Sentencia Penal Nº 713/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 51/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 51/2011

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/2010 del

Juzgado de Instrucción de Sueca número 2

SENTENCIA

Nº 713/11

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Mauricio , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Francisco y de Ángeles, nacido en Valencia el día 20-10-1969, vecino de Sollana (Valencia), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Elisenda , con D.N.I. número NUM002 , hija de José y Josefa, nacida el 13-11-1971 en Xàtiva (Valencia), vecina de Cártama (Málaga), con domicilio en la plaza DIRECCION001 nº NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Susana Gisbert; el acusado Mauricio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Beltrán Soler y defendido por el Letrado D. Sergio Alfonso Belenguer Mir; la acusada Elisenda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Soler Monforte y defendida por el Letrado D. Ángel Muñoz Paz, y, como acusación particular, la entidad Limiñana y Botella S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Máximo Marqués Ortells y defendida por el Letrado D. Abili Muñoz Femenia, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 19-10-2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 y 250.6 del Código penal , del que estimaba responsables en concepto de autores a Mauricio y Elisenda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y medio de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, y al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonasen a la entidad Limiñana y Botella S.L. la suma de 76.822,26 euros que le adeudan e intereses legales.

En el mismo trámite, la acusación particular también calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 del Código penal , del que estimaba responsables en concepto de autores a Mauricio y Elisenda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, y al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Limiñana y Botella S.L. en 76.822,26 euros por el género suministrado.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara probado que los acusados Mauricio y Elisenda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, habían constituido la entidad DIRECCION002 CB con domicilio en la calle DIRECCION003 nº NUM004 de Sollana, entidad dedicada a la venta al por mayor de productos alimenticios y bebidas.

Dicha entidad entabló relaciones comerciales con la entidad Limiñana y Botella S.L. y tras un primer contacto del acusado con un representante de la misma en una feria, comenzó a realizarle pedidos de género por medio de fax, pedidos que abonaba mediante recibos que se emitían para ser pagados a los 90 días.

De este modo, DIRECCION002 CB adquirió y abonó a Limiñana y Botella S.L. género por importe de 2.467.817 pesetas (14.831,88 euros) en 2000; por importe de 4.406.197 pesetas (26.481,78 euros) en 2001, de 44.092,07 euros en 2002 y de 45.384,91 euros durante el primer semestre de 2003.

Sin embargo, a partir del 11-07-2003, el acusado Mauricio , conociendo las dificultades económicas que atravesaba su empresa y movido por la intención de no pagarlos y, por tanto, de lucrarse con los mismos, comenzó a realizar nuevos pedidos a la entidad Limiñana y Botella S.L. en cantidad muy superior a la que venía siendo habitual y sabiendo que, como consecuencia de la modalidad de pago pactada, le serían servidos sin dificultad mientras los efectuara antes del transcurso de 90 días desde el primero de ellos.

En concreto, realizó los siguientes pedidos:

1. El 11-07-2003 por 7.462,07 euros y vencimiento el 14-10-2003.

2. El 24-07-2003 por 5.919,77 euros y vencimiento el 28-10-2003.

3. El 05-08-2003 por 5.919,77 euros y vencimiento el 04-11-2003.

4. El 11-08-2003 por 5.919,77 euros y vencimiento el 11-11-2003.

5. El 15-08-2003 por 7.893,03 euros y vencimiento el 15-11-2003.

6. El 20-08-2003 por 7.893,03 euros y vencimiento el 23-11-2003.

7. El 03-09-2003 por 7.893,03 euros y vencimiento el 29-11-2003.

8. El 12-09-2003 por 9.435,33 euros y vencimiento el 15-12-2003.

9. El 25-09-2003 por 7.893,03 euros y vencimiento el 28-12-2003.

10. El 07-10-2003 por 9.435,33 euros y vencimiento el 06-01-2004.

El total de los pedidos asciende a 75.664,16 euros. Ninguno de ellos fue abonado a su vencimiento y la deuda generada en total por este motivo asciende a 76.822,26 euros.

En fecha 07-11-2003 los acusados presentaron solicitud de declaración de quiebra voluntaria que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca con el número 517/2003 .

No se ha acreditado suficientemente que la acusada Elisenda interviniera en la realización de los pedidos efectuados a la entidad Limiñana y Botella S.L. entre el 11 de julio y el 7 de octubre de 2003 ni que participara en la decisión de no pagarlos.

El presente procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta en fecha 21-06-2004; tras su admisión a trámite y práctica de las diligencias que se estimaron pertinentes, se dictó en fecha 07-10-2009 auto de sobreseimiento provisional y, tras ser revocado en apelación, se dictó en fecha 23-03-2010 auto de incoación de Procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (o 250.1.5º del Código penal vigente en la fecha de esta resolución).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, nº 695/2009 , que "según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial".

Como además en este caso se imputa la comisión del delito aprovechando las relaciones comerciales existentes entre acusado y perjudicado, conviene recordar que la estafa cometida a través de un negocio jurídico criminalizado surge "cuando en un determinado contrato una de las partes (el acusado) disimula su verdadero propósito de cumplir con las obligaciones que asume, para beneficiarse económicamente con el cumplimiento de las que afectan a la otra parte, circunstancia que aquel desconoce, realizando confiando en su palabra un acto de disposición en su perjuicio. Es esencial que tal propósito o dolo aflore antes o en el momento de celebrar el contrato, ya que el propósito sobrevenido de incumplir o la imposibilidad de hacerlo con posterioridad (dolo subsequens) excluiría el carácter delictivo del hecho" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-05-2007, nº 367/2007 ).

En este caso no negaron los acusados las relaciones comerciales existentes entre las dos empresas. Tampoco negaron la realidad de los pedidos efectuados a la querellante a partir del 11-07-2003, del mismo modo que no discutieron su importe ni el impago de los mismos. No impugnaron la deuda que por este motivo se generó a favor de la querellante ni negaron la presentación de la solicitud de declaración de quiebra voluntaria llevada a cabo poco después.

Todos los anteriores hechos, además de haber sido reconocidos expresamente por los acusados, quedan acreditados mediante la abundante prueba documental aportada.

Por el contrario, negaron los acusados haber actuado con engaño y haber efectuado los pedidos reseñados en el relato de hechos probados con la intención de no pagarlos.

No obstante, de la prueba practicada en el juicio oral puede concluirse que el acusado Mauricio realizó esos pedidos movido por la intención de no pagar su precio y, por tanto, de lucrarse con lo que obtuviera de la venta del género servido por la querellante y ello por las siguientes razones:

1ª. Cuando fue preguntado por el motivo por el que precisamente en el período de tiempo examinado (de julio a octubre de 2003) se produjo un incremento notable en el volumen de pedidos a la querellante, el acusado explicó que ello obedecía al carácter estacional de su actividad, que experimentaba un mayor volumen de negocio en el verano.

Sin embargo, examinados los datos de facturación que se reflejan en el informe pericial obrante a los folios 721-728, la explicación del acusado no se sostiene.

Dejando al margen el año 2000 porque corresponde al inicio de las relaciones comerciales y no ofrece unos datos para todo el ejercicio, se comprueba que en los siguientes años las facturas emitidas para pago de los pedidos efectuados por la empresa de los acusados ascienden a los siguientes importes:

a) Para el año 2001, del 01-01-2001 al 30-06-2001, son 1.730.744 pesetas (10.401,98 euros); del 01-07-2001 al 31-10- 2001, son 915.129 pesetas (5.500,04 euros) y del 31-10-2001 al 31-12-2001, son 1.760.324 pesetas (10.579,76 euros). En total ese año se factura por importe de 26.481,78 euros.

b) Para el año 2002, del 01-01-2002 al 30-06-2002, son 21.705,84 euros; del 01-07-2002 al 31-10-2002, son 10.977,64 euros y del 31-10-2002 al 31-12-2002, son 11.408,59 euros. En total se factura por importe de 44.092,07 euros.

c) Para el año 2003, del 01-01-2003 al 30-06-2003, son 45.384,91 euros y del 01-07-2003 al 31-10-2003 (en que se facturan los pedidos no pagados a la querellante), son 75.664,16 euros. En total se facturan 121.049,07 euros.

Se observa, pues, que el volumen facturado del 01-07-2001 al 31-10-2001 5.500,04 euros) supone un 52,87% del volumen facturado del 01-01-2001 al 30-06-2001 (10.401,98 euros).

En términos similares, el volumen facturado del 01-07-2002 al 31-10-2002 (10.977,64 euros) supone un 50,57% del volumen facturado en el primer semestre del año (21.705,84 euros).

Sin embargo, rompiendo de manera inexplicada e injustificada esa proporción, el volumen facturado del 01-07-2003 al 31- 10-2003 (75.664,16 euros) supone un 166,72% del volumen facturado en el primer semestre del año (45.384,91 euros).

Por tanto, la referencia a la estacionalidad de la actividad no explica en modo alguno ese inusitado incremento de los pedidos en la segunda mitad del año 2003, incremento que, como se ha visto, rompe la tendencia de años anteriores.

2ª. Preguntado el acusado por la razón por la que en 2003 el volumen total de pedidos fue muy superior al de años anteriores, se defendió explicando que, en realidad, todos los años incrementó de forma sustancial su volumen de pedidos a la entidad querellante, de tal manera que no podía apreciarse ninguna anormalidad en los pedidos realizados del 11-07-2003 al 07- 10-2003.

De nuevo, el examen de la facturación detallada en el informe pericial demuestra la mendacidad de la explicación del acusado.

En concreto, se observa que, con relación a los pedidos facturados el primer semestre del año, en 2002 son un 208,67 % superiores al año 2001, mientras que en 2003 son un 209,09 % superiores al 2002. Por tanto el incremento natural de un año a otro rondaría el 210%.

En términos similares, los pedidos facturados del 01-07-2002 al 31-10-2002 son un 199,59 % superiores a los facturados en ese mismo período de 2001. Por tanto, se mantendría igualmente ese incremento de alrededor del 200% de uno a otro ejercicio.

Sin embargo, para el año 2003 los pedidos facturados entre el 01-07-2003 y el 31-10-2003 son un 689,26% superiores a los realizados en ese mismo período en 2002.

Es decir, si el incremento comparando el primer semestre de todos los años y los siguientes cuatro meses de los años anteriores siempre giraba en torno al 200 ó 210 %, en el año 2003 se produce un desmedido incremento del 689,26% que, por tanto, tampoco ha sido justificado por el acusado con su referencia general al aumento del volumen de negocio con la entidad querellante a lo largo de los años.

3ª. Se ha producido, pues, un incremento injustificado en los pedidos realizados a la querellante, incremento que, además, tiene lugar en el peor momento económico para la empresa (en los meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de declaración de quiebra voluntaria), circunstancia que refuerza aun más el carácter injustificado de tan elevado volumen de pedidos.

Si injustificadamente se produce tan extraordinario incremento del volumen de pedidos y si precisamente son esos pedidos los que no se pagan de ninguna forma por la empresa de los acusados, difícilmente puede discutirse la inferencia que hacen las acusaciones de que quien realizó semejantes pedidos ya tenía desde el principio la voluntad de no pagarlos.

4ª. Es irrelevante la proporción que pueda suponer la deuda así generada en relación con el total del negocio de la empresa de los acusados, dado que lo relevante es el impago de esta deuda y los motivos que lo provocaron, del mismo modo que la sustracción de un solo efecto en un almacén es punible aunque el autor decida no sustraer más efectos.

5ª. Es irrelevante igualmente que hasta entonces hubiera pagado todos los pedidos, dado que lo que se imputa no es una voluntad ilícita desde el inicio de la relación comercial, sino que dicha voluntad surge en un determinado momento, claramente delimitado, como se ha visto, a partir de julio de 2003.

6ª. Pese a la insistencia de la acusación particular, es irrelevante que la baja de la empresa de los acusados en el Impuesto de Actividades Económicas tuviera lugar a fecha 30-09-2003 (siendo que el último pedido a la querellante es de fecha 07-10-2003), dado que, como consta en la documentación aportada a los folios 148-171, la baja fue solicitada en escrito fechado el 20-01-2004 y presentado en las oficinas de la Agencia Tributaria de Sueca el 30-01-2004, aunque retrotrayendo sus efectos al 30-09-2003. Por tanto, cuando en fecha 07-10-2003 se hizo el último pedido, la empresa de los acusados no se había dado de baja en el IAE.

7ª. Como alegato fundamental para su defensa, explicó el acusado que no pudo abonar la deuda a la entidad querellante por la situación creada en su propia empresa como consecuencia el impago de una deuda mucho más elevada por parte de la entidad Altea 41, deuda cuya existencia fue discutida por la querellante.

Es cierto que no se ha documentado debidamente en este procedimiento la existencia de la deuda con Altea 41. Que la deuda existía lo manifiestan los acusados y el testigo Sr. Amadeo , representante de Altea 41, pero no se aporta la documentación que la justifique.

Alegaron las defensas que esa deuda (que decían lo era por importe de 800.000 euros) quedaba englobada en el total de 1.071.232,11 euros a que ascendían las deudas de clientes según la documentación contable aportada con la solicitud de declaración de quiebra (folio 126). Sin embargo, esa documentación no deja de ser un documento elaborado por el propio acusado y, de hecho, el informe del Comisario de la quiebra (aportado como documental del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular) reduce el activo de la empresa a 30.077 euros (desconociendo, por tanto, como activo de la empresa la deuda de Altea 41).

8ª. No obstante, aunque se aceptara como cierto todo lo que manifiestan los acusados sobre esa deuda, tampoco podría corroborar sus alegaciones exculpatorias porque:

a) Dicen los acusados que su empresa se hundió por el impago de esa deuda, pero, como reconoció el acusado en el juicio oral, ésta se genera un año antes de que haga los pedidos no pagados a la querellante y, por tanto, cuando el acusado realiza esos pedidos ya conoce sobradamente la situación de impago de la deuda de Altea 41 y las dificultades económicas que ello pudiera causar a su empresa.

b) Manifestó el acusado en el juicio oral que cuando realizó los pedidos tenía la esperanza de cobrar la deuda de Altea 41, pero el mismo acusado manifestó que el cobro se iba a llevar a cabo mediante un acuerdo con el deudor en cuya virtud le iba a pagar a razón de 1.000 euros semanales (pacto que incluso es incumplido antes de hacer los pedidos impagados). Por tanto, difícilmente podría abonar el acusado unos pedidos por importe de 75.664,16 euros (generados en menos de cuatro meses) simplemente porque Altea 41 reanudara el pago de 1.000 euros semanales (que en cuatro meses supondrían el ingreso de 16.000 euros).

9ª. Con carácter general, no se explica la razón por la que, siendo tan difícil la situación económica de la empresa, en lugar de tratar de reducir sus obligaciones frente a proveedores, el acusado incrementara de forma tan sustancial las mismas, salvo que, como acertadamente hacen las acusaciones, se concluya que esos últimos pedidos se hicieron con el ánimo de no abonarlos y de lucrarse con el precio obtenido de la venta de esas mercaderías con la finalidad, por ejemplo, de mantener el nivel de vida de su familia (que, como dijo la acusada en el juicio oral, no se vio alterado durante esos meses a pesar de que la empresa familiar estaba al borde de la quiebra).

Desde luego, las valoraciones del perito acerca de la conducta del acusado quedaron desvirtuadas en el juicio oral al comprobarse que nada sabía sobre los datos concretos de la deuda de Altea 41 (habiendo emitido su informe sobre la base de que era cierta y que podía cobrarse a corto plazo en una parte sustancial de la misma), y nada explica, por el contrario, sobre el hecho de que el mayor volumen de compras a la entidad querellante se produzca, precisamente, inmediatamente antes de promover la declaración de quiebra.

10ª. Por este motivo, tampoco puede admitirse como plausible que en fecha tan tardía como el 07-10-2003 el acusado realizara un pedido de 9.435,33 euros a la querellante cuando un mes después procedió a solicitar la declaración de quiebra, procedimiento que no se decide ni prepara en unos pocos días.

Por tanto, acusado, aparentando una voluntad de pago que, como se ha visto, no existía, consiguió que la entidad querellante le sirviera los pedidos que le hizo durante ese plazo de casi tres meses aprovechando que, por la forma de pago pactada, hasta transcurridos 90 días desde el prime pedido que decidió no pagar, la querellante seguiría pensando que sí pagaría como lo había hecho hasta ese momento.

La ausencia de contacto personal entre querellante y acusado y la gestión de los pedidos mediante fax, favoreció la acción del acusado, al desconocer la querellante las dificultades económicas que pudiera estar ya atravesando el acusado.

Cometió, pues, el acusado delito de estafa que se le imputaba, delito en el que, además, concurre el tipo agravado del artículo 250.16º del Código penal (en la versión vigente en la fecha de los hechos) o del artículo 250.1.5º del Código penal (en la versión vigente en la fecha de esta resolución), dado que el importe de lo defraudado asciende a 75.664,16 euros, cantidad superior a los 36.000 euros que jurisprudencialmente se fijaron para calificar la estafa como de especial gravedad (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2009, nº 1145/2009 ) y superior igualmente a los 50.000 euros, en que ahora se ha fijado legalmente esa cualificación.

Finalmente, si con relación al acusado es claro que cometió el delito de estafa objeto de acusación, no ocurre lo mismo respecto de la acusada.

Es cierto que la acusada forma parte integrante de la comunidad de bienes titular de la empresa por medio de la que se cometió el delito, que era la esposa del acusado e incluso que trabajaba en la citada empresa. Sin embargo, tales datos no son suficientes en este caso para extender a la misma la responsabilidad penal en que, como autor del delito, ha incurrido el acusado.

En efecto, en el juicio oral alegó la acusada (y confirmó el acusado), que no intervenía en los pedidos que realizaba la empresa ni participaba en la toma de decisiones sobre su situación económica.

Así lo confirmaron en el juicio oral el legal representante de la querellante, que dijo haber tratado únicamente con el acusado; el principal deudor de la empresa de los acusados (el legal representante de Altea 41), que dijo haber tratado solo con el acusado, y el asesor fiscal de la empresa de los acusados, que también manifestó que trataba solo con el acusado y que fue con él con quien habló de la solicitud de declaración de quiebra.

Que la acusada tuviera un conocimiento general de la situación de la empresa, que conociera las graves dificultades generadas por la deuda de Altea 41 o que conociera de forma general que, mientras desarrollaba su actividad, la empresa seguía haciendo pedidos, no es suficiente para atribuirle la realización conjunta con el acusado de los pedidos a la querellante (pedidos todos efectuados por el acusado) o a la decisión de no pagarlos al vencimiento de las facturas expedidas, solicitando en su lugar la declaración de quiebra (decisión igualmente adoptada por el acusado), sin que ninguna prueba se haya aportado de que, además de las tareas de comercial que dijo desempeñar, tuviera otra intervención en la empresa que dirigía su esposo.

Ello determina que, por imperativo del principio in dubio pro reo, deba dictarse una sentencia absolutoria respecto de la acusada.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente D. Mauricio por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , según la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-10-2011, rec. 1686/2010 , que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)".

Y añade que "no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. ..... las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Por último, señala la citada sentencia que "en cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no hay dificultad en apreciar la concurrencia de la citada atenuante valorando que, como se ha indicado en el relato de hechos probados, este procedimiento se inició en virtud de una querella interpuesta en fecha 21-06-2004, que la causa se tramitó hasta que se dictó en fecha 07-10-2009 auto de sobreseimiento provisional, que fue sustituido, tras ser revocado en apelación, por un auto de incoación de Procedimiento abreviado de fecha 23-03-2010.

No se aprecia que las diligencias practicadas a lo largo de la investigación justifiquen esa duración de casi diez años hasta que dio inicio la fase intermedia y por ello se estima razonable la apreciación de la atenuante invocada por una de las defensas.

No obstante, no se observan razones extraordinarias que justifiquen su apreciación como muy cualificada, dado que a lo largo de la instrucción no se han producido momentos prolongados de inactividad judicial (salvo el año que tardó el perito en emitir su primer informe desde que aceptó el cargo el 22-01-2007 hasta que emitió el informe el 22-01-2008). No puede olvidarse que, aunque no se hayan tomado un gran número de declaraciones, la investigación de los hechos resultó más compleja por la necesidad de ir aportando datos del procedimiento de quiebra seguido de forma paralela en otro Juzgado, para, una vez obtenida toda la información contable posible, permitir la emisión de un nuevo informe pericial que ampliara un primer informe en que el perito no dio respuesta a las cuestiones que se le planteaban por falta de documentación.

De este modo, aunque la dilación pueda reputarse como indebida a los efectos de apreciación de la atenuante, carece de entidad suficiente para atribuirle el carácter de muy cualificada.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Las penas señaladas por el artículo 250 del Código penal se imponen en la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante, pero se alejan del mínimo legal (de un año de prisión y seis meses de multa), valorando en contra del acusado la elevada cuantía de lo defraudado a una empresa que, pese a los años transcurridos desde la comisión de los hechos, sigue sin haber cobrado un céntimo de la suma defraudada por el acusado, y ello sin que puedan valorarse los hechos introducidos ex novo por la acusación particular respecto de las operaciones realizadas por el acusado con su patrimonio familiar, dado que se trata de hechos respecto de los que no fue oído como imputado en fase de instrucción.

La cuota diaria impuesta se estima adecuada a quien, según consta en las actuaciones, tiene domicilio fijo y se ha valido en la causa de representación y defensa de libre designación, siendo una cuota similar a la de 6 euros que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estimaba adecuada para quien "no se encuentra en situación de indigencia o miseria", situaciones que deben reputarse alejadas de las circunstancias económicas del acusado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a Mauricio del pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003 , "es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 , y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997 , de 26 de noviembre)", circunstancias que no concurren en el caso de autos.

De otro lado, al dictarse sentencia absolutoria respecto de Elisenda , procede declarar de oficio la otra mitad de las costas causadas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Mauricio a que indemnice a la entidad Limiñana y Botella S.L. en la suma de 76.822,26 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se discutió en el juicio oral el importe de la deuda contraída con la querellante y así se refleja igualmente en el informe pericial ratificado en el juicio oral.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Mauricio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Segundo: Condenar a Mauricio a que indemnice a la entidad Limiñana y Botella S.L. en la suma de 76.822,26 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Mauricio al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto: Absolver a Elisenda del delito de estafa de que se la acusaba con toda clase de pronunciamiento favorables y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.