo invoca el tan manido derecho a la presunción de inocencia y afirme que no hay prueba suficiente, lo que en realidad realiza el recurrente es una nueva y subjetiva valoración de la prueba, distinta a la que realiza el Tribunal sentenciador y ajustada, lógicamente, a su particular y subjetivo interés.
Como ya hemos dejado consignado en múltiples resoluciones (por todas, 16 de julio de 2018 (RAP 42/2018) confirmada por ATS 215/2019, de 7 de febrero al inadmitir el recurso de casación contra la referida sentencia), cuando la parte recurrente enfrenta a la sentencia apelada una nueva relación de hechos, fundada en la propia valoración de la prueba practicada, ello '(...) no es posible asumir, porque, salvo en supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no permite suplantar la valoración realizada por el tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir aquélla por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). De otro lado, el hecho de que el tribunal de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente ( SSTS, de 12 de noviembre de 2013 y de 14 de junio de 2016, y la más reciente, STC 146/2017, de 14 de diciembre).'.
En el caso analizado las versiones de los acusados son contradictorias en la descripción de la dinámica agresora, por ello la Audiencia considera y así lo realiza, que estas versiones de los acusados han de ser examinadas junto con la abundante prueba testifical, documental y pericial practicada en el juicio oral.
Describe minuciosamente todas las pruebas que le son proporcionadas y que sustentan su decisión ' la valoración de toda la prueba personal descrita junto con la documental aportada (informes médicos, fotografías, sentencia dictada en otro procedimiento penal, certificados y documentos administrativos sobre arraigo) permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, para enervar la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados y concluir que sobre las 07,00h de la mañana del día de autos se enzarzaron en una pelea recíproca que no consta quien inició pero sí que fueron los únicos intervinientes sin que las personas que allí pudiera encontrarse participaran en ella. Que el curso de la misma quien empleó más violencia en los golpes mediante patadas y puñetazos reiterados dirigidos a la cara, incluso cuando Gerardo estaba caído en el suelo fue Ruperto. Que no consta que ninguno de ellos esgrimiera en ese episodio ninguna botella dirigida contra el otro. Y que la lesión sufrida en la cabeza por Ruperto es imputable a Gerardo, aunque no se haya podido llegar a conocer el mecanismo causante concreto.'.
La Audiencia recoge el testimonio de Gerardo diciendo que tuvo anteriormente un incidente con Ruperto por causa de un móvil, acreditado ello por la sentencia condenatoria que aporta su defensa, pero que esa noche no había tenido ninguna pelea previa con Ruperto y este fue el que se le apareció de forma sorpresiva sobre las 7 de la mañana, y, el testimonio de Ruperto que afirma en cambio que se habían enfrentado ya varias veces esa noche.
La Audiencia con lógica y razonabilidad considera que la prueba testifical no permite dar por acreditada más que la existencia de un enfrentamiento directo entre los dos, el de las 07,00h, iniciado en circunstancias no determinadas, y que la herida de 1 cm de Ruperto se produjo pese a la no existencia de objetos cortantes como una botella .
Y lo razona ' Enfrentamiento que fue presenciado por varias personas, algunas de ellas ajenas a los acusados y de aparente imparcialidad. Se trata del testimonio de Rosaura, trabajadora de la ambulancia, y del Policía Municipal de Bilbao nº NUM008. Ofreciendo en los dos casos un relato esclarecedor respecto a que la pelea era entre los dos acusados únicamente, queno portaban elementos contundentes o cortantes ninguno de ellos, que quien golpeó con más vehemencia y reiteración fue Ruperto, quien resultó posteriormente detenido tras ser identificado entre un grupo de personas que no consta tuvieran con él ninguna relación.
Los restantes testigos, Gabino, Antonia y Jacinto, permiten dotar de veracidad la realidad del episodio agresor de las 07,00h, sin que se aprecien relevantes otros datos periféricos aportados de lo que pasó las horas previas en sustento de la respectiva versión de causa uno de los acusados a los efectos del enjuiciamiento.
Y sobre las lesiones objetivadas en sendos informes médico forenses de sanidad se ha alcanzado también la convicción de que todas ellas son imputables al otro contendiente en la pelea, incluidas aquellas (así, pérdida de 2 coronas dentales) cuestionadas por su defensa y aun en el caso de no poder concluir (en el caso de la herida en cuero cabelludo de Ruperto) cuál fue el mecanismo productor sin que exista una etiología alternativa a la manifestada por Ruperto de que fue Gerardo quien se la causó.'.
Y, sobre la herida de 1 cm de Ruperto se basa en la pericial señalando ' Se ha practicado asimismo prueba pericial de la médico forense de Inés en relación al informe de sanidad de 17/11/2017(f.130-131) sobre las lesiones sufridas por Ruperto en cuyo contenido se ha ratificado.
Aclarando en concreto a las preguntas formuladas que las únicas lesiones que le refirió son las recogidas en el informe, que no recuerda nada sobre un mordisco. Que la heridainciso contusa parietal izquierda es compatible con un golpe con una botella, aunque tambiénpueda serlo con otro objeto. Que, aunque lo más probable es que mediara en su producciónalgún tipo de objeto, cualquier impacto intenso puede producir una herida abierta, pero tieneque ser de cierta intensidad. Que no se puede concluir en este caso sobre cuál fue el objeto concreto el causante de la lesión. Ni tan siquiera que tuviera que ser cortante, pero sí que el golpe tuvo que ser de alta intensidad, para producir la rotura y separación de la capa superficial.(el subrayado es nuestro)
Que ella no limpió la herida y del informe de urgencias no se deriva que se expulsaran restos de cristal en la herida. Cuando cierran la herida en grapas como este caso es porque la herida está limpia, desbridada. No recuerda que tuviera más lesiones en la cara, que le vio varios meses después de los hechos, y el lesionado no le refirió nada. Que las lesiones sufridas no fueron limitativas de sus capacidades para trabajar, aunque estuviera cara al público y la cicatriz resultante es pequeña (1cm) con bordes bien cerrados, sin irregularidades, no queloidea, que incluso muchas veces son difíciles de localizar y evolucionan a mejor, el tono se va igualando y se va cerrando.'.
Por todo ello, concluye que ' Gerardo y Ruperto han de responder por las lesiones causadas a la contraparte por sus actos voluntarios al haberse desvirtuado la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que les ampara como acusados, debiéndose dictar un pronunciamiento condenatorio (...)'.
Es decir, que el resultado de la prueba referida es contundente para dar por acreditado que los hechos acaecen a las 7 de la mañana, que ambos acusados se enzarzaron en una pelea, que no llevaban ningún objeto de cristal o cortante, pero cualquier impacto intenso puede producir una herida abierta y que la mayor agresividad se produjo por la conducta de Ruperto, siendo el peor parado Gerardo, lo que no excluye su participación nunca negada en los hechos enjuiciados.
2.2.Error en la apreciación de las pruebas en relación con la no apreciación del daño psiquiátrico, solicitando que estas lesiones psíquicas se unan a las lesiones físicas a fin de ser indemnizadas.
Considera que la Audiencia ha errado en la valoración de la prueba sobre el daño psiquiátrico que ha padecido Gerardo, y se apoya en la documental del folio 160, informe y tratamiento del centro de salud mental de Basauri acompañado con el escrito de acusación, pero -se recoge en su litealidad-'al referir la médico forense Dra. Zulima que ella no había sido advertida de ningún síntoma psiquiátrico, creemos que solo por este hecho, los magistrados de sala han descartado tal enfermedad. Además por parte de la acusación particular de Ruperto, también se llevó a la confusión al plenario, al advertir que en el informe de urgencias de Gerardo, ya figuraba como antecedente la depresión.'.
Más allá de que la documental referida (follio 160) no ha sido objeto de contradicción plenaria, resulta que la prueba practicada y tenida en cuenta por la Audiencia para concluir la no apreciación de esta lesión psíquica es la pericial de la médico forense, Dª Araceli, autora del informe de sanidad de mayo de 2018 sobre las lesiones y secuelas de Gerardo, la cual es preguntada y repreguntada en el plenario, afirmando que ' no le consta que no tuviera patología mental previa, y al ponérsele de manifiesto por la letrada de Gerardo que en el parte de urgencias se recoge 'depresión en tratamiento evolutivo', afirma que se le escapó pero que en ningún momento el explorado le refirió ni le aportó documentos adicionales al respecto.'.
Es decir, esta lesión como acontecida a causa de los hechos objeto de enjuiciamiento, no ha quedado acreditada.
El motivo se desestima.
2.3.Por infracción en la determinación del delito: 1. Por no apreciación de las lesiones causadas a Saturnino por Ruperto como delito de deformidad del art. 150 CP. 2. Por no apreciación de las agravantes de alevosía art. 22.1 CP y/o abuso de superioridad del art. 22.2 CP en los hechos de Ali, ni la legítima defensa en los hechos de Gerardo de las 7 de la mañana, caso de entender que tuvo alguna intervención en ellos causante de lesión. Sobre esta base solicita la libre absolución y condene a Ruperto como autor de un delito de lesiones con deformidad de miembro no principal del art. 150 CP con la concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1 CP o subsidiariamente de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, a las penas, responsabilidad civil y costas que recoge en su escrito de recurso.
La simple lectura de este apartado del recurso de apelación evidencia que lo que cuestiona no es la aplicación indebida de la norma -inaplicación del artículo 150 CP, inaplicación de la agravante de alevosía y/o abuso de superioridad ( artículos 22. 1 y 2 CP) y de legítima defensa (no señala precepto alguno)--, sino la valoración de los hechos realizada por la Audiencia para rechazar tal alegato hoy reiterado en esta alzada.
2.3.1.Delito de deformidad del art. 150 CP.
Considera que es aplicable este artículo y no el 147, por cuanto las graves lesiones padecidas justifican la consideración de lesiones con deformidad, pues no es otra cosa, (i) la asimetría facial que se ve en la fotografía y confirma la médico forense, y (ii) el daño psiquiátrico probado al folio 160, como daño causado por los hechos enjuiciados sin que existiera previamente. Concluye -se recoge en sus propios términos-'Todo ello, prueba una GRAN DEFORMIDAD, 'de la mitad del rostro, todo el lado izquierdo' así como todas las afectaciones y sufrimientos de inflamación y dolor que continuamente conllevan y un grave perjuicio a la salud y bienestar personal, que deben quedar protegidos.'.
La alegación en torno al daño psíquico ya ha sido analizada, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto para considerar que no ha quedado probado en los términos pretendidos por el recurrente; y en cuanto a la asimetría facial, sobre la que basa la aplicación del artículo 150, tampoco puede ser acogida.
La Audiencia rechaza esta calificación de lesiones con deformidad apoyándose en la doctrina jurisprudencial para definir la deformidad y su interpretación con criterios restrictivos y rigurosos, y analizando, lógicamente, las lesiones concretas del acusado Gerardo. Sobre esta base, considera y esta Sala de apelación lo comparte, que ' En aplicación de la doctrina expuesta, las lesiones sufridas por Saturnino no son susceptibles de incardinarse en los delitos de lesiones previstos en el art. 149 CP ni del art. 150 CP interesado de forma subsidiaria.
Dichas peticiones se sustentan sobre la base de considerar que las secuelas resultantes conllevan la pérdida del sentido de la vista del ojo izquierdo, art. 149.1 CP , pérdida o inutilidad de miembro principal o, en su caso, por concurrir deformidad del art. 150 CP , al unirse a lapérdida de visión del ojo con la colocación de una lámina de plietileno y pérdida de los dientes.
Pero de la prueba documental y pericial médica aportada no se desprende que exista pérdida de visión en el ojo. En el informe de sanidad de 29/05/2018 (f. 171) y aclaraciones efectuadas en el plenario por la Dra. Zulima se recoge una buena evolución de la recuperación de la visión apreciando únicamente la persistencia de una mínima diploplía (visión doble) en mirada hacia arriba, en disminución y susceptible de resolverse con el transcurso del tiempo. Valoración que se desprende asimismo del informe médico del Hospital de Cruces, Servicio de
C. Plástica de la Dra. Serafina (f.160 y 161).
Por otro lado, las secuelas que presenta Gerardo tras la implantación de material de osteosíntesis en cara -región malar izquierda-, pérdida de corona dental de piezas dentales 28 (tercer molar superior izquierdo) y 35 (segundo premolar inferior izquierdo), y que ha podido constatar la Sala fruto de la inmediación, de cerca (entre 1 y 2 metros) la asimetría facial invocada es apreciable con dificultad, y resulta prácticamente imperperceptibles a una distancia mayor, no constando en relación a la pérdida de dos coronas dentales que no sean susceptibles de reposición o reparación, además de no encontrarse en la parte frontal y/o más visible de la boca, sin afectación relevante por ello a la estética facial.'.
Y, más en concreto señala ' Como secuelas tiene disestesias (pérdida de sensibilidad), que la diplopía que presentaba en el ojo izquierdo parece que fue remitiendo con el tiempo, aunque el lesionado la seguía refiriendo en la mirada superior cuando le vio. La asimetría en las córneas de los ojos es un signo de exploración, pero no secuela, la visión de moscas, también, se resuelven con posterioridad. Ella no observó asimetría facial cuando le exploró y, en todo caso, de existir no es una secuela que empeore con el paso del tiempo.'.
Es decir, explica sobradamente y apoyándose en la prueba que le es proporcionada, que las lesiones no se adecúan al concepto de deformidad explicado y por tanto, es correcta la subsunción de los hechos acreditados en el artículo aplicado por la Audiencia (147 CP) y no el 150 interesado insistentemente por el acusado hoy recurrente.
2.3.2.Circunstancias agravantes de alevosía del art. 22.1 CP o subsidiariamente de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP.
Sobre la base de unos hechos distintos a los considerados probados en la instancia, considera que ha de apreciarse esta agravante de alevosía y/o abuso de superioridad en la conducta de Ali.
La Audiencia apoyándose en la doctrina jurisprudencial en torno a estas circunstancias agravantes y análisis de los hechos acontecidos explica y motiva la razón del por qué es inatendible tal petición.
Señala la Audiencia ' De la dinámica de los hechos probados no se puede conocer quién de los dos inició la pelea, si el inicial acometimiento de uno de ellos hacia el otro fue por la espalda y sorpresivo, ni tampoco que Ruperto no tuviera posibilidad de defenderse, sino que se trató de una inicial pelea recíproca con un desarrollo desigual en cuento a resultado lesivo como ha quedado visto. Desarrollo desigual que tampoco conlleva en este caso la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.(...) De la naturaleza de los elementos antedichos se desprende cómo el abuso de superioridad viene a suponer una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, de anular las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión. Mayor antijuridicidad que no puede derivarse en este caso de los hechos al no constar que existiera desproporción de fuerzas (ambos acusados son jóvenes y de similar complexión), no se utilizaron instrumentos o armas, y no se deriva que las lesiones resultantes en la cara por las que se reclama se causaran con la víctima ya en el suelo y sin posibilidad de defenderse sino que parece más bien que fueron fruto de los puñetazos recibidos en la cara encontrándose ambos contendientes de pie y enfrentados.'.
No podemos estar más de acuerdo con el tribunal enjuiciador, que sin embargo sí tiene en cuenta la mayor agresividad en la conducta del otro acusado a fin de imponerle una pena mayor, tal y como más tarde analizaremos.
2.3.3.Considera una infracción la no aplicación de la eximente y/o atenuante de legítima defensa para la acción de Gerardo frenta a Ruperto en la lesión de 1 cm en la zona parietal izquierda de este.
Alega que ha mantenido desde el inicio del procedimiento, que sin previo aviso y apareciendo por la espalda de Gerardo, Ruperto lanzó un fuerte puñetazo en la cara de Gerardo, dejándole noqueado y cayendo al suelo por ello, y allí Ruperto siguió golpeándole.
Nuevamente, se aparta de los hechos declarados como probados, por lo que es razón suficiente para rechazar esta pretensión. Pero es que además, la Audiencia, siempre apoyándose en la doctrina jurisprudencial, y en la prueba proporcionada, motiva sobradamente el rechazo de tal pretensión.
Señala la Audiencia ' No cabe apreciar la legítima defensa en este caso por cuanto que, tal y como se expone en el ATS 47/2018 de 16 de noviembre la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada
'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una peleaoriginada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS 17-3-2004 , y en similar sentido SSTS 26-1-2005 , 10-07-2012 y 27 de mayo de 2015 ).
Siendo así que en el presente caso, y sin perjuicio de que la mayor virulencia de la agresión por parte de uno de ellos haya de tener su reflejo en la determinación de la pena como se expondrá, no se ha aportado prueba alguna reveladora de que Gerardo tuviera necesidad de defenderse de una inicial agresión ilegítima ya iniciada o inminente por parte de Ruperto, debiéndose considerar en todo caso ilegítimas ambas conductas, al no concurrir en la actuación de ninguno de ellos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente: a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, no pudiéndose considerar, por último, que se tratara de ningún supuesto subsumible como riña mutuamente aceptada en los que la Jurisprudencia descartaría la apreciación de la legítima defensa, (entre otras, SSTS n° 287/2009 de fecha 17de marzo , 64/2005 , de 26 de enero y 363/2004, de 17 de marzo ).'.
Por tanto, es inaplicable la circunstancia modificativa nuevamente pretendida en esta alzada, y también la pretensión de que se le atribuya la condición de víctima por lo ya acertadamente razonado en la sentencia recurrida ' no se efectúa especial pronunciamiento sobre la petición de que se atribuya la condición de víctima a Saturnino en la sentencia para que pueda cobrar la indemnización del Servicio de Asistencia de la víctima dada su doble condición en la causa de agresor/agredido.'.
El recurso de apelación de Saturnino ha de ser rechazado en su totalidad.
TERCERO.- Recurso de apelación de Ruperto.
El recurso de apelación de Ruperto formula tres motivos de apelación sobre el error en la valoración de la prueba en tres aspectos: 1. Plus de violencia apreciado en la conducta del recurrente. 2. Sobre las lesiones apreciadas en Gerardo de pérdida de corona dental en piezas dentales al no resultar acreditadas. 3. En relación con los días señalados como incapacitantes o impeditivos al no resultar acreditado que Gerardo estuviera impedido para su vida normal.
Hemos dejado dicho con reiteración ( SSTSJPV de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente) que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017).
Nada de ello acontece en el caso analizado.
3.1.Plus de violencia en la conducta de Ruperto.
La defensa de Ruperto considera que la Audiencia yerra, ' toda vez que la testigo no pudo precisar si el autor de la agresión, concretamente de las patadas, lo fue mi representado (...) y porque el testimonio del agente municipal es contundente y preciso, al señalar que hay una pelea entre el detenido y otros, habla en plural, intervienen maÂs de dos personas en esa pelea de las 7 horas de la mañana.'. Añade 'ser cierto que los testigos no han podido identificar a quien portaba las botellas, pero tampoco han podido identificar a quien propinaba las patadas, acción en la que fija el Tribunal la mayor violencia.'.
Sobre esta base, considera que yerra la Audiencia al señalar a Ruperto como autor de una agresión con ese plus de violencia, que no resulta probado por parte de la acusación, y que por tanto, el principio in dubio pro reo debe ser aplicado al ser evidente la existencia de dudas subjetivas sobre la culpabilidad de Ruperto para imponerle la condena. No existe duda de la lesión objetivada en la cara, y sufrida por Gerardo. Pero sí existen dudas razonables acerca de que el autor de esas lesiones sea Ruperto.
Es una visión parcial, subjetiva e interesada de la defensa del acusado recurrente, que no se apoya en prueba alguna, sino en una apreciación totalmente sesgada de la que describe en su alegato.
La prueba que describe la Audiencia y que ya hemos dejado recogida en precedentes párrafos lo que acredita es que se desconoce el motivo de la agresión mutua y la iniciativa de la misma, pero está claro lo que ocurre a las 7 de la mañana: aunque hay más personas, los intervinientes son los dos acusados, que se enzarzan entre ellos, que no portaban elementos cortantes o contundentes ninguno de ellos y que quien golpeó con más contundencia fue Ruperto, quien resultó posteriormente detenido tras ser identificado entre un grupo de personas que no consta tuvieran con él ninguna relación.
Es muy relevante el testimonio de los agentes policiales intervinientes y en concreto, el número NUM008 que recoge con minuciosidad el tribunal y que explica esta motivación fáctica.
Y, ello lo apuntala la Audiencia con la declaración de los restantes testigos ' Los restantes testigos, Gabino, Antonia y Jacinto, permiten dotar de veracidad la realidad del episodio agresor de las 07,00h, sin que se aprecien relevantes otrosdatos periféricos aportados de lo que pasó las horas previas en sustento de la respectiva versión de causa uno de los acusados a los efectos del enjuiciamiento.'.
Ninguna duda ha tenido la Audiencia en la intervención de Ruperto en los hechos objeto de enjuiciamiento y en la forma que describe, pese a las versiones contradictorias que en este tipo de sucesos, suelen verter los intervinientes.
No hay vulneración de su presunción de inocencia ni necesidad de acudir al principio de duda razonable en su favor, por lo que este primer motivo ha de ser desestimado.
3.2.Error en la valoración de la prueba en la apreciación de las lesiones sufridas y dadas por probadas de Gerardo.
Admite la lesión o secuela de la cara, región molar izquierda, pero no así las pérdidas de corona dental de piezas dentales, ya que esta lesión no consta en el folio 71 ni consta como tratamiento en el ingreso en el hospital de Basurto, ni figura en el informe del hospital de Cruces, lo que evidencia que esa pérdida de corona dental no se debe a los hechos ocurridos el día de autos o si ya de antes de ese día a Gerardo le faltaba o tenía la pérdida de la corona dental.
Admite también lo declarado en el plenario por la perito forense de que en los informes de urgencias se suele recoger los más graves y urgentes, pero, añade, le hacen una exploración completa y la referida pérdida dental no se recoge. En definitiva, alega que no existe una prueba objetiva que relacione esa pérdida dental con la agresión sufrida si el informe médico de urgencias no lo recoge en la exploración.
La Audiencia realiza una motivación fáctica de esta lesión dental sobre la base de la prueba proporcionada y sometida a contradicción en el plenario. Señala que ' la médico forense Araceli autora del informe de sanidad de mayo de 2018 sobre las lesiones y secuelas de Gerardo, ha manifestado que referencia del mecanismo agresor (impacto con mano en puño primero y después varios golpes sin precisar) es compatible con las lesiones que presentaba. Que la lesión de la fractura por hundimiento de hueso malar es de las más comunes después de la fractura nasal, suele cursar con una asimetría facial (por hundimiento) si no se resuelve con cirugía como fue en este caso resuelto. Que la disocoria (pupilas diferentes tamaños) son signos de exploración, no es secuela. (...)
Que la pérdida de corona dental no es pérdida de la pieza dental, que la pieza se compone de corona y raíz en el alveolo y tiene relación con los hechos, el que no se recoja en el parte de urgencias de Cruces no es extraño porque se suelen recoger las más graves y urgentes. Si ella la recogió como secuela lo vería en algún evolutivo para apreciarlo como secuela. Que tenía un traumatismo facial con inflamación y edema en su zona izquierda. Se le exhibe las fotosde las lesiones aportadas y dice que no permiten atribuir ni descartar el mecanismo agresor. Que lo previsible de todas esas secuelas es una buena evolución con el tiempo, hasta la recuperación completa. Y que no le consta que no tuviera patología mental previa, y al ponérsele de manifiesto por la letrada de Gerardo que en el parte de urgencias se recoge 'depresión en tratamiento evolutivo', afirma que se le escapó pero que en ningún momento el explorado le refirió ni le aportó documentos adicionales al respecto.'.
Es decir, que tiene base suficiente para considerar compatible esta lesión con la agresión realizada por Ruperto (patadas y puñetazos dirigidos a la cara de Gerardo) y por tanto acreditada esta pérdida dental en la forma descrita, junto con el resto de lesiones acreditadas en la persona de Gerardo.
3.3.Error en la valoración de la prueba en relación con los días señalados como incapacitantes o impeditivos al no resultar acreditado que Gerardo estuviera impedido para su vida normal.
Considera que Gerardo no ha acreditado que estuviera impedido para su vida normal, habida cuenta que no desarrolla actividad alguna.
Señala la Audiencia que ' a la vista de que Gerardo sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial (fractura/hundimiento severo suelo órbita izquierda con herniación contenido maxilar y en el ojo izquierdo uveítis anterior traumática y conmoción retiniana, por las que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y ciento cincuenta y ocho días impeditivos para su estabilización lesional, cinco de ellos de ingreso hospitalario habrá de ser indemnizado en 9.180€ por los 153 días impeditivos a razón de 60€/día, y en 375 días por los 5 días de ingreso hospitalario a razón de 75€/día.'.
El Tribunal a quolo sustenta en la prueba documental y pericial médica que acredita los días impeditivos de Gerardo, sin que la defensa de Ruperto probara lo contrario, por lo que esta alegación es una mera manifestación sin apoyo alguno, y que no habiendo sido introducida en la instancia, ningún error se puede derivar de algo que no ha tenido que fundamentar el tribunal enjuiciador.
El recurso de apelación de Ruperto ha de ser desestimado.
CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación de ambos recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada.
Procede imponer las costas procesales a las partea recurrentes, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Isabel Quintana Canter, en representación de Gerardo, y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri, en representación de Ruperto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el día 24 de mayo de 2021, que se confirma. Con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en la alzada.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
