Sentencia Penal Nº 711/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1590/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 30ª
RAA ROLLO DE APELACION Nº: 1590/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de MADRID
Procedimiento Abreviado nº 42/2017
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (Presidente)
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 711 /2019
En la Villa de Madrid, a 4 de diciembre de 2019.-
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Ilmos/as Sres/as
Magistrados/as D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (Presidente), D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente) y D.
CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS; ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número
de rollo de Sala 1590/2019, correspondiente al Juicio Oral nº 42/2017 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid,
por la comisión de un presunto delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en
documento oficial y mercantil, proceso en el que han sido partes, como apelantes Dña Ángela y D Carlos
Daniel , ambos representados por la procuradora D. Cristina Bota Vinuesa y como apelado el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D Diego de Egea y Torron, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, D. Ricardo Rodríguez se dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'ÚNICO: El día 2 de marzo de 2014 Crescencia formuló denuncia en la Comisaría de Policía de Carabanchel por la sustracción el día anterior de la carretera que portaba en la tienda Kaleiland sita en el Camino Viejo de Leganés nº 142 de la ciudad de Madrid por parte de persona desconocida, en la cual portaba su D.N.I, su permiso de conducir, tarjeta sanitaria y la suma de 13 euros, documentación que llegó a manos de los acusados, Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales y su esposo Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos con residencia en TRAVESIA000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Ciempozuelos (Madrid), loso cuales, con evidente ánimo de lucro y enriquecimiento ilícito, solicitaron a través de internet utilizando dicha documentación a la entidad Cofidis S.A Sucursal en España y a nombre de Crescencia un crédito por importe de 2.300 euros, aportando a la entidad crediticia el D.N.I de ésta, si bien habiendo manipulado el nº de dicho documento figurando el nº NUM002 cuando el real es NUM003 , la fotografía correspondía a persona desconocida, el lugar de nacimiento era Madrid cuando su titular realmente nació en la República Dominicana, no correspondiéndose tampoco con la realidad el domicilio de Crescencia , nómina de la empresa Induken, S.A en la que nunca ha trabajado Crescencia , copia de cuenta de BBVA NUM004 para el ingreso de dicha suma, cuenta aperturada el día 13 de marzo de 2014 en la oficina sita en la calle Estrella de Elola nº 14 de la localidad de Valdemoro, a nombre de la acusada Ángela y cancelada el día 24 de abril de 2014, carta de pago por transferencia de abono a nombre de Crescencia para el ingreso del crédito concedido por cambio de cuenta a otra de la entidad Ibercaja NUM005 sita en la calle Mayor nº 5 de la localidad de Ciempozuelos, la cual había sido abierta el día 3 de abril de 2014, siendo su titular el acusado Carlos Daniel y figurando en la misma como autorizada la acusada Ángela , en la que la entidad crediticia Cofidis ingresó, a petición de los acusados, el día 10 de abril de 2014 la suma de 2300 euros, suma que fue tomada por los acusados a través del cajero automático los días 11 de abril (500 euros), 14 de abril (500, 300 y 500 euros) y 15 de abril (500 euros), cancelando dicha cuenta los acusados el día 8 de agosto de 2014, conforme al crédito concedido a nombre de Crescencia , haciendo suya por tanto los acusados dicha sima.

De igual modo y con el mismo propósito ya descrito, loso acusados se dirigieron a través de 'internet' a la compañía Vía Sms Minicredit S.L, solicitando un préstamo, aportando similar documentación a nombre de Crescencia siéndoles concedido el préstamo el día 29 de marzo de 2014 por importe de 251 euros, que les fue ingresado el mismo día en la cuenta del BBVA NUM004 titularidad de la acusada Ángela , haciendo suya los acusados dicha suma.

Igualmente los acusados, con idéntico propósito y aportando la misma documentación ya referida perteneciente a Crescencia , solicitaron a través de 'internet' el día 29 de marzo de 2014 de la entidad Vivus Finance S.L un préstamo por importe de 300 euros, que una vez concedido fue ingresado el mismo día en la referida cuenta de BBVA de Valdemoro, con plazo de vencimiento de 10 de abril de 2014, tras mantener la acusada Ángela una conversación telefónica con empleada de dicha entidad crediticia en la que simuló ser Crescencia , apoderándose en consecuencia los acusados para su propio beneficio de dicha suma.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Ángela y Carlos Daniel como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de continuado de estafa en concurso ideal medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, ya definidos y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de esta instancia.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, los condenados, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cofidis S.A Sucursal en España la suma de 2.951,82 euros, a Vivus FinanceS.L la suma de 940 euros y a Vía Sms Minicredit S.L la asuma de 251 euros además en todos intereses legales del art. 576 de la L.E.C.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, se interpuso contra la sentencia recursos de apelación por los condenados D. Ángela y D Carlos Daniel , a través de su representación procesal, recurso que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada- y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se turnó al ponente designado y se señaló dia para la deliberación y resolución del recurso, llegado el cual y tras el examen de los autos, quedó el recurso visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los apelantes la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando como único motivo de recurso que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y por ello vulnera el principio de presunción de inocencia.

Respecto a este concreto motivo de recurso, el mismo no puede prosperar y ello es debido a que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en la que se encontró el órgano judicial que decidió en primera instancia sobre el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el examen jurídico del caso.

El recurso se centra en que lo único que fue demostrado en el plenario fue un desplazamiento de una cantidad de dinero a las cuentas corrientes de los acusados, no extiendo ningún elemento de prueba que hubiera determinado la participación de los mismos en todo el proceso que finalizo con dicho desplazamiento. Sobre ello el Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso afirmando que la conclusión del juicio no puede ser otra que la condena de los recurrentes, pues a pesar de que se negaron a admitir los hechos, negando ser los contratantes de los préstamos, reconocieron ser los titulares de las cuentas en donde se ingresó el dinero fraudulentamente obtenido y que reconocieron haber realizado los reintegros de las sumas en su favor, concluyendo con que los acusados se hicieron de un modo que no consta en los autos con la documentación de la perjudicada y tras elaborar una nómina falsa y modificar el número de DNI de la perjudicada obtuvieron el importe de unos créditos que fueron ingresados en una cuenta corriente de su titularidad, y disponiendo del dinero en su beneficio.



SEGUNDO.- Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de las declaraciones de los investigados, de los testigos y de los peritos en su caso, importa mucho, para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada a través del visionado de la grabación del juicio oral, que ha permitido en este caso al Tribunal, conocer la integridad de la prueba personal realizada en el juicio y permitió al tribunal de apelación percibir de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Siendo esto cierto, no lo es menos que no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos, que estima constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, ambos tipificados en el Código Penal. Dicha declaración está basada en las declaraciones de las testificales practicadas en el acto del Juicio Oral. La testigo Dña. Crescencia , manifestó que se había dejado la cartera en un mostrador de un comercio y como vió por las cámaras que una señora lo cogia y se lo llevaba. Más tarde la entidad de préstamos COFIDIS y a través de una carta le participó la concesión de un préstamo, y esta testigo puso de manifiesto que dicho préstamo nunca lo había solicitado. Siendo cierto que no tuvo que reintegrar cantidad alguna. Era titular de una cuenta de Ibercaja y tenía en la cartera hurtada la tarjeta de crédito de dicha entidad bancaria.

La testifical del representante legal de COFIDIS, dio cuenta de que en la base de datos de la entidad consta que le fue concedido un préstamo dinerario a una persona llamada Crescencia , y que su concesión es necesario la presentación de nómina y de DNI, y que dicha documentación fue presentada, y pasó todos los filtros de riesgos por el hecho de que fue concedido. El dinero se abonó en la cuenta corriente indicada por el solicitante, y asimismo advirtió que cuando se produce algún impago, es el momento en el que se ponen en contacto con el cliente.

El representante legal de la entidad mercantil VIVUS FINANCE, manifestó igualmente que la condiciones de la concesión del un préstamo requiere la presentación de un DNI y de la nómina y que el proceso se hace en su totalidad por la red Internet.

En la declaración prestada por el Agente de Policía Nacional nº NUM006 quien fue el encargado de la instrucción de atestado, éste manifestó que les llego la denuncia de la sustracción de la cartera y del DNI de una persona, la cual también denuncio que le habían abierto varias líneas de crédito, y en ese momento inician la investigación policíal y solicitan a las entidades mercantiles que autorizaron los préstamos, la entrega de la documentación interesada por los solicitantes, comprobando la falsedad de los documentos utilizados y la utilización fraudulenta del DNI de la señora Crescencia . Comprobándose que las cantidades de los créditos concedidos terminaron por ser ingresadas en dos cuentas corrientes de las que son titulares cada uno de los dos acusados e igualmente se comprobó que habían sido retiradas dichas cantidades.

Los acusados alegaron el desconocimiento de los hechos, aunque si reconocieron que tuvieron conocimiento de los ingresos realizados y que dispusieron de las cantidades ingresadas.

Teniendo en cuenta dichas pruebas, estimamos que el magistrado a quo razonó adecuadamente los motivos que le han llevado a estimar que dichas pruebas las tenga por pruebas suficientes para entender cometido el delito de falsedad documental y del delito de estafa por los acusados.

Ciertamente, han sido las declaraciones los testigos, corroborados por la documental existente en autos, la prueba esencial que sustenta la condena. Por todo ello, se considera que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal es correcta, pues aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien pudo apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, valoración que debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en su apreciación de la prueba practicada, elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas como fundamento de la condena (testificales y documental), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba y que, debidamente valoradas y razonadas por la Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado. Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Por lo que dicho motivo expuesto por el recurrente, no puede ser estimado.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso es la valoración por el magistrado a quo de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido admitida como simple, y según el recurrente debe de ser apreciada como muy cualificada. Basando dicha reclamación en el tiempo en que se tardó en enjuiciar las diligencias, muy próximo al término de cinco años, computo de prescripción de dicho delito.

El actual número 6 del artículo 21 CP, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la modificación de la legislación por la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han evolucionado a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda.

Hoy contamos ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respaldar. Las exigencias del art. 21.6 estaban ya presentes en la doctrina jurisprudencial y no puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción que se refiere a retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero,y la 836/2012 de 19 de octubre, se mantiene la plena vigencia del cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 CP.

A tenor de su literalidad la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante la disminución de la pena, es requisito inmanente que el imputado no haya sido favorecido por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares, acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (aunque se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como el abono de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP). Pero es una presunción que admite prueba en contrario. No admite discusión en autos que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La escasa complejidad no concuerda ni con su duración global ni con los periodos de ralentización o paralización que se detectan y que se hacen constar en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, que se tienen por reproducidos, y que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable.

Por tanto aunque existan circunstancias claras y objetivas que justifiquen o disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esas demoras, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las excusan.

Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Pero que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar.

El Tribunal Supremo destaca que son dos los conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, pero difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS de 23 de mayo o de 20 de septiembre de 2003, la n.º 81/10, de 15 de febrero o la n.º 416/13, de 26 de abril).

A la vista de que el concepto de 'dilación indebida' es abierto o indeterminado, requiriendo en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si éste es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, conviene traer a colación diversas sentencias en las que ha sido apreciada la referida atenuante como cualificada en unos casos y como ordinaria o simple en otros.

Tras el examen de la presente causa, se determina que el auto de apertura del Juicio Oral dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Madrid fue dictado en fecha 14 de septiembre de 2014 (folio 388 y ss. de la causa). Siendo en fecha 11 de marzo de 2017 la siguiente resolución judicial por la que el Juzgado de lo Penal nº 11 admitió las pruebas interesadas en los escritos de conclusiones provisionales y propuestas por la defensas, por lo tanto la inactividad procesal injustificada ininterrumpida, supera los 2 años y 6 meses, pero no llega a computar el plazo de los tres años de inactividad, que merecería la aplicación de la atenuante como muy cualificada, por lo tanto cabe ratificar la resolución recurrida también en éste concreto motivo de recurso.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que debo condenar y condeno a Ángela y Carlos Daniel como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de continuado de estafa en concurso ideal medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, ya definidos y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de esta instancia.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, los condenados, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cofidis S.A Sucursal en España la suma de 2.951,82 euros, a Vivus FinanceS.L la suma de 940 euros y a Vía Sms Minicredit S.L la asuma de 251 euros además en todos intereses legales del art. 576 de la L.E.C.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, se interpuso contra la sentencia recursos de apelación por los condenados D. Ángela y D Carlos Daniel , a través de su representación procesal, recurso que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada- y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se turnó al ponente designado y se señaló dia para la deliberación y resolución del recurso, llegado el cual y tras el examen de los autos, quedó el recurso visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugnan los apelantes la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando como único motivo de recurso que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y por ello vulnera el principio de presunción de inocencia.

Respecto a este concreto motivo de recurso, el mismo no puede prosperar y ello es debido a que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en la que se encontró el órgano judicial que decidió en primera instancia sobre el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el examen jurídico del caso.

El recurso se centra en que lo único que fue demostrado en el plenario fue un desplazamiento de una cantidad de dinero a las cuentas corrientes de los acusados, no extiendo ningún elemento de prueba que hubiera determinado la participación de los mismos en todo el proceso que finalizo con dicho desplazamiento. Sobre ello el Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso afirmando que la conclusión del juicio no puede ser otra que la condena de los recurrentes, pues a pesar de que se negaron a admitir los hechos, negando ser los contratantes de los préstamos, reconocieron ser los titulares de las cuentas en donde se ingresó el dinero fraudulentamente obtenido y que reconocieron haber realizado los reintegros de las sumas en su favor, concluyendo con que los acusados se hicieron de un modo que no consta en los autos con la documentación de la perjudicada y tras elaborar una nómina falsa y modificar el número de DNI de la perjudicada obtuvieron el importe de unos créditos que fueron ingresados en una cuenta corriente de su titularidad, y disponiendo del dinero en su beneficio.



SEGUNDO.- Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de las declaraciones de los investigados, de los testigos y de los peritos en su caso, importa mucho, para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada a través del visionado de la grabación del juicio oral, que ha permitido en este caso al Tribunal, conocer la integridad de la prueba personal realizada en el juicio y permitió al tribunal de apelación percibir de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Siendo esto cierto, no lo es menos que no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos, que estima constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, ambos tipificados en el Código Penal. Dicha declaración está basada en las declaraciones de las testificales practicadas en el acto del Juicio Oral. La testigo Dña. Crescencia , manifestó que se había dejado la cartera en un mostrador de un comercio y como vió por las cámaras que una señora lo cogia y se lo llevaba. Más tarde la entidad de préstamos COFIDIS y a través de una carta le participó la concesión de un préstamo, y esta testigo puso de manifiesto que dicho préstamo nunca lo había solicitado. Siendo cierto que no tuvo que reintegrar cantidad alguna. Era titular de una cuenta de Ibercaja y tenía en la cartera hurtada la tarjeta de crédito de dicha entidad bancaria.

La testifical del representante legal de COFIDIS, dio cuenta de que en la base de datos de la entidad consta que le fue concedido un préstamo dinerario a una persona llamada Crescencia , y que su concesión es necesario la presentación de nómina y de DNI, y que dicha documentación fue presentada, y pasó todos los filtros de riesgos por el hecho de que fue concedido. El dinero se abonó en la cuenta corriente indicada por el solicitante, y asimismo advirtió que cuando se produce algún impago, es el momento en el que se ponen en contacto con el cliente.

El representante legal de la entidad mercantil VIVUS FINANCE, manifestó igualmente que la condiciones de la concesión del un préstamo requiere la presentación de un DNI y de la nómina y que el proceso se hace en su totalidad por la red Internet.

En la declaración prestada por el Agente de Policía Nacional nº NUM006 quien fue el encargado de la instrucción de atestado, éste manifestó que les llego la denuncia de la sustracción de la cartera y del DNI de una persona, la cual también denuncio que le habían abierto varias líneas de crédito, y en ese momento inician la investigación policíal y solicitan a las entidades mercantiles que autorizaron los préstamos, la entrega de la documentación interesada por los solicitantes, comprobando la falsedad de los documentos utilizados y la utilización fraudulenta del DNI de la señora Crescencia . Comprobándose que las cantidades de los créditos concedidos terminaron por ser ingresadas en dos cuentas corrientes de las que son titulares cada uno de los dos acusados e igualmente se comprobó que habían sido retiradas dichas cantidades.

Los acusados alegaron el desconocimiento de los hechos, aunque si reconocieron que tuvieron conocimiento de los ingresos realizados y que dispusieron de las cantidades ingresadas.

Teniendo en cuenta dichas pruebas, estimamos que el magistrado a quo razonó adecuadamente los motivos que le han llevado a estimar que dichas pruebas las tenga por pruebas suficientes para entender cometido el delito de falsedad documental y del delito de estafa por los acusados.

Ciertamente, han sido las declaraciones los testigos, corroborados por la documental existente en autos, la prueba esencial que sustenta la condena. Por todo ello, se considera que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal es correcta, pues aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien pudo apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, valoración que debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en su apreciación de la prueba practicada, elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas como fundamento de la condena (testificales y documental), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba y que, debidamente valoradas y razonadas por la Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado. Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Por lo que dicho motivo expuesto por el recurrente, no puede ser estimado.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso es la valoración por el magistrado a quo de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido admitida como simple, y según el recurrente debe de ser apreciada como muy cualificada. Basando dicha reclamación en el tiempo en que se tardó en enjuiciar las diligencias, muy próximo al término de cinco años, computo de prescripción de dicho delito.

El actual número 6 del artículo 21 CP, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la modificación de la legislación por la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han evolucionado a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda.

Hoy contamos ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respaldar. Las exigencias del art. 21.6 estaban ya presentes en la doctrina jurisprudencial y no puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción que se refiere a retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero,y la 836/2012 de 19 de octubre, se mantiene la plena vigencia del cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 CP.

A tenor de su literalidad la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante la disminución de la pena, es requisito inmanente que el imputado no haya sido favorecido por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares, acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (aunque se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como el abono de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP). Pero es una presunción que admite prueba en contrario. No admite discusión en autos que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La escasa complejidad no concuerda ni con su duración global ni con los periodos de ralentización o paralización que se detectan y que se hacen constar en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, que se tienen por reproducidos, y que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable.

Por tanto aunque existan circunstancias claras y objetivas que justifiquen o disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esas demoras, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las excusan.

Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Pero que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar.

El Tribunal Supremo destaca que son dos los conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, pero difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS de 23 de mayo o de 20 de septiembre de 2003, la n.º 81/10, de 15 de febrero o la n.º 416/13, de 26 de abril).

A la vista de que el concepto de 'dilación indebida' es abierto o indeterminado, requiriendo en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si éste es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, conviene traer a colación diversas sentencias en las que ha sido apreciada la referida atenuante como cualificada en unos casos y como ordinaria o simple en otros.

Tras el examen de la presente causa, se determina que el auto de apertura del Juicio Oral dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Madrid fue dictado en fecha 14 de septiembre de 2014 (folio 388 y ss. de la causa). Siendo en fecha 11 de marzo de 2017 la siguiente resolución judicial por la que el Juzgado de lo Penal nº 11 admitió las pruebas interesadas en los escritos de conclusiones provisionales y propuestas por la defensas, por lo tanto la inactividad procesal injustificada ininterrumpida, supera los 2 años y 6 meses, pero no llega a computar el plazo de los tres años de inactividad, que merecería la aplicación de la atenuante como muy cualificada, por lo tanto cabe ratificar la resolución recurrida también en éste concreto motivo de recurso.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales en nombre y representación de D. Ángela y D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de Madrid de fecha 29 de diciembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado nº 42/17, debemos confirmar como confirmamos la sentencia citada en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/