Sentencia Penal Nº 710/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 737/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0255598

Procedimiento Abreviado 737/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3264/2014

SENTENCIA Nº 710/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Magistrados:

Dña. Pilar Rasillo López

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)

En MADRID, a treinta de diciembre de 2016

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa Rollo de Sala número 737/16, instruida como PA 3264/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa contra la encausada Dª Adela , con DNI NUM000 ,mayor de edad, nacida el Malpica de Bergmantiños (A Coruña) en el día NUM001 1968, hija de Inocencio y Consuelo ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dña Gloria Kondo Pérez, como acusación particular Miguel , representada por Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y asistida de Letrado D. Manuel López Pérez; y dicha encausada representado por Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por Letrado D. Luciano Prado del Río.

Ha sido ponente la. Magistrada Dña. Ana Rosa Núñez Galán que expresa el parecer de esta Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y calificó definitivamente los hechos como un delito de estafa de los arts. 248. 1 y 250.1.5º C.P .; de los que es autora la encausada, concurriendo la agravante de multirreincidencia del art. 22.8ª C.P ., solicitando la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 €, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . Costas y que indemnice a Miguel en la suma de 78.475 euros con los intereses procesales devenidos en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular se adhirió la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, solicitando la misma pena y responsabilidad civil con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendida.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Adela , con DNI NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 de 1968, reincidente en cuanto condenada como autora de un delito de estafa por sentencias firmes de 13.12.2006 y de 23.9.2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de La Coruña , Ejecutorias 331/ 2007 y 634/2008 a las penas de dos años de prisión y de un año de prisión respectivamente, y por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de La Coruña, de fecha 30.3.20006, a la pena de un año de prisión, ejecutoria 323/2006, antecedentes todos ellos no cancelables; recibió de Miguel las siguientes cantidades en efectivo:

-el día 19 de diciembre de 2003 la suma de 25.000 euros

-el 9 de enero de 2004 la suma de 18.975 euros

-el 28 de enero de 2004 la suma de 34.500 euros

La razón de la entrega de estas cantidades a la encausada reside en la misma le propuso invertir en subastas judiciales a través de terceros subasteros, donde se obtenía una alta rentabilidad del 20% en un breve espacio de tiempo, refiriéndole conocer el mundo judicial al ser la misma perito judicial, extremo que conocía el Sr. Miguel .

A tal fin pactaron este negocio y la devolución de las cantidades con los intereses al 20% para el día 1 de marzo de 2014, sin que llegada la fecha le restituyera las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular que representa a Miguel formulan acusación contra Dª Adela por un supuesto delito de estafa. Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado el delito de estafa por el que venía siendo acusada.

Las acusaciones sostienen que la encausada hizo creer a D. Miguel que era experta en el 'mundo judicial', puesto que era perito judicial y había realizado una tasación para un pleito en Palma de Mallorca a instancias del letrado del Sr. Miguel , por lo que le convenció para llevar a cabo un negocio muy rentable, consistente en adquirir un inmueble a través de subastas públicas, donde podía sacar un 20% de intereses en un corto plazo, no discutiéndose la entrega de 25.000 € en diciembre del 2013, 18.975 y 34.500 en enero del 2014, reconociéndose por la encausada los documentos obrantes a los folios 22, 23 y 24 en los que figura la entrega de dichas cantidades para depósito de subastas públicas obteniendo beneficio del 20% y pactándose devolver el principal e intereses el 1 de marzo del 2014.

La encausada Adela mantiene que el letrado de la acusación particular la llamó para realizar un peritaje en un procedimiento que se seguía en Palma de Mallorca y por ello conoció a Miguel , llegando a un acuerdo con el mismo para invertir dinero en subastas judiciales. El negocio que se le propuso consistía en que entregaba el dinero en metálico a un subastero que se llama Bernardino para realizar las consignaciones y poder tomar parte en las subastas judiciales, adjudicándose el bien y cediendo el remate a un tercero que previamente ya había puesto el dinero, con lo que se recuperaba el principal y se obtenía un 20% de intereses en un corto espacio de tiempo, sin que ellos adquirieran propiedad alguna. Ella misma invirtió en este negocio sin que pueda probar el dinero que invirtió puesto que los recibos están firmados a nombre de D. Miguel . Mantiene que no puede aportar datos respecto de las subastas en las que participaban, puesto que el expediente no puede recuperarlo en la situación de prisión en que se encuentra en que no puede hacer gestión alguna y que a ella también le ha engañado el subastero del que no conoce más que el nombre y con el que no consigue contactar.

Frente a esta versión de los hechos, Miguel , empresario, hostelero, mantiene como entregó un dinero a la encausada para depósitos de subastas judiciales. Que le pedía siempre dinero en efectivo, realizando un primer pago de una cantidad redonda 25.000 € el 19 diciembre del 2013, y posteriormente otros dos entregas de 18.975 y 34.500 el 9 y 28 de enero del 2014, pactándose la entrega de capital e intereses del 20% para el 1 de marzo del 2014, siendo que la llamó en innumerables ocasiones para que le devolviera el dinero y, sólo en una ocasión consiguió contactar con ella, manifestándole que el negocio se había torcido pero que le iba devolver el dinero. Finalmente en el mes de junio del 2014 hubo de interponer la denuncia ante la falta de reintegro de las cantidades o cualquier otra explicación sobre su destino. No la exigió justificación alguna en relación a las subastas en las que se iba a invertir el dinero. Que los documentos obrantes a los folios 22, 23 y 24 de las actuaciones, fueron redactados por Adela en su oficina la calle Velázquez de Madrid.

SEGUNDO.- En definitiva, lo que no quedó probado a juicio de este Tribunal es el elemento típico del engaño idóneo antecedente del desplazamiento patrimonial, sobre el que las acusaciones construyen el delito de estafa, en el presente caso radicaría en las manifestaciones de su conocimiento del 'mundo judicial', puesto que se trata de una perito judicial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ya que no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo necesarios para toda estafa.

Como anteriormente esta Sección ha manifestado en la Sentencia número 34/12 de 6 marzo 2012 (Ponente Sra. Rasillo), el engaño es por tanto elemento esencial de la estafa, sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo, que son las siguientes: a) un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder al momento del acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del error, provocado por el engaño; c) que a consecuencia de ello el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero; y d) que el tipo subjetivo supone la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Por otra parte, como dice la STS 478/2011, de 27 de mayo , 'ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio , que el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( SS. de 13 de enero de 1992 , 3 de julio de 1995 , 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 -, viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven (S. 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ).'

Al respecto reiteramos la doctrina del Tribunal Supremo ( SsTS 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras), que excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. Esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En el presente caso estamos ante un empresario, asesorado debidamente por letrado, quien entregó importantes sumas de dinero en metálico sin tomar ninguna medida de control en orden a la protección de su patrimonio relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela primarios, sin exigir ningún tipo de información sobre a dónde iba dirigido el dinero que entregaba en efectivo ( en total 78.475 euros) sin solicitar ningún de asesoramiento en relación al mundo de la subasta judicial y la viabilidad del negocio que le proponían y por ello considera este Tribunal en este caso concreto, el engaño desplegado por Adela es inidóneo y no bastante para configurar el tipo de estafa sin perjuicio de las acciones que en otra vía pueda interponer.

En definitiva, no estimamos concurrente el engaño idóneo, lo que excluye la tipicidad de la conducta y nos lleva a absolver al la encausada del delito de estafa por el que venía siendo acusada.

TERCERO.- El sentido absolutorio de esta resolución obliga a la declaración de costas del juicio

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVERa la encausada Adela del delito de estafa del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular que representa a D. Miguel , declarando de oficio las costas de esta alzada y debiendo alzarse cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.