Sentencia Penal Nº 713/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1516/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00713/2010

Apelación RP 1516-09

Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 686/08

DPA 676/06 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid

SENTENCIA Nº 713/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Don. JESUS DE JESUS SANCHEZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 686/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid y seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar y de un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelantes- apeladas Florencia y Jesús y como apelante el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de junio de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Resulta probado y expresamente se declara, que, el acusado Jesús , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18:30 horas del día 31-3-06, al llegar a su domicilio sito en esta Villa, calle Plaza DIRECCION000 nº NUM001 , domicilio que compartía con su novia Florencia , sorprendió a esta última citada semidesnuda con otro hombre en una habitación, y afectado por una fuerte conmoción, la propinó dos bofetadas. A continuación, horas más tarde, encontrándose con Florencia en el domicilio, el acusado, sensiblemente embriagado atentó contra la integridad física de Florencia , concretamente, la obligó a desnudarse y comenzó a golpearla dándola patadas y puñetazos, impactando Florencia contra la pared y el suelo, así como, la arrastró por las dependencias del inmueble. Como consecuencia de estos hechos, Florencia , sufrió lesiones consistentes en hematomas en párpado del ojo izquierdo, en región malar izquierda, en pirámide nasal, en región frontoparietal izquierda, región infraorbitaria derecha, región mandibular derecha, región occipital, región pretibial derecha, región palmar de ambos antebrazos, así como, en ambos brazos. Asímismo, Florencia , ha sufrido Queratitis postraumática y trastorno por estrés postraumático. Por último, las referidas lesiones han precisado tratamiento oftalmológico, otorrinolaringólogo, psiquiátrico, tardando en curar un total de 194 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas trastorno por estrés postraumático en tratamiento y vigilancia tanto psicológico como psiquiátrico durante todo el tiempo que va desde el día de los hechos, hasta la celebración del juicio oral.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que, debo condenar y condeno a Jesús , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia atenuante de obcecación, a la pena de (3) tres meses de prisión. Asimismo, conforme el art. 57 CP , procede imponer, al acusado, las accesorias de la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por el periodo de (1) un año, y de acercarse a la víctima, Florencia , en un radio de 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, así como de comunicarse con la misma por un periodo de (1) un año. Estas medidas hasta tanto no recaiga firmeza la presente resolución, deben declarase accesorias vigentes como medidas cautelares.

Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Jesús , como autor de un delito de lesiones, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de (9) nueve meses de prisión, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y seis meses. Igualmente a tenor de lo establecido en los artículos 48 y 57 Código Penal, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a doña Florencia , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante igual periodo de tiempo, es decir, el plazo de un años y seis meses.

Jesús , deberá indemnizar a Florencia , la cifra total de -28.288- euros, así como los intereses legales que devenguen al tipo previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de la presente resolución hasta su completo y total pago a la victima perjudicada.

Se imponen a Jesús las costas originadas, incluidas, las de la Acusación Particular.

Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús , de los delitos de trato degradante, coacciones y amenazas, que le venían siendo imputados por la Acusación particular y se declaran de oficio las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación procesal de D.ª Florencia , por la Procuradora D.ª Beatriz Sánchez Vera Gómez Trellez en nombre y representación procesal de D. Jesús , y por el Ministerio Fiscal y que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 25.03.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Han impugnado la sentencia dictada en el presente procedimiento todas las partes, que se han sustentado, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

a) El recurso del acusado, D. Jesús , estima que la sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas, para la concreción de los hechos probados, y para la determinación de las lesiones, respecto de los dos delitos objeto de condena; alega, asimismo, infracción de precepto legal, debiendo estimarse la concurrencia de la circunstancia eximente completa de trastorno mental transitorio, al que se sumó un estado de embriaguez plena que le anuló absolutamente sus facultades cognitivas y volitivas, de los artículos 20.1 y 2 del Código Penal , y desestimarse, por el contrario, la condena a indemnizar a D.ª Florencia en concepto de indemnización por pérdida de expectativas de trabajo, recogido en el fallo.

b) El recurso del Ministerio Fiscal se sustenta en que la sentencia ha incurrido en indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.1ª del mismo, dado que la pena mínima a imponer es la de 9 meses y un día de prisión, la de privación de tenencia y porte de armas, de 1 año y un día, y las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, de 1 año, 9 meses y un día; e igualmente, indebida aplicación del artículo 148.4º del Código Penal , puesto que las penas mínimas a imponer son las de 2 años y un día de prisión, y la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, de 3 años y un día.

c) Finalmente, el recurso de la acusación particular, D.ª Florencia , alega que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas, por omisión de hechos probados en la sentencia, las expresiones amenazantes y coacciones perpetradas, y respecto de la lesión auditiva sufrida y sus secuelas; alega, asimismo, que incurre en infracción del artículo 148.4º del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 , y el artículo 66.1 del mismo texto legal, e indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez, al no existir datos sobre el grado de impregnación alcohólica del acusado, antes de perpetrar los hechos, y, subsidiariamente, y para el caso de que se considerara aplicable la atenuante, la pena no sería la correcta; alega, además, la infracción, por inaplicación, de los artículos 169.2, 172 y 173 del Código Penal , y del artículo 22.1, 2 y 5 del Código Penal , por no aplicación de las agravantes de alevosía, abuso de superioridad y ensañamiento respecto de los delitos de lesiones y trato degradante, y, finalmente, la infracción del artículo 115 del Código Penal , pues, al margen de la eliminación de la secuela de hipoacusia unilateral permanente, la indemnización otorgada no respeta el principio de la total reparación del daño.

SEGUNDO.- Comenzaremos el recurso interpuesto por el acusado señalando que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

TERCERO.- Invoca el recurrente que la sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas, tanto respecto de la determinación del desarrollo de los hechos enjuiciado, como de la determinación del resultado lesivo sufrido, como consecuencia de ellos, por la víctima, en relación con los dos delitos objeto de condena.

Del examen de la sentencia impugnada se desprende que sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal acreditación de los hechos en las propias declaraciones del acusado, que reconoce que, al llegar a su casa y ver a su novia, con la que estaba a punto de casarse, con otro hombre y semidesnuda, les propinó dos guantazos a Florencia y al otro hombre, lo que resulta perfectamente constatado por este Tribunal tras el visionado del desarrollo del juicio oral, donde, pese a manifestar que tiene recuerdos difusos, y la falta de control y conmoción que alega que se le produce cuando ve a la mujer con la que va a casarse, desnuda y con otro hombre, también desnudo, en el dormitorio, no por ello no deja de evidenciar , y así lo llega a concretar, que les dio a ella y a él dos bofetones, precisando, incluso, que fue a darle a él primero, y que ella salió en su defensa, no aludiendo, siquiera, el Juzgador de instancia, en relación con estos hechos, a las declaraciones de la víctima, y declarando probado que "...afectado de una fuerte conmoción, la propinó dos bofetadas...", con lo que la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando, además, conforme a lo señalado, todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tal valoración elementos que demuestren error alguno.

Y, aún cuando cuestione este extremo en lo que se refiere a las lesiones padecidas, ninguna virtualidad cabe dar a la negativa de que el domicilio en el que suceden los hechos fuese compartido por ambos, por cuanto tal objeción deriva de una vaga precisión del propio recurrente en el acto del juicio oral quien, tras reconocer que ella tenía en el domicilio sus pertenencias personales, recibía en él a sus amigas, y dormía en él, "entiende" que su verdadero domicilio es la casa de su madre, porque alguna vez iba a su casa y se quedaba allí, lo que, por otra parte, no había sido cuestionado por él en ninguna de sus declaraciones anteriores.

En segundo lugar, sustenta los hechos que estima constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal , que describe como "...horas más tarde, encontrándose con Florencia en el domicilio, el acusado, sensiblemente embriagado, atentó contra la integridad física de Florencia , concretamente, la obligó a desnudarse y comenzó a golpearla dándole patadas y puñetazos, impactando Florencia contra la pared y el suelo, así como la arrastró por las dependencias del inmueble...", en las declaraciones de la perjudicada, en las propias del acusado y en los informes médicos ratificados a presencia judicial en el plenario.

Cuestiona el recurrente la validez probatoria de las declaraciones de la víctima, entendiendo que no se dan en ellas los requisitos que han de concurrir para enervar la presunción de inocencia, estimando que no son persistentes, dado que, además de las sucesivas actuaciones subsiguientes a los hechos, va modificando las distintas manifestaciones efectuadas y añadiendo nuevos datos con el único ánimo de agravar su situación, durante los más de tres años que ha durado la instrucción de la causa y perjudicarle a él y a su familia, señalando las modificaciones que introduce en el relato del modo en que se desarrollan los hechos en el plenario, y que resultan incongruentes con las actuaciones de volver con él y permanecer en el domicilio, a pesar de la presencia de la policía, o de que él se quedó dormido, habiendo vuelto a verle e, incluso, a reanudar la relación, aún después del dictado de la orden de protección, como reconoció en su declaración judicial, denunciando después, sin embargo, diferentes quebrantamientos del alejamiento, y, tras la práctica por la instructora de las diligencias de investigación para esclarecer los extremos denunciados, acuerda el alzamiento de las medidas cautelares, al entender que había desaparecido la situación de riesgo objetivo; añade que existen motivos espurios en su declaración, derivada de la ruptura de la relación, con suspensión de la boda y la consecuente pérdida de expectativas profesionales en su carrera profesional, como ella misma ha reconocido, y cuestiona las pruebas circunstanciales que adveren su declaración, especialmente el reportaje fotográfico realizado dos días después de suceder los hechos, en que aparecen tratadas técnicamente las imágenes para resaltar los hematomas y dotarlos de una gravedad e importancia que no revestían.

Tras el examen de las diversas declaraciones obrantes en la causa y el desarrollo del juicio oral, se advierte que, en efecto, existen serias y sustanciales divergencias en las distintas declaraciones prestadas por D.ª Florencia acerca del concreto desarrollo de los hechos, tanto en lo que se refiere al modo y circunstancias en que se encontraba con el hombre con el que fue sorprendida por el acusado, en el dormitorio principal de la vivienda, como en la circunstancia de la previa ingesta de alcohol entre tal momento y aquél en que tiene lugar la segunda agresión -que en la primera declaración que presta en el Juzgado de Instrucción, el día 4 de abril de 2006 , en que ya se encuentra asistida jurídicamente por una Letrada, refirió que fue "mas de una botella y media de whisky", añadiendo que era "la primera vez que sucedía esto" (folio 62), y en el acto del plenario negó, incluso, haber precisado tal extremo, manifestando que bebía habitualmente grandes cantidades de alcohol, y que ello no le afectaba-, como respecto del modo en que fue agredida.

A este respecto, y como se denuncia en el recurso, pese a haber prestado declaración al menos en tres ocasiones a lo largo de la instrucción de la causa en el Juzgado de Instrucción y el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, y a los diferentes escritos formulados por ella en tanto que acusación particular, relata en el acto del juicio oral episodios de agresión que no había mencionado en ningún momento anterior, como el relativo al encierro que, según manifiesta en el acto del juicio oral, se le efectúa por parte de él en la terraza, y que, tras ello, la introduce en la casa, la lleva al dormitorio, la empuja sobre la cama y sentándose en su cara, lo que casi la impedía respirar, la hizo objeto de agresiones sexuales, tanto por vía vaginal como anal, sin ofrecer ninguna explicación razonable de tan sustanciales divergencias, cuando es preguntada por ellas por la defensa.

También tiene razón el recurrente en que no pueden descartarse móviles de resentimiento o venganza, habida cuenta de sus diversas actuaciones subsiguientes a los hechos: el intento de reconciliación, por su parte, con el recurrente, que le lleva a volver con él incluso después de que la golpeara, la circunstancia de no haber presentado denuncia sino hasta cuatro días después de su acaecimiento; la solicitud inicial de orden de protección, y la petición posterior de que se dejara sin efecto, produciéndose, mientras, diversos encuentros, llamadas telefónicas, mensajes, correos electrónicos, etc, no sólo entre ellos sino, también, con sus respectivas familias, para volverse a solicitar, nuevamente, medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación, acudiendo, entretanto, a un programa de televisión y apareciendo copias de las fotografías incorporadas por dicha parte a la causa en el Hospital Montepríncipe en el que ella trabajaba, y por la vinculación de la familia del acusado con la propiedad del mismo.

Sobre este extremo, sin embargo, no puede dejar de tenerse en consideración que no puede hablarse de móviles espurios aunque exista tal resentimiento o enemistad, cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, haya presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

Por otra parte, y como se señala en los informes psicológicos obrantes en la causa, no es, ni mucho menos, infrecuente, la aparente falta de coherencia de la actuación posterior de una mujer que ha sido víctima de una agresión por parte de su pareja, al regresar junto a quien la ha agredido e intentar recuperar la relación sentimental que existía entre ambos.

La circunstancia de que, además, exista una vinculación laboral entre ella y el padre y la familia del acusado, indudablemente ha condicionado las actuaciones de la Sra. Paz, como ella misma reconoce en sus declaraciones, pudiendo haber, en consecuencia, influido en la existencia de distintas actitudes procesales por parte de la perjudicada a lo largo de la dilatada instrucción de la causa, en que, tras un momento inicial en que se solicita que se deje sin efecto la orden de protección, reconociéndose por la víctima que han existido diversos encuentros personales, telefónicos, o por medio del correo electrónico, con el acusado y las respectivas familias de ambos, como deja clara y específica constancia el Auto de la Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de septiembre de 2007 , desestimando el recurso de apelación de la acusación particular contra el Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que dejaba sin efecto la prohibición de aproximación inicialmente acordada, al señalar las distintas contradicciones en que ella ha incurrido.

Ello no obstante, ni las serias contradicciones advertidas en sus distintas declaraciones, ni los posibles sentimientos de hostilidad que pudieran haber guiado la mayor firmeza o el más extremado rigor en la acusación particular ejercitada por la Sra Florencia pueden suponer obstáculo respecto de la valoración probatoria que, finalmente, realiza en Juzgador de instancia, por cuanto, como bien se señala en su sentencia, es el propio acusado el que, aún con vaguedad e imprecisión, y señalando la confusión que tiene respecto de lo que sucedió a partir de que vuelven, juntos, al domicilio que comparten, reconoce, como lo hizo desde el primer momento, que la golpeó, aunque asegura que no con la brutalidad que se refiere por parte de ella, creyendo que fue con la mano abierta, recordando -como en flashes, según dice- haberla empujado y tirado al suelo, así como haberla obligado a desnudarse, y, sobre todo, que, tras haber tenido una noche de locura, gritos, discusiones, la ingestión de alcohol en gran cantidad, llamadas telefónicas, la llegada de la policía, que ella se marchase con los agentes, que él bajase tras ellos, que volvieran a subir a la casa y que se quedara dormido, y que, al despertarse por la mañana, se quedó destrozado al ver las señales visibles y evidentes que ella tenía, como consecuencia de los golpes que él debió propinarle durante la noche.

Por tanto, no aparecen asumidas, en su integridad, por el Magistrado a quo, las declaraciones de D.ª Florencia relativas al desarrollo de los hechos, sino únicamente, en la medida en que aparecen corroboradas por las manifestaciones del propio acusado y los diversos partes médicos e informes médico forenses incorporados a la causa, que constatan las lesiones que ella presentaba inmediatamente después de su acaecimiento, puesto que, aún cuando no formulara denuncia sino hasta el día 3 de abril de 2006, consta que en la propia mañana consecutiva a los hechos, el día 31 de marzo, y, tras abandonar el domicilio en que tienen lugar, sí acude al Centro de Atención Primaria y al Hospital Clínico de San Carlos, donde se evidencia que ella presentaba lesiones compatibles con la agresión sufrida, y para cuya curación, como luego veremos con más detalle, precisa de tratamiento médico, y ello con independencia de si las fotografías aportadas por la acusación particular resaltan más las marcas y hematomas que tenía, y que también se advierten, aunque con menor nitidez, en las fotografías que le fueron realizadas por los agentes de Policía Municipal en dependencias policiales, cuando comparece, por vez primera, a formular denuncia por los hechos enjuiciados, en la tarde del 3 de abril de 2006.

Así pues, también resulta acertado el juicio de valoración probatoria que efectúa el Magistrado Juez de lo Penal respecto de estos últimos hechos que, por ello, van a ser confirmados por este Tribunal, que no advierte en el relato de hechos probados enunciado error alguno.

CUARTO.- No puede tener acogida, del propio modo, el invocado error en la valoración probatoria respecto de las lesiones sufridas por D.ª Florencia como consecuencia de la agresión perpetrada.

Nada cabe añadir respecto del delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , puesto que ninguna consecuencia lesiva se anuda en el relato fáctico a la acción de propinar el acusado a la víctima dos bofetadas, lo que tampoco constituye un elemento configurador de dicho tipo delictivo que castiga las agresiones que produzcan consecuencias lesivas no constitutivas de delito, pero, igualmente, los malos tratos aún cuando no produzcan lesión alguna.

Y, por lo que se refiere a las consecuencias lesivas derivadas de la segunda agresión, ya examinada, debe descartarse, desde luego, cualquier objeción relativa a las lesiones físicas causadas, especialmente en la cabeza y en la cara, pero también en la pierna derecha, y en los brazos y antebrazos, que se pretenden inexistentes por la sola circunstancia de que ella manifestase en la segunda declaración judicial que efectúa, "que no sabe si las señales que tenía en la muñeca eran del otro hombre o de Jesús ", máxime cuando, como ya hemos señalado, él mismo reconoce que le causó tales lesiones, puesto que vio, asustado, el estado en el que la había dejado durante la noche anterior.

Niega, a continuación, que tales lesiones hayan requerido para su curación del tratamiento médico que se describe, lo que tampoco resulta admisible.

La abundantísima prueba pericial médica realizada, y los exhaustivos partes médicos de asistencia sanitaria e informes de dicha naturaleza incorporados como prueba documental en la presente causa, conforman un conjunto probatorio lo suficientemente sólido y contundente como para acreditar que la Sra. Florencia ha precisado, para la curación de tales lesiones, no sólo una primera asistencia facultativa, como se alega, sino, además, de tratamiento específico y especializado oftalmológico y otorrinolaringológico, invirtiendo en su curación un total de 194 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales,

Pero no sólo las lesiones físicas que acaban de examinarse, también las psicológicas derivadas de los hechos enjuiciados han precisado de tratamiento psiquiátrico y psicológico casí desde el inicio de la causa -conforme deriva del informe psiquiátrico del Servicio de Salud Mental de Chamberí, ya comenzó a recibir tratamiento psiquiátrico, por evidenciar un trastorno de stress postraumático consecutivo a la agresión sufrida el mes de mayo siguiente a los hechos- y que, de acuerdo con las pruebas periciales psicológicas y forense, aún persiste en el momento en que se celebra el juicio, dado que tal trastorno persiste como secuela permanente, tras el periodo de curación.

No pueden encontrar acogida las alegaciones del recurrente en este punto, que se inicia con una denuncia de lo que considera "mal uso por parte de la perjudicada, o por su entorno, de los medios que nuestro sistema pone a disposición de las mujeres que sufran violencia de género..." que sustenta en los que entiende numerosísimos informes de distintas procedencias, puesto que, por el contrario, lo que se desprende de las diversas pruebas periciales y los informes psicológicos y psiquiátricos incorporados a la causa -todos ellos, finalmente, valorados a efectos jurídico-legales por la Médica Forense adscrita al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, que constata la existencia del trastorno y su persistencia, como secuela, en el momento de emitir la sanidad- es que, sólo un día después de denunciar los hechos, acude a un Servicio Municipal, el SAVD 24 horas, para valoración psicológica inicial, donde se constata la afectación emocional y psicológica que presenta D.ª Florencia , como consecuencia del episodio violento sufrido, y que, por ello, comienza a recibir asistencia psiquiátrica en un Servicio Público y oficial, que confirma la afectación y efectúa el diagnóstico de trastorno de stress postraumático, lo que resulta coherente y lógico con la circunstancia de que comience a recibir, también, tratamiento psicológico específico, con el apoyo de la Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas, y que, dada la larga evolución de su situación, resulte derivada, no para recibir un tratamiento paralelo ni alternativo, sino para su nueva valoración, por el equipo psiquiátrico y psicológico del Programa Atiende, que tiene específicamente atribuida tal función en la Comunidad Autónoma de Madrid, como bien explica la Psicóloga de dicho recurso en el acto del juicio oral.

Así, por más que niegue el recurrente la existencia de una relación de causalidad, entendiendo que existe falta de credibilidad en la perjudicada, no cabe ninguna duda que, como bien señalaron en el plenario, la preparación profesional de los facultativos intervinientes les capacita suficientemente para poder emitir sus informes sobre las consecuencias psicológicas que la agresión perpetrada ha producido a la víctima, independientemente del hecho de que ella haya podido alterar o exagerar parte de los mismos o de los síntomas que sufre, mediante la realización de las pruebas procedentes para obtener conclusiones objetivas precisas, y que coinciden en señalar que existe una clara relación de causación y compatibilidad entre el referido trastorno y el episodio de violencia sufrido.

Cita, además, un Auto de este propio Tribunal, que examina un supuesto de hecho completamente diferente del que aquí se enjuicia, para aludir a la influencia que hubieran podido tener en su afectación psicoemocional otras posibles causas, que no se concretan sino en su muy peculiar interpretación de las declaraciones de la Sra. Florencia acerca de la situación previa a los hechos entre ella y el hombre con el que el recurrente la sorprendió en el dormitorio, y que de forma tan gratuita como injustificada -puesto que ella no refiere en ningún momento actuación de fuerza o violencia alguna por parte de aquél- califica como de "intento de agresión sexual", lo que no puede tener ninguna acogida.

QUINTO.- Alega, asimismo, el recurrente, que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal, dado que entiende que debió aplicarse la circunstancia eximente completa de los artículo 20.1 y 2 del Código Penal , dado que entiende que la fuerte conmoción que le produjo haber sorprendido a su novia en la cama con otro hombre, junto con el estado de embriaguez que le produjo la ingesta de gran cantidad de alcohol, le mermó absolutamente sus facultades cognitivas y volitivas, en relación con todos los hechos acaecidos en la noche del 30 al 31 de marzo de 2006, respecto de los que entiende que existe una unidad de acto.

Esta última afirmación no puede compartirse. Tiene, por el contrario, razón el Magistrado a quo, al delimitar, respecto de la posible afectación emocional, intelectiva o volitiva del recurrente en la realización de los hechos enjuiciados, dos momentos claramente diferenciados: el inicial, cuando llega a casa y descubre a la que pronto se convertiría en su mujer, medio desnuda, con un hombre, también medio desnudo, en el dormitorio, y propina dos bofetadas a cada uno de ellos, porque este es, sin duda, un momento en el que, necesariamente, ha de sufrir una súbita conmoción, y se produce una reacción inmediata y consecutiva al suceso que origina la situación de shock en el recurrente.

Y un segundo momento, aunque no bien concretado en su ordenado desarrollo temporal, -la sentencia precisa que "a continuación, horas más tarde..."-, lo que resulta coherente con la confusión y contradicciones que, respecto del relato de los hechos acaecidos, se advierte, como ya se ha señalado, en las declaraciones del acusado y la víctima. Pero, que, en todo caso, no incurre en indefinición en lo que se refiere a su necesaria configuración en el tiempo, por cuanto sí es preciso el relato en cuanto al lapso temporal en que se producen estos segundos hechos cuando, tras haberse marchado él de la casa, comenzando, ya, a ingerir bebidas alcohólicas, haber estado ambos con sus respectivas madres, haber quedado en un hotel próximo, y haber discutido e, incluso, haberse separado, inicialmente, realizándose numerosas llamadas telefónicas, especialmente por parte de él, vuelven a reunirse, nuevamente, en el domicilio donde el acusado sigue bebiendo, y se continúan las explicaciones y las discusiones por el descubrimiento de la infidelidad de ella, produciéndose, en esta situación, la secuencia de golpes, patadas, puñetazos y empujones contra la pared y el suelo, con arrastramiento por las dependencias del inmueble de Florencia , por el acusado.

En el desarrollo de tales hechos, estimamos correcta la apreciación del Juzgador de la ruptura de la "unidad de acción" pretendida por el recurrente, respecto del momento anterior, y en los que, de un lado, necesariamente hay que advertir, ya, un cierto distanciamiento con el momento en que sorprende a Florencia con el otro hombre en el dormitorio que ambos comparten, y, de otro, se produce una especialmente intensa afectación de la capacidad de control en el recurrente como consecuencia de la importante ingesta de bebidas alcohólicas que ha ido efectuando, de forma paulatina y constante, desde que sale de la casa.

Entiende el Juzgador de instancia que respecto del primero de los momentos, debe estimarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, mientras que no puede, ya, estimarse concurrente en relación con el segundo episodio, puesto que entiende que han transcurrido más de 10 horas entre unos y otros hechos, y que respecto de éstos, por el contrario, concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

Establece el nº 3º del artículo 21 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) como circunstancia atenuante: «La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Como señala la STS 2ª, de 19 de diciembre de 2002 ( RJ 2003321 ) de «elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( SSTS 27-2-1992 [ RJ 19921386 ] ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( SSTS 20-12-1996 [ RJ 19969032 ] ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( SSTS 14-3-1994 [ RJ 19942146] ); 2º . Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tampoco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( SSTS 2-4-1990 [ RJ 19903028 ] ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante ( SS. 14-4-1992 [ RJ 19923044] ). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 ( RCL 19831325, 1588) probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos (arrebato y obcecación) -STS 2-4-1990 -».

De acuerdo con lo precedentemente expuesto, coincidimos con el Juzgador de instancia en que en el presente caso concurrieron especiales circunstancias que merecen un ponderado análisis, puesto que, de una parte, la circunstancia de que, al volver a casa, el acusado encuentre a la mujer con la que va a casarse, y según lo declarado expresamente por ella, semidesnuda, con un hombre, también semidesnudo, en el dormitorio principal de la vivienda, no cabe duda que constituye un estímulo lo suficientemente poderoso como para generar un indudable menoscabo en el control de su conducta, influyéndole en su conducta inmediatamente subsiguiente que, por otra parte, no constituye una reacción desproporcionada en relación con la intensidad del estímulo, dado que, en el concreto momento que se examina, se concreta en el hecho de propinarle dos bofetadas, y que, por ello, debemos confirmar, estimando plenamente correcta la estimación de la concurrencia de arrebato prevista en el artículo 21.3 del Código Penal .

Con respecto al segundo momento temporal enjuiciado, en que se produce la agresión antes descrita, entiende el Juzgador que también resulta afectada la imputabilidad del acusado, pero no ya por la situación inicial de ofuscación, consecutiva al momento en que la sorprende a ella en la situación indicada, puesto que habían transcurrido más de 10 horas, sino por la influencia que las bebidas alcohólicas que había ingerido le produjeron en sus capacidades normales de entender y de querer, disminuyéndoselas.

Ya hemos hecho referencia a la jurisprudencia aplicable respecto de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional, conforme a la cual estimamos que resulta acertado el criterio del Juzgador de instancia de excluir su concurrencia en relación con estos hechos, ni siquiera en compatibilidad o interacción con la embriaguez apreciada, porque, en efecto, existe un lapso temporal suficiente como para distanciar, dividiéndolos, ambos episodios agresivos, que resulta, por ello, menos compatible con la irreflexión y ofuscación propias de tal circunstancia atenuatoria; porque no se aprecia identidad en las distintas dinámicas de comisión apreciadas, y porque, entre una y otra secuencia, se producen diversos hechos, encuentros con otras personas, discusiones, momentos de separación y reunión, etc, como para haber generado una nueva y distinta situación emocional en el acusado.

Y, por lo que se refiere a la afectación que le produce la abundante ingesta de bebidas alcohólicas en los momentos previos a tales hechos, conviene recordar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 20054049 ), recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, que señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049 ), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806 ) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

Rechaza el Juzgador de Instancia que los efectos que ha producido la embriaguez en sus capacidades normales de comprender y de querer no han tenido la afectación que se refiere en el informe pericial del Dr. Julián , no cabiendo apreciarla como eximente completa o incompleta, y sí como atenuante analógica, considerando que le había producido una disminución de dichas capacidades.

Y lo cierto es que las alegaciones del recurrente, solicitando la estimación de la circunstancia eximente completa no puede tener acogida por cuanto el informe pericial en que se basa, se sustenta en el examen del acusado efectuado en fecha muy posterior a los hechos, que expresa un juicio crítico, sin duda sólido y fundado en la experiencia profesional del Dr. Onesimo , pero carente de virtualidad probatoria como para tener como acreditada la anulación plena o semiplena de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, como pretende.

Porque, como se señala en la sentencia impugnada, de sus propias declaraciones, sí resultó acreditado que el acusado recordaba algunas fases de lo ocurrido, alguna de ellas con exactitud, anteriores, coetáneas o posteriores a los hechos, lo que parece, en efecto excluir tanto la concurrencia de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.2 , como la eximente incompleta del artículo 21.1 de dicho Cuerpo Legal.

Sí debemos, sin embargo, precisar, la naturaleza de la circunstancia atenuante cuya concurrencia se estima, por cuanto, aún cuando no se precise por el Juzgador de instancia, con el detalle que hubiera resultado deseable, la intensidad de la afectación que se deriva para las facultades intelectivas y volitivas del acusado, de la previa ingestión de bebidas alcohólicas, ni si la circunstancia atenuante ha de estimarse como simple o como muy cualificada, de la interpretación sistemática de los dos últimos razonamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, relativos a este extremo y el de la penalidad correspondiente al delito, que rebaja la pena establecida en el artículo 148 del Código Penal (de dos a cinco años de prisión) en una extensión superior a un grado, (al fijarla en nueve meses) estimando que es la proporcionada y adecuada a los hechos cometidos, se desprende, con meridiana claridad, que el Juzgador de Instancia está considerando que nos encontramos ante una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado lo suficientemente intensa como para merecer tal reducción, esto es, la consideración de que nos encontramos una atenuante analógica muy cualificada, lo que, por otra parte, resulta la valoración más acorde con el contenido de las pruebas practicadas.

En este sentido, la jurisprudencia viene situando la consideración de la atenuante simple cuando la manifestación externa de la embriaguez no supera la euforia característica de la primera fase de ingestión, por lo que, a contrario «sensu» cuando, como sucede en el caso presente la ingestión no sólo fue abundante sino que produjo efectos especialmente intensos, la afectación ha de ir más allá de los efectos habituales del alcohol, para entrar en una consideración más cualificada que permita bajar la pena en un grado.

Aún cuando en el acto del plenario haya pretendido desdibujar y aún soslayar este extremo, lo cierto es que en la primera de las declaraciones que Florencia efectúa ante un órgano judicial, acerca de lo sucedido esa noche-madrugada, ella refiere, en relación a este extremo, que Jesús se había bebido, durante aquél intervalo de tiempo "más de una botella y media de whisky", "que es la primera vez que ocurre esto" y "que su novio estaba borracho", refiriendo, igualmente, el comportamiento ilógico y descontrolado de él, que alternaba momentos de echarla de la casa, con otros en los que la llamaba de forma incesante para pedirla perdón, insultándola y suplicándola consecutivamente, pidiendo a los policías que acudieron a la casa, por llamada de los vecinos, que la acompañaran a casa de su madre para, a continuación, bajar corriendo a pedirle perdón, llorando y suplicando para que volviera con él.

El acusado, por su parte, también afirma haber bebido en esos momentos más de una botella de whisky, y su relato aparece confuso y plagado de lagunas. Ciertamente, podría atribuirse su desmemoria a una actitud de fingimiento por parte de él, como sostiene la acusación particular, pero, lo cierto es que no estamos ante un supuesto típico de memoria selectiva, dado que, entre las cosas que dice recordar, se encuentra el reconocimiento de episodios de agresión que, no obstante perjudicarle, declara de forma persistente desde el inicio de la causa.

Tampoco puede acogerse la pretensión, en este punto, de la acusación particular, que sostiene que la embriaguez en que incurre fue buscada de propósito para cometer la infracción, o, cuando menos, que tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Fundamentalmente porque, y en este coinciden acusado y víctima, cuando él comienza a beber de forma notoria y abusiva es cuando se marcha de la casa, tras producirse el descubrimiento por él de que quien iba a convertirse en su esposa se encontraba con otro hombre en el dormitorio de la casa, estando ambos semidesnudos, y que su primera reacción, además de marcharse y ponerse a beber, es la de exigirle que le de las llaves del domicilio y que se marche de la casa, con lo que, difícilmente pudo prever el acusado las consecuencias posteriores de su ingestión de bebidas alcohólicas, ni, mucho menos, de que lo hiciera con el propósito de ponerse en esa situación para agredirla a ella.

Nos encontramos, por tanto, con una ingesta muy importante de bebidas alcohólicas por parte del acusado, previa a los hechos, y que se encuentra en tal momento sensiblemente embriagado, resultando afectadas sus facultades intelectivas y volitivas de forma especialmente intensa, lo que debe precisarse convenientemente en la sentencia, implicando tal precisión la estimación parcial del recurso interpuesto en el sentido expresado.

Debemos, finalmente, rechazar, el último de los motivos de impugnación, por cuanto conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados, lo que supone el resarcimiento a la perjudicada de todas las consecuencias dañosas y lesivas del delito objeto de condena, lo que incluye, obviamente, el concepto de lucro cesante, representado en este caso por el concepto de "pérdida de expectativas en el trabajo", que cuantifica en 8.250 euros, y que no es que no fuera solicitada por parte alguna, toda vez que fue objeto de prueba, alegación y discusión en el acto del plenario, aún cuando no fuera objeto de una petición individualizada y concreta pero, incuestionablemente, incluida en la petición alzada y conjunta de 300.000 euros solicitados por la acusación particular, y que resulta una consecuencia directa de la incapacidad que le producen las lesiones sufridas.

SEXTO.- Examinaremos, a continuación, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que denuncia la infracción de los preceptos penales que tipifican los delitos objeto de condena, así como el artículo 66.1.1ª del Código Penal , al estimar que no se ha aplicado la pena correspondiente a cada uno de tales delitos, de forma correcta.

Castiga el artículo 153.1 CP el delito de maltrato en el ámbito familiar, con las penas de prisión de 6 meses a 1 año y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día a 3 años, estableciéndose en su apartado 3 un subtipo agravado cuando, entre otros supuestos, y como en este caso, el autor perpetre los hechos en el domicilio común, disponiéndose que, en este caso, las penas habrán de imponerse en su mitad superior, y añadiendo en el apartado 4 que el Juez o Tribunal podrá imponer la pena inferior en grado, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

El Juzgador de instancia, aún cuando no cite expresamente este último apartado, aprecia que concurre la menor gravedad que justifica la rebaja de la pena en un grado, por cuanto, aún con la incorrección que se dirá respecto al concreto cómputo de la pena, señala que tal reducción procede "teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, y que la acción consistió en dos bofetadas con la mano abierta".

Sin embargo, la reducción no puede determinar la fijación de la pena en tres meses de prisión, por cuanto la rebaja de la pena correspondiente en un grado ha de partir de la procedente en el caso concreto, que no es otra que la mínima posible para el castigo del subtipo agravado del apartado 3, es decir, 9 meses y 1 día, con lo que la rebaja de la pena en un grado, implica que la extensión mínima resultante sea la de 4 meses y 16 días, que habrá de ser, en consecuencia, rectificada.

Asímismo, impone la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de un año, lo que tampoco puede estimarse correcto, dado que, conforme establece el artículo 57.1 del Código Penal , la duración de tales penas, no podrá ser nunca inferior en un año más del tiempo fijado respecto de la pena de prisión, con lo que la duración de esta pena habrá de rectificarse, igualmente, fijándola en 1 año, 4 meses y 16 días.

También habrá de estimarse parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a las penas impuestas por el segundo de los delitos objeto de condena.

El artículo 148 establece que la pena a imponer habrá de ser de 2 a 5 años de prisión, pero dicha pena habrá de rebajarse en un grado, dado que la regla aplicable no es la invocada por el recurrente sino la establecida en el nº 2, que dispone que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley..", y, dado que, como hemos señalado, la circunstancia atenuante de embriaguez ha de considerarse como muy cualificada, lo que, en ningún caso nos llevaría al cómputo efectuado en la sentencia impugnada -9 meses de prisión-, puesto que la mínima extensión de la pena a imponer es la de 1 año, debiendo rectificarse, también en este caso, la pena establecida, fijándola en 1 año de prisión. Igualmente, y dado el razonamiento antes señalado respecto de la duración de las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, las mismas habrán de fijarse en 2 años. Y debemos suprimir, respecto de este delito, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que no se encuentra prevista respecto del tipo penal objeto de sanción.

SEPTIMO.- Examinaremos, por último, el recurso interpuesto por la acusación particular, que, habida cuenta de que pretende la obtención en esta alzada de pronunciamientos condenatorios respecto de hechos delictivos y la concurrencia de circunstancias agravantes absueltos y desestimadas, respectivamente, comenzaremos enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 192/04, de 2 de noviembre, 65/2005, de 14 de marzo, 338/2005, de 20 de diciembre, y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su reciente sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara,

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

OCTAVO.- Y en el presente caso no se advierte la existencia de ninguno de los aludidos defectos, por cuanto en la sentencia se razona que los hechos que sustentaban los delitos de trato degradante, coacciones y amenazas imputados por la acusación particular no han quedado acreditados, estimando, asimismo, que si se profirieron expresiones fuera de tono, han de entenderse producidas en el calor de la discusión y agresión.

Por otra parte, y aunque se denuncian por el recurrente omisiones respecto de hechos que habían sido objeto de acusación no se solicita por dicha parte la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, siendo éste el único remedio jurídico posible ante una situación de incongruencia omisiva invocada, por cuanto, como resulta de la doctrina constitucional expuesta en el fundamento precedente, no podría este Tribunal, en esta alzada, efectuar una valoración probatoria de las pruebas de carácter personal, en que se sustentan las imputaciones, que no ha presenciado.

En todo caso, se advierte que, o bien nos encontramos ante hechos ya objeto de sanción y punición, como sucede respecto del delito de trato degradante, que se basa en los mismos hechos que han sido calificados como un delito de maltrato en el ámbito familiar, y otro de lesiones, y que daría lugar a un bis in idem proscrito en el ámbito penal, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 25 de nuestra Constitución Española, o bien derivan de las expresiones que tanto la víctima como su madre y su tío y padrino manifiestan que profirió, amenazándola y coaccionándola, presionándola para que le quitara la denuncia, asegurándole que en cuanto se lo dijeran a la jueza que conoce se quedará sin cargos, así como que "le habían puesto al teléfono a Mundi" en referencia a la que era titular del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid.

Al analizar el recurso de apelación interpuesto por el acusado, ya hemos dejado señaladas las contradicciones, falta de persistencia y dudas de credibilidad que ofrecía el testimonio de D.ª Florencia que, en consecuencia, no permiten la inferencia probatoria necesaria, respecto de las imputaciones que se basan en su sólo testimonio y no sólo no resultan corroborados por ningún elemento periférico, sino que aparecen claramente desmentidos por las actuaciones obrantes en la causa, y aludidas en el propio recurso. Así las constantes referencias a la Magistrada D.ª Raimunda de Peñafort Lorente, como justificación de una actuación coactiva y de presión contra ella por parte del acusado y su familia, por su amistad con la referida Magistrada no puede menos de quedar en evidencia ante la irreprochable actuación profesional de la Sra. Lorente, que no tiene en relación con la presente causa otra intervención que la de abstenerse en razón a la amistad que, en efecto, refiere tener con el acusado y su familia, constando, sin embargo, incorporadas a la causa diversas comunicaciones remitidas por ella a la Sra. Ministra de Igualdad, al Sr. Delegado del Gobierno Especial contra la Violencia de Género y la Sra. Delegada del Gobierno de la Comunidad de Madrid, y los diferentes escritos remitidos por dichas autoridades en solicitud de información sobre el desarrollo del procedimiento, actuaciones que, dada su naturaleza, debieron quedar excluidas del concreto devenir procesal de la causa penal.

Consecuentemente, no pueden tener acogida ninguno de los motivos de impugnación de tal naturaleza, esto es, la pretensión de condena por los delitos de trato degradante, coacciones y amenazas, así como las circunstancias agravantes números 1, 2 y 5 del Código Penal, que, más allá de la mera alegación formal por la ahora recurrente, no han sido objeto de prueba ni justificación alguna.

NOVENO.- Respecto de la inaplicabilidad de la circunstancia atenuante de embriaguez y la pena a imponer, debemos dar por enteramente reproducidos los razonamientos que respecto de dichos extremos ya hemos efectuado en nuestros fundamentos jurídicos quinto y sexto.

En cuanto a las objeciones respecto del sistema de valoración de la responsabilidad civil derivada de los delitos objeto de condena no pueden tener acogida, por cuanto, al acudir al procedimiento habitual, y sancionado, demás, jurisprudencialmente, a falta de una cuantificación concreta y detallada por las partes, el Juzgador aplica el criterio constante y reiterado de esta Sala el entender como más adecuado, a falta de una valoración específica concreta, cuando se den circunstancias particulares que aconsejen determinarlo siguiendo otro procedimiento -aunque se invoquen formalmente por la recurrente, no se aporta justificación alguna para calificar las circunstancias concurrentes en este caso como "singularísimas"-, debiéndose añadir, además, que es el derivado del Acuerdo de la Junta de Magistrados del orden penal de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2004 , el de asumir la aplicación por analogía de los criterios de valoración contenidos en el Baremo que figura como Anexo en la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aplicable también respecto de las infracciones penales intencionadas, aunque, en estos casos, las indemnizaciones resultantes deberán ser incrementadas respecto de los supuestos contemplados en un porcentaje proporcional a las circunstancias concretas, y que puede situarse entre un 10 y un 30 por ciento de aumento.

Sí tiene razón, en cambio, el recurrente, y debe por ello estimarse el recurso en este punto, respecto de la no inclusión de la secuela auditiva de la víctima, entendiendo que sí ha quedado acreditado que la Sra, Florencia ha sufrido, como consecuencia de la agresión, la pérdida de audición de origen traumático en el oído izquierdo.

Desestima el Juzgador de instancia la acreditación de la hipoacusia, al estimar que no se ha objetivado suficientemente su existencia, ni que fuera causa de las lesiones padecidas, teniendo en cuenta los informes de los Dres. Adoracion , Luciano y el de la especialista Aurora , junto con el de la doctora Rafaela ().

No podemos compartir, en este punto, el criterio del Magistrado a quo, por cuanto del examen de los antecedentes obrantes en la causa, se puede advertir cómo desde el primer día que la Sra. Florencia comparece a presencia judicial, el 4 de abril de 2006, ya se constata en el informe Médico Forense que se le efectuó que "aqueja diplopía e hipoacusia del oído izquierdo", presentando tumefacción y hematomas localizados, precisamente, en dicha zona, y apareciendo concretada la evolución de dicha secuela en los distintos informes médico forenses emitidos en la presente causa, como informó la Sra. Médica Forense adscrita al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, Dª Brigida .

De tal evolución, se constata cómo al Folio 129 aparece incorporada a la causa una primera audiometría efectuada a la Sra. Rafaela el 17 de abril de 2006, donde se señala que aparece una pérdida de 35 db.

Evolución que, como afirmó la Sra. Forense, ha sido negativa e irreversible, y así, en el informe efectuado en fecha 11 de octubre de 2006, la hipoacusia ya alcanza los 60 decibelios, para concretarse entre los 60 y 70 en el último de los informes efectuados, fechado el 21 de febrero de 2007.

Existen, como se señala en la sentencia, algunos informes contradictorios en la causa, ratificados en el acto del juicio oral que cuestionan tanto la existencia como el origen de la secuela, pero no puede obviarse que, de un lado, los peritos D. Luciano , D. Julián , y D.ª Aurora (ésta última especialista en valoración del daño corporal) no han examinado en ningún momento a la perjudicada, limitando su actuación a cuestionar el contenido de los informes oficiales incorporados a la causa (especialmente los relativos a la calificación de la minusvalía de D.ª Florencia por los facultativos de la Comunidad Autónoma de Madrid) así como las distintas mediciones audiométricas que se le han ido practicando a lo largo de todo su desarrollo, lo que fue desmentido, con total claridad, por las manifestaciones de la Dra. Rafaela , que sí examinó, por el contrario a la perjudicada, y que destacó la objetividad y el rigor de las distintas audiometrías que se le practicaron desde el inicio de la causa, el 17 de abril de 2006.

Y, de otra parte, que, habida cuenta de la evolución sistemática, rigurosa e imparcial efectuada por los Médicos Forenses que han examinado el desarrollo y evolución de las lesiones y secuelas sufridas por la Sra. Florencia , con exploraciones y exámenes directos de la lesionada, y acompañando los documentos en que se hacen constar las audiometrías, y los dictámenes facultativos emitidos por los médicos especialistas que la trataban, y el equipo de valoración de la Comunidad de Madrid, para el reconocimiento de la minusvalía auditiva, no pueden las consideraciones críticas de los peritos antes citados desvirtuar las fundadas, sólidas y justificadas conclusiones de los informes médico forenses efectuados en la causa (folios 142, 143, 227, 228, 306, 307 y 308) ratificados y explicados con precisión, rigor y detalle, por la Sra. Forense Dra. Brigida , que destaca, además, que en el supuesto examinado, había podido examinar, dada la existencia de informes y mediciones previas, efectuados en febrero de 2002, en que no se advierte ninguna pérdida auditiva, el estado previo de la perjudicada respecto de este extremo, y el surgimiento de ésta coincidentemente con el momento posterior a sufrir los golpes, que, precisamente, le produjeron hematomas y áreas de inflamación y tumefacción en dicha zona. Y que concluye que, dado que conforme a los informes médicos oficiales precitados la hipoacusia que padece la Sra. Florencia tiene un origen traumático, la misma resulta compatible con su causación mediante las lesiones padecidas como consecuencia del episodio de violencia enjuiciado.

Debemos, por ello, a la vista de tales consideraciones, tener por acreditada la referida secuela en los términos y con el alcance recogidos en el específico informe verificado por la Sra. Forense Dra. Brigida , de 21 de febrero de 2007, citado, debiendo, en consecuencia, reconocerse el derecho de la perjudicada a percibir indemnización por tal concepto, y cuya concreta cuantía habrá de determinarse, teniendo en cuenta la última actualización publicada por Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, vigentes durante el año 2010. En este caso, tal secuela habrá de fijarse en 10 puntos, y el aumento ha de ser el del 30 %, suponiendo una cuantificación concreta de 13.999,86 euros.

DECIMO.- No se aprecian motivos para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Beatriz Sánchez Vera Gómez Trellez , en nombre y representación procesal de D. Jesús , por el Ministerio Fiscal y por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación procesal de D.ª Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, con fecha veintinueve de junio de dos mil nueve , en el Procedimiento Abreviado nº 686/08, MODIFICAMOS la expresada resolución en los siguientes extremos:

A) Declaramos que la circunstancia atenuante de embriaguez que concurre respecto del delito de lesiones por las que Jesús resulta condenado tiene carácter de muy cualificada.

B) Modificamos la duración de las penas impuestas por los delitos objeto de condena, fijándolas en la siguiente extensión: 1.- La pena de prisión y accesoria legal correspondiente impuesta por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, en cuatro meses y dieciséis días, y las prohibiciones de aproximación a la víctima y lugares señalados, así como de comunicarse con ella, en un año, cuatro meses y dieciséis días. Y 2.- La pena de prisión y accesoria legal correspondiente impuesta por el delito de lesiones, en un año, y las prohibiciones de aproximarse a la víctima y lugares señalados, así como de comunicarse con ella, en dos años, suprimiendo respecto de este delito la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

C) Condenamos a Jesús , a que, además de las indemnizaciones ya fijadas en la sentencia, que se confirman íntegramente, abone a la Florencia , en tal concepto, en la suma TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS, CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 13.999,86 ? ) más, por la secuela auditiva descrita, devengando tal cantidad los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.