Sentencia Penal Nº 710/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 688/2019 de 18 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 710/2020

Fecha de sentencia: 18/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 688/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/12/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial de Huelva Sección Primera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 688/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 710/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto con el nº 688/2019, el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, porDon Simón, representado por la procuradora doña Rocío Romero Carrero, bajo la dirección letrada de don José Revilla Parody, por Don Jesús Ángelrepresentado por el procurador don Francisco Javier Garrido Tierra, bajo la dirección letrada de don Nicolás Morón Pendás, por Don Ángel Jesús y Don Miguel Ángel ambos representados por la procuradora doña Laura Argentina Gómez Molina, bajo la dirección letrada de don Javier Domínguez Rodríguez, y por Don Alfonsorepresentado por el procurador don Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada de doña Sonia Ojeda Martínez, contra la sentencia n.º 36/18 dictada el 28 de septiembre de 2018 y rectificada por auto de fecha 10 de diciembre de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el Procedimiento Abreviado nº 4/2018, que condenó a los acusados Jesús Ángel, Simón y Alfonso, como responsables en concepto de autores los dos primeros y de cooperador necesario el tercero, de un delito continuado de apropiación indebida, y a los acusados Miguel Ángel y Ángel Jesús como responsables en concepto de autor de un delito continuado de receptación. Es parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la mercantil MARISCOS MÉNDEZ, SL(AP), representada por el procurador don Jaime González Linares, bajo la dirección letrada de don Santiago Rivero Puig.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción número 4 de Huelva, instruyó Diligencias Previas con el número 1792/2015 y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado 81/2017 contra Jesús Ángel, Simón. y Alfonso por delito continuado de hurto, y contra Miguel Ángel y Ángel Jesús por por delito continuado de receptación, se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Huelva, seguido con el nº 4/2018, y cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 28/09/2018 con los siguientes hechos probados:

'Resulta probado y así se declara que los acusados Jesús Ángel y Simón (mayores de edad y sin antecedentes penales), eran desde hacía más de quince años empleado de la empresa 'Mariscos Méndez SL' dedicada a la venta de marisco. En dicha empresa, como personas de confianza de Calixto administrador único de la misma, eran los responsable de entradas y las salidas de mercancía y tenían pleno acceso a las citadas mercancías, especialmente las cámaras en que estaban almacenados.

Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevaba prestando sus servicios como transportista para 'Mariscos Méndez SL' desde hacía 46 años.

Al menos desde principio del año 2013, los acusados Jesús Ángel y Simón junto con el también acusado Alfonso, se pusieron de acuerdo con ánimo de lucro para ir adueñándose de cantidades de mariscos, que envueltos en palés plastificados, eran seleccionados por los dos primeros y transportados por Alfonso hasta las dependencias de la empresa 'Mariscos Maremagnum SL' donde eran recibidos por sus administradores, los otros dos acusados Ángel Jesús y Miguel Ángel (mayores de edad y sin antecedentes penales) que los adquirían a precios sustancialmente más baratos que los de mercado, procediendo posteriormente ellos a venderlos en sus instalaciones a terceros.

Esta conducta se produjo de forma continuada durante los años 2013, 2014 y hasta abril de 2015, como mínimo con una periodicidad de dos-tres veces al mes hasta mediados de 2014, llevando cada envío clandestino de mercancía marisco variado con un peso aproximado de 200 kilos, y a partir de mediados de 2014 tres veces por semana llevando en cada envío 120 kilos de marisco variado.

Dicha actuación continuó hasta el día 21 de abril de 2015, en que se preparó por orden de los acusados Jesús Ángel y Simón un palé conteniendo marisco variado con un peso total de 366Ž50 kilos, siendo cargado en el camión de transportes Carranza el siguiente día 22 y transportado por el acusado Alfonso hasta Mariscos Maremagnum donde iba a ser adquirido, como en las ocasiones anteriores, por los acusados Ángel Jesús y Miguel Ángel, siendo interceptada dicha mercancía por agentes de la Policía Nacional que, alertados por el Sr Calixto tras haber recibido una carta anónima avisando de los hechos, habían montado un dispositivo de vigilancia, procedieron a intervenir la mercancía cuando estaba siendo descargada, que fue entregada a la empresa Mariscos Méndez.

Las sustracciones reiteradas de mercancía por los acusados durante el periodo señalado causó a la empresa 'Mariscos Méndez SL' pérdidas evaluables en 174.868Ž20 euros.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a los acusados Jesús Ángel, Simón y Alfonso, como responsables en concepto de autores los dos primeros y de cooperador necesario el tercero, de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas por partes iguales.

CONDENAMOS a los acusados Miguel Ángel y Ángel Jesús como responsables en concepto de autor de un delito continuado de receptación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas por partes iguales.

Los cinco condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad Mariscos Méndez SL en la cantidad de 174.868Ž20 euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la LECrim.'

TERCERO.- En fecha 10/12/2018 la Audiencia de instancia dictó Auto de rectificación material con la siguiente parte dispositiva:

' Rectificar el error materialque se advierte en la Sentencia dictada el pasado 28 de septiembre de 2018, en el sentido de señalar que ejerce la acusación particular el Procurador Sr. González Linares en nombre y representación de Mariscos Méndez, SL, bajo la dirección del letrado Sr. Rivero Puig.'

CUARTO.-Notificada la sentencia y el auto de rectificación a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por Jesús Ángel, Simón. y Alfonso, Miguel Ángel y Ángel Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Don Simón

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio de la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Y, subsidiariamente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LEcrim, por la denegación de diligencia de prueba solicitada en tiempo y forma.

Segundo.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la constitución española.

Cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852, por vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, de los arts. 1.1 , 9.3 y 10.1 de CE .

Quinto.- Infracción de ley del art. 849.1. Infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en el artículo 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6ª del CP.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LEcrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LEcrim, por vulneración del artículo 21.5º del Código Penal, al no aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 pues la sentencia no expresa de forma clara y terminante hechos que se consideran probados, y existe contradicción entre esos hechos.

Don Jesús Ángel

Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente, diligencia de prueba propuesta por la defensa de don Jesús Ángel, consistente en la aportación de las nóminas correspondientes a los trabajadores que prestaban servicios en la mercantil Mariscos Méndez Sociedad Limitada correspondientes al último trimestre del año 2013 y el primero de 2014, y en cualquier caso las correspondientes a doña Rosario y doña Teodora.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente, diligencia de prueba propuesta por la defensa de don Miguel Ángel y don Ángel Jesús, que la defensa de don Jesús Ángel hizo suyas con arreglo a lo reseñado en su escrito de defensa, consistente en la aportación de informe pericial formulado por Auditor de Cuentas.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar como hechos probados en la sentencia conceptos de contenido, significado y trascendencia jurídica, acreditativos de una predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo señalado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y del principio a la presunción de inocencia contemplado en el apartado 2 del artículo 24 del mismo precepto constitucional reseñado, al atribuir virtualidad probatoria a la computación y valoración realizada por Grijalvo Auditores a instancia de parte, de la cuantificación de las mermas detectadas en las existencias durante los ejercicios objeto de análisis, 2013, 2014 y parcialmente 2015, al margen de las máximas de la experiencia, la lógica y el conocimiento del funcionamiento del comercio de mariscos expuestas en las sesiones del juicio oral.

Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo señalado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española, concretado en la vulneración del principio in dubio pro reo,respecto al proceso racional expuesto en los fundamentos de derecho de la sentencia, motivadores del fallo condenatorio contra don Jesús Ángel.

Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo señalado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25 de la Constitución Española en relación al artículo 1 del Código Penal, al realizar una interpretación extensiva y una aplicación analógica del contenido del artículo 252 del Código Penal, respecto a la relación jurídica que ha de existir entre el autor de la conducta típica y los bienes, derechos o valores respecto de los que se realiza la conducta típica.

Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo señalado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lesión del derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española, al omitir hechos y circunstancias de descargo en los razonamientos contenidos en la sentencia, constatados en el desarrollo del juicio oral.

Octavo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 1/2015 de 30 de marzo, en cuanto a la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, en particular en la descripción de la relación jurídica con el objeto u objetos sustraídos por parte de mi mandante don Jesús Ángel.

Noveno.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del número 5 del apartado 1ª del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de ordinal 2º del artículo del 21 del Código Penal.

Undécimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º justificada en la inaplicación del artículo 66.1º del Código Penal, dada la concurrencia de la circunstancia de drogadicción en don Jesús Ángel.

Duodécimo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, en lo que se refiere a la categoría profesional, salario de don Jesús Ángel y su condición de representante sindical. Aparecen estos elementos de importancia decisiva para la acreditación de la naturaleza de la relación existente entre el condenado don Jesús Ángel y la mercantil MARISCOS MÉNDEZ SL así como su titular, don Calixto, que queda constatada en la sentencia 295/16 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, así como las cartas de despido fechadas los días 1 y 5 de junio de 2015.

Don Ángel Jesús yDon Miguel Ángel

Primero.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECRIM, por la denegación de diligencia de prueba, solicitada en tiempo y forma por esta parte.

Segundo.- Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Subsidiario al anterior. Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRIM y del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Cuarto.- Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRIM y del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del Derecho Fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio de la defensa, consagrado en el artículo 24.2 de la

Constitución Española.

Quinto.- Recurso de Casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción del artículo 21.5º del Código Penal, al no aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Sexto.- Recurso de Casación por infracción ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción del artículo 21.7º, en relación con el 4º, todos del Código Penal, al no aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión.

Séptimo.- Recurso de Casación por infracción ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción del 116 del Código Penal.

Don Alfonso

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 852 L.E.Crm. y en el artículo 5.4 LOPJ, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho de defensa y derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria) y con manifiesta contradicción al principio ' in dubio pro reo'.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el núm. 2 del art. 849 L.E.Crm., al entender esta parte que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 852 L.E.Crm. y en el artículo 5.4 LOPJ, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Por infracción de ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., por la indebida aplicación del artículo 28 letra b) del Código Penal, en relación con el artículo 252 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de ley. Con fundamento en el apartado número 2 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se han infringido preceptos penales de carácter substantivo, en concreto por la indebida inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal, en relación con los artículo 252 y 250.1 del mismo cuerpo legal.

Sexto.- Por infracción de ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 de la L.E.Crm., por medio del presente motivo se suplica que la Sentencia recurrida sea casada porque, dados los hechos probados, se ha aplicado indebidamente el artículo 250.1.5 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 74.1 del mismo texto legal.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso,

-La representación de Miguel Ángel y de Ángel Jesús se adhiere a los motivos de impugnación segundo y tercero formulada por Alfonso, a los motivos dos y cinco del formulado por Jesús Ángel, y al primero, segundo y tercero y sexto de Simón.

-La representación de Alfonso se adhiere a aquellos motivos del recurso interpuesto por Miguel Ángel, Simón, Jesús Ángel, y Ángel Jesús, coherentes con los motivos del por él interpuesto.

-La representación de Jesús Ángel se adhiere a aquellos motivos del recurso interpuesto por Simón, Alfonso, Ángel Jesús, y Miguel Ángel, coherentes con el formulado por esa parte.

-La representación de Simón se adhiere a aquellos motivos del recurso interpuesto por Jesús Ángel, Alfonso, Ángel Jesús, y Miguel Ángel, coherentes con el suyo.

- El Ministerio fiscal, interesa la estimación de el cuarto motivo del recurso de Simón, y del sexto motivo del recurso de Alfonso, solicitando la inadmisión de todos los demás, impugnándolos subsidiariamente.

- La acusación particular MARISCOS MÉNDEZ, SL, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos.

La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo prevenido, se celebró deliberación y votación prevenida el día 17 de diciembre de 2020.

Fundamentos

Delimitación del objeto casacional. Tratamiento del motivo conjunto por quebrantamiento de forma que al amparo del artículo 850.1 º LECrim denuncia infracción del derecho a la prueba formulado por las representaciones respectivas de los Sres. Jesús Ángel, Simón, Miguel Ángel y Ángel Jesús.

1.1. La sentencia de instancia condenó al Sr. Jesús Ángel y al Sr. Simón, como autores, y al Sr. Alfonso, como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos, en relación con lo dispuesto en los artículos 74.1º y 250.1.5º CP a las penas, a cada uno, y entre otras, de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y al Sr. Miguel Ángel y al Sr. Ángel Jesús como autores de un delito de receptación a las penas, a cada uno, y entre otras, de un año y diez meses de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros.

1.2. Cada uno de los condenados en la instancia anunciaron y formalizaron sendos recursos de casación basados en los motivos que se precisan en los antecedentes procedimentales de la presente resolución.

Pero sin perjuicio de los concretos gravámenes que dan singularidad a cada uno de los motivos los recurrentes Sres. Jesús Ángel, Simón, Miguel Ángel y Ángel Jesús formularon un motivo por quebrantamiento de forma con un fundamento y alcance rescindente común: la indebida denegación de un medio de prueba propuesto por todas las defensas consistente en una pericial económica.

Los argumentos comunes insisten, en términos esenciales, en que la prueba no solo era pertinente en atención a su objeto sino también absolutamente necesaria para combatir la pretensión acusatoria de condena por el tipo agravado de apropiación indebida en atención al valor de la mercancía, objeto del delito. La pericia propuesta pretendía destacar la inconsistencia de las conclusiones incorporadas al informe del perito Sr. Eduardo sobre el que se basaban las acusaciones, poniendo de relieve su incompatibilidad con los resultados que arrojan las cuentas anuales de la mercantil 'Mariscos Méndez S. L'.

Al tiempo, denunciaron la injustificada limitación por parte del Tribunal de instancia de toda posibilidad alegatoria para justificar lo necesario del medio de prueba propuesto. Todas las partes recurrentes coinciden en que la decisión les causó una evidente indefensión material pues la condena y la grave pena impuesta se basan en la recepción acrítica de las conclusiones periciales aportadas por el perito Sr. Eduardo, a instancia de las acusaciones, que no pudieron ser eficazmente contrabalanceadas.

1.3. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso sobre la base de una argumento principal y común: el objeto de la pericia inadmitida carecía de correspondencia con el que era objeto de la pericia a instancia de las acusaciones por lo que en nada podía neutralizar sus conclusiones, lo que hacía evidente la innecesidad de práctica probatoria.

1.4. Delimitados los términos del gravamen, lo que se nos pide como tribunal de casación tiene un doble contenido: primero, que valoremos si el rechazo de un medio de prueba propuesto por las defensas en un momento procesal, prima facie, no improcedente lesiona el derecho fundamental de las partes a la práctica de prueba y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa, procediendo, por tanto, la nulidad del juicio.

Para su análisis debe tomarse en cuenta un factor procesal muy relevante. Por la fecha de incoación del proceso, el único recurso devolutivo que cabe interponer contra la sentencia de instancia es el de casación y si bien por la vía del artículo 852 LECrim se extiende también al control de las bases fácticas de la condena, la parte agraviada no puede, sin embargo, pretender la reparación del derecho a la prueba que se afirma lesionado mediante la práctica en esta instancia casacional de la no practicada ante el tribunal de primera instancia. Y ello debe traducirse en la necesidad de aplicar estándares de control de las decisiones de no práctica o de inadmisión diferentes a los que cabe exigir a los tribunales de apelación pues estos pueden decidir la práctica de prueba y examinar para ello, en caso de documentos o informes periciales, los contenidos potencialmente probatorios que las partes pretendieron introducir en el cuadro de prueba. Posibilidad que, sin embargo, le está vedada a este tribunal.

De ahí que nuestra posición de control en garantía del derecho fundamental a la prueba y a la equidad del proceso deberá extenderse no solamente a lo decidido por el tribunal de instancia sino también al proceso que ha precedido a la propia decisión.

1.5. Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazalayeva c. Rusia, ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control.

La doctrina Murtazalayeva, con una no disimulada vocación de gran precedente-key caseo affaire phare, en la terminología clasificatoria que utiliza el Tribunal en su propia base de datos-, reelabora, añadiendo nuevos elementos de evaluación, el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria. Estándar que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas.

El estándar Pernasobre decisiones de inadmisión probatorias giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la 'manifestación de la verdad'?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazalayeva aclara algunos contenidos e incorpora un nuevo, e importante, ítem: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazalayeva, 'la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], Nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)'.

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal, ' está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)'.

1.6. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazalayeva utiliza valiosos criterios de evaluación.

Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario ' aclarar'este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba 'de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa'. Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

1.7. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se firma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo. En el caso Murtazalayeva, el Tribunal precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

1.8. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígida y mecánica. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser consideradaa prioripertinente -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009-.

Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016-. También se ha pronunciado sobre que el tribunal nacional no está obligado a admitir solicitudes de práctica probatoria manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-.

1.9. Pues bien, partiendo del estándar Murtazalayeva, a la luz aplicativa derivada de nuestra propia jurisprudencia -vid. por todas, SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018; 663/2020, de 24 de noviembre que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo '1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente'- y con relación al caso que nos ocupa, cabe destacar las siguientes circunstancias procesales que le prestan su especial singularidad:

Primera, la admisión de la prueba pericial se pretendió por la parte en un momento procesal oportuno, dándose condiciones potenciales de práctica en los términos exigidos en el artículo 786.2º LECrim -si bien el Fiscal en su impugnación plantea una objeción basada en la mala fe por el momento procesal en el que se pretende la práctica probatoria, esta cuestión no forma parte del objeto casacional pues no se tomó en consideración por el tribunal de instancia-.

Segunda, el tribunal inadmitió, mediante una resolución in voce, el medio propuesto por considerarlo no necesario. Ni en el acto de la vista ni posteriormente en la sentencia se precisan las razones por las que se consideró inadmisible, por innecesaria, la pericial propuesta.

Tercera, el presidente del tribunal ante la pretensión de una de las defensas de explicar las razones por las que consideraba defensivamente necesaria la práctica de la prueba, le ordenó que limitara su intervención a formular la protesta por la inadmisión ya decidida.

1.10. Identificadas las condiciones de producción de la decisión de inadmisión, y en orden a la evaluación de cada uno de los niveles de control que nos incumbe, con relación al primero, la falta de una audiencia específica a las partes destinada a precisar las razones sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, nos obliga a acudir al contenido de los recursos de casación.

Todos los recurrentes que comparten gravamen por denegación indebida del medio de prueba -los interpuestos por las respectivas representaciones de los Sres. Ángel Jesús, Miguel Ángel, Jesús Ángel y Simón- inciden en la pertinencia del medio propuesto. El objeto de la pericial, se afirma, recae sobre la situación económica de la empresa 'Mariscos Méndez S.L' durante el tiempo en que, se afirma por las acusaciones, se produjeron las ilegítimas apropiaciones y desviaciones de género y su relación con los volúmenes y valor de mercancía regularizada que se precisa en los documentos aportados por la mercantil querellante y que fueron objeto de análisis por el perito propuesto por las acusaciones Sr. Eduardo, en cuyas conclusiones se funda el fallo condenatorio.

Respecto a la necesidad, los recurrentes insisten en que la pericial inadmitida pone de relieve la incompatibilidad entre el valor de las regularizaciones de estocaje que se hace constar en la documentación confeccionada y aportada por la propia querellante y la actividad económica de la empresa que reflejan sus cuentas anuales antes, durante y después del periodo en que se produjeron las ilegítimas detracciones de productos almacenados. La pericia propuesta abordaba el análisis económico de la mercantil, cuestionando, además, el método de cuantificación de las regularizaciones utilizado por el perito Sr. Eduardo. Lo que, según los recurrentes, hubiera obligado a fijar el valor de lo detraído muy por debajo de lo afirmado por las acusaciones y, en todo caso, por debajo del límite de los 50.000 euros sobre el que se funda la agravante típica del artículo 250.1. 5º CP, pretendida por las acusaciones y apreciada por la sala de instancia y que presta fundamento al juicio de punibilidad y a las graves penas impuestas.

1.11. La argumentación ofrecida por los recurrentes en apoyo del motivo por quebrantamiento de forma es, prima facie, sólida. Y satisface, por ello, las cargas de justificación que tanto esta Sala -vid. STS 633/2020-, el Tribunal Constitucional -vid. STC 61/2019- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. sentencias cit.- exigen a las partes que denuncian infracción del derecho a la prueba por la inadmisión de un medio probatorio.

Apreciamos, desde la posición de control ex post que nos incumbe e, insistimos, en términos presuntivos, no solo relación de pertinencia entre el medio de prueba inadmitido y el objeto del proceso. También identificamos, por el tipo de información que se pretendía introducir en el cuadro de prueba, una expectativa muy razonable de reforzamiento de la posición de la defensa, con relación a uno de los presupuestos fundamentales de la acusación formulada.

Sobre este punto, debe precisarse que para el juicio ex post de control sobre la inadmisión no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia. La prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No es fácil trazar un pronóstico plenamente concluyente sobre el resultado que arrojarían las potenciales informaciones probatorias excluidas sobre la convicción del tribunal, de haber accedido al cuadro de prueba. Y ello porque entre el medio de prueba, el dato probatorio que se deriva del mismo y su valoración hay, en la mayoría de los casos, un largo trechoque debe recorrerse de la mano, primero, de su práctica en condiciones contradictorias y, segundo, de la valoración interaccionada de todas las informaciones probatorias producidas.

Lo que debe exigirse, por tanto, a quien alega vulneración de su derecho a la prueba es una acreditación razonable de una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, '(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.'- para lo que deberá estarse a los términos de la acusación y al correlativo y potencial contenido defensivo que se intenta hacer valer mediante el medio de prueba.

1.12. Con relación al segundo nivel de control, consideramos que las razones ofrecidas por el tribunal de instancia para denegar la práctica del medio de prueba no satisfacen en modo alguno las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH. Ni la decisión vino precedida de adecuadas condiciones comunicativas y cognitivas sobre el alcance defensivo pretendido con la proposición del medio de prueba ni la apodíctica razón ofrecida por el tribunal puede calificarse de consistente -vid. STC 142/2012, de 2 de julio-.

Toda limitación de un derecho fundamental en el curso de un proceso, y el derecho a la prueba lo es, exige que la decisión que se adopte venga, cuando resulte posible, precedida de las mejores condiciones de defensa. En particular, de posibilidades efectivas de alegación y justificación de aquellas pretensiones cuyo objetivo es, precisamente, interferir de forma legítima en los procesos de toma de decisiones. El propio artículo 786.2 LECrim previene un espacio específico de alegación destinado ' a justificar el contenido y la finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto'.

Por otra parte, la razón de inadmisión expresada por el tribunal de instancia, la innecesidad, y como adelantábamos, no presta justificación suficiente a la decisión limitativa del derecho a la prueba. Es cierto que este no se trasmuta en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso -vid. SSTC 61/2019, 110/95-. No basta solo que un medio de prueba adquiera la nota in abstractode la pertinencia para que este deba acordarse de forma necesaria. El test al que debe someterse la pretensión es más exigente. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede desconectarse de las condiciones de potencial relevancia para acreditar el hecho y, desde luego, de admisibilidad. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad, como condición de idoneidad y posibilidad de práctica, constituyen presupuestos interaccionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes.

La relevancia -entendida como pertinencia- debe atender a si el hecho sobre el que versa el medio de prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho punible o a un hecho defensivo. Pero no puede obviarse que dicho juicio de relevancia, cuando se trata de decidir sobre la admisión de la prueba propuesta, se basa en una anticipación hipotética sobre el hecho que solo sirve para excluir ex antelas pruebas irrelevantes, esto es aquellas cuyo objeto recae sobre hechos no relacionados con el objeto del proceso o sobre hechos insignificativos. Como precisa el artículo 283 LEC, se inadmitirá la prueba por inutilidad ' cuando según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'.Juicio hipotético de relevancia que ni vincula ni predetermina la valoración que pueda atribuirse a la información potencialmente relevante que se pretende introducir por la parte en el cuadro de prueba.

La pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, en los propios términos precisados en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim. Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, prima facie, poder emplearse, sin perjuicio de las condiciones constitucionales y procesales de admisión. En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante, debe excluirse preliminarmente del proceso.

Ahora bien, ello no quiere decir que una prueba admitida por relevante prima facieno pueda resultar superflua en el curso del proceso si el hecho en un cierto momento ya está probado sobre la base de otras informaciones probatorias -vid. al respecto, artículo 363.2 LEC-. Lo que puede justificar, en este caso, una decisión sobrevenida de no práctica por innecesaria.

Pero es obvio que este tipo de decisiones basadas en la innecesidad sobrevenida no pueden anticiparse antes de que se practiquen las otras pruebas admitidas. El juicio de no necesidad, distinta al de irrelevancia, siempre tiene un contenido relacional y anticipatorio del valor reconstructivo que se atribuye a las informaciones probatorias ya incorporadas al cuadro de prueba por lo que no puede servir para rechazar la inclusión de un medio de prueba antes de que se practiquen los propuestos y admitidos.

En el caso, en las condiciones hipotéticas en las que el tribunal de instancia debía decidir sobre la práctica de la prueba pericial propuesta por las defensas no identificamos qué razones podían justificar el apodíctico juicio de innecesidad en el que se funda la inadmisión. Lo que, unido al carácter prima facierelevante del medio propuesto y la ausencia de toda justificación explícita del rechazo, convierte a la decisión adoptada en fuente de lesión del derecho fundamental de los ahora recurrentes a la práctica de una prueba que incorporaba una expectativa razonable de reforzamiento de la posición de defensa.

1.13. Resta, no obstante, analizar si la decisión que inadmitió la prueba relevante comprometió finalmente el derecho de los recurrentes a un proceso justo y equitativo en plena igualdad de armas. Para ello deberá valorarse si las partes que sufrieron la lesión de su derecho a la prueba contaron a lo largo del proceso con otros elementos compensatorios o si el pretendido reforzamiento de su posición de defensa mediante el medio de prueba inadmitido pudo obtenerse en términos de equivalencia de la mano de otros medios probatorios.

No es el caso. El objeto de la prueba defensiva inadmitida giraba de forma esencial sobre un hecho nuclear decisivo para la propia conformación del juicio de tipicidad: el valor de la mercancía que fue objeto, presuntamente, de ilícito apoderamiento por los recurrentes Sres. Jesús Ángel y Simón que tenían, según se afirma por las acusaciones, el deber de garantizar su adecuado almacenaje y distribución y que, también presuntamente, fue recibida por los recurrentes Sres. Ángel Jesús y Miguel Ángel, con ánimo de hacerla propia por un precio inferior a su valor, conociendo su origen ilícito.

La defensión pretendida era, precisamente, cuestionar el valor atribuido por la prueba pericial que a instancia de las acusaciones fundó la pretensión de condena por el tipo agravado del artículo 252, vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 250.1. 5º, todos ellos, CP.

Y, sin perjuicio de la segura tasa de interacción con las otras informaciones provenientes de la prueba testifical para fijar el hecho, en este caso, por la singularidad del tema de prueba, parece obvio que la pericial técnica adquiría una muy particular relevanciaprima faciepara el reforzamiento de la posición de defensa, como contrapunto necesario frente al informe pericial sobre el que se fundaba la acusación -vid. STS 160/2016, de 1 de marzo '(...) Más allá de la consistencia del juicio inferencial proclamado por la Audiencia, lo cierto es que el dictamen pericial aportado por la acusación particular y que ha constituido la clave probatoria de la condena del acusado aconsejaba el complemento de otro informe de experto que permitiera concluir (...) si no puede existir otra alternativa razonable'; en parecido sentido, STS 503/2001, de 30 de marzo-. Hasta el punto de hacer muy difícil, por no imposible, obtener o procurar dicho objetivo mediante otros medios de prueba.

1.14. Cabría objetar a la anterior conclusión que las defensas sometieron a la pericial practicada a instancia de las acusaciones a una intensa contradicción lo que podría compensar el déficit defensivo derivado de la inadmisión de la pericial. Sin embargo, cuando la sentencia de instancia, como es el caso, no refleja en su justificación probatoria las consecuencias del debate contradictorio y se limita de forma acrítica, sin analizar los cuestionamientos introducidos por las defensas, a incorporar las conclusiones del perito propuesto por las acusaciones, resulta claro que el simple marco contradictorio de producción no ha compensado suficientemente la lesión del derecho a la prueba.

1.15. En consecuencia, identificamos claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos de los recurrentes al inadmitirse por innecesaria la prueba pericial propuesta.

El quebrantamiento de forma denunciado, por su relevancia constitucional, justifica ordenar la nulidad del juicio para que se celebre uno nuevo en el que deberá admitirse la prueba pericial propuesta por las defensas. No así la documental relativa a nóminas de una empleada, cuya inadmisión es cuestionada por la parte que la propuso, el hoy el recurrente Sr. Jesús Ángel, pues la consideramos irrelevante.

La estimación del motivo disculpa del análisis de los otros motivos introducidos en términos subsidiarios.

Cláusula de extensión del efecto rescindente

2. El efecto rescindente del juicio oral debe extenderse también respecto al recurrente Sr. Alfonso pese a que este no denunciara quebrantamiento de forma en su recurso. Consideramos, a la vista de sus propios motivos de casación, que la repetición del juicio no supondría en ningún caso un empeoramiento o perjuicio de su posición procesal originaria. Además, al menos tres de los motivos invocados -segundo, tercero y sexto- podrían potencialmente beneficiarse del pretendido por los otros recurrentes reforzamiento de la posición de defensa, cuyo reconocimiento justifica, a la postre, la rescisión ordenada.

Cláusula de costas

3. Tal como dispone el artículo 901 LECrim, las costas de todos los recursos se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar a los recursos de casacióninterpuestos por las respectivas representaciones del Sr. Jesús Ángel, del Sr. Simón, del Sr. Ángel Jesús y del Sr. Miguel Ángel, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) cuya resolución casamos y anulamos, ordenando la retroacción de actuaciones para que se celebre un nuevo juicio respecto a todos los recurrentes a desarrollar ante tribunal distinto, en el que deberá admitirse la prueba pericial propuesta por las defensas.

Las costas de estos recursos se declaran de oficio.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.