Sentencia Penal Nº 713/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10105/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 10 de diciembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, Luis Miguel representado por el procurador Sr. Juana Blanco y Juan Enrique representado por el Procurador Sr. Velasco Muñoz- Cuellar y como recurrido Juan Enrique y la Generalitat de Catalunya representados por el Procurador Sr. Velasco Múñoz-Cuellar. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Berga (Barcelona), instruyó sumario 1/2014, por delito de asesinato en grado de tentativa, contra Luis Miguel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 1/015 sentencia en fecha 10 de diciembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

'Declaramos probado que sobre las 14:00 horas del día 8 de mayo 2014, hallándose el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior de su domicilio de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Puig-Reig (Barcelona) escuchó los gritos de su hermano Cayetano , que le llamaba desde la calle, concretamente desde la esquina de las CALLE001 con Camí DIRECCION000 , donde estaba siendo reducido por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP n° NUM003 y NUM004 , comisionados por sus superiores para proceder a su detención por la eventual intervención en un delito contra la salud pública. Al asomarse el acusado al balcón de su vivienda observó a los dos agentes policiales, que vestían de paisano y no llevaban ningún signo distinto de su condición, actuando sobre su hermano, por lo que decidió bajar a la calle para auxiliarlo, acudiendo antes a la cocina de la vivienda con el fin de armarse con un cuchillo, con el que salió a la calle y se aproximó al punto en que se hallaban su hermano, en el suelo, y los dos agentes de policía que sobre él realizaban las labores de reducción, y, aproximándose por la espalda al agente n° NUM004 , sin advertir su presencia de ninguna forma, le clavó el cuchillo en la zona lumbar derecha al tiempo que manifestaba 'esto por listo', momento en que el otro agente desenfundó su arma y encañonó al acusado ordenándole que se tirase al suelo, haciendo éste caso omiso, dándose a la fuga hasta retornar a su domicilio. Esta acción fue aprovechada también por el hermano del acusado para salir del lugar a la carrera, portando consigo las esposas que los agentes ya habían logrado cerrar en una de sus muñecas.

A raíz de la cuchillada recibida, el agente Mosso d'Esquadra n° NUM004 sufrió una herida penetrante de diez centímetros de profundidad y tres de longitud que llegó hasta la grasa peri renal, aunque no llegó a interesar ningún órgano de los que se alojaban en aquella cavidad, por las que hubo de ser atendido de urgencias y permaneció hospitalizado durante tres días, tardando en curar 75 días, de los que durante 45 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y se mantienen como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular, cicatriz que supone un leve perjuicio estético y estrés postraumático alto'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS:

1°.- Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Luis Miguel (filiado como Horacio ) del delito de atentado por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso.

2°.- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Miguel (filiado como Horacio ) , como autor penal y civilmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa putativa prevista en los artículos 21.1ª en relación con el 20.4º y 14.3 del Código Penal , a las penas de siete (7) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al agente de Mossos d'Esquadra con TIP n° NUM004 en la cantidad de tres mil setecientos ochenta (3.780) euros por las lesiones y en siete mil cuatrocientos ochenta y seis mil con sesenta y cinco (7.486,65) euros por las secuelas certificadas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluida esa misma proporción de las devengadas por la acusación particular personada. Declaramos de oficio el resto de las costas devengadas por la acusación popular.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por Luis Miguel y Juan Enrique que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Luis Miguel : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional y de ley, del art. 852 y 839 respectivamente de la LECr , al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, y al haberse aplicado indebidamente el delito de asesinato en grado de tentativa dadas las razonables dudas surgidas en el plenario sobre la concurrencia del 'animus necandi'.

B) Juan Enrique : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por entender indebidamente aplicado el art. 21.1 en relación con los arts. 20.4 y 14.3 todos del Código Penal , al haber apreciado la resolución impugnada la concurrencia de un error indirecto de prohibición vencible que no concurre en el presente supuesto. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por entender indebidamente inaplicado los art. 550 , 551.1 y 552.1 todos del Código Penal , al haber absuelto la resolución impugnada al encausado del delito de atentado agravado a agente de la autoridad.

5.-Instruidas las partes el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de Juan Enrique y de la Generalitat de Catalunya y el Procurador Sr. Juanas Blanco en nombre y representación de Luis Miguel presentaron escritos impugnando respectivamente los recursos de contrario; el Ministerio Fiscal impugnó los recursos a excepción del primer recurso de Juan Enrique que apoyó parcialmente; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó en sentencia dictada el 10 de diciembre de 2015 , a Luis Miguel , como autor penal y civilmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa putativa prevista en los artículos 21.1ª en relación con el 20.4º y 14.3 del Código Penal , a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al agente de Mossos d'Esquadra con TIP n° NUM004 en la cantidad de 3.780 euros por las lesiones y en 7.486,65 euros por las secuelas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluida esa misma proporción de las devengadas por la acusación particular personada. Declaró de oficio el resto de las costas devengadas por la acusación popular.

De otra parte, absolvió a Luis Miguel del delito de atentado por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso.

Los hechos objeto de condena se centraron en que, sobre las 14 horas del día 8 de mayo 2014, hallándose el acusado, Luis Miguel , en el interior de su domicilio de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM005 , de la localidad de Puig-Reig (Barcelona), escuchó los gritos de su hermano Cayetano , que le llamaba desde la calle, concretamente desde la esquina de la CALLE001 con Camí DIRECCION000 , donde estaba siendo reducido por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP n° NUM003 y NUM004 , comisionados por sus superiores para proceder a su detención por la eventual intervención en un delito contra la salud pública. Al asomarse el acusado al balcón de su vivienda observó a los dos agentes policiales, que vestían de paisano y no llevaban ningún signo distinto de su condición, actuando sobre su hermano, por lo que decidió bajar a la calle para auxiliarlo, acudiendo antes a la cocina de la vivienda con el fin de armarse con un cuchillo, con el que se aproximó al punto en que se hallaban su hermano, en el suelo, y los dos agentes de policía que realizaban sobre él las labores de reducción. Y, aproximándose por la espalda al agente n° NUM004 , sin advertir su presencia de ninguna forma, le clavó el cuchillo en la zona lumbar derecha, al tiempo que manifestaba 'esto por listo', momento en que el otro agente desenfundó su arma y encañonó al acusado ordenándole que se tirase al suelo. Este hizo caso omiso y se dio a la fuga, retornando a su domicilio. Esta acción fue aprovechada también por el hermano del acusado para salir del lugar a la carrera, portando consigo las esposas que los agentes ya habían logrado cerrar en una de sus muñecas.

A raíz de la cuchillada recibida, el agente Mosso d'Esquadra n° NUM004 sufrió una herida penetrante de diez centímetros de profundidad y tres de longitud que llegó hasta la grasa perirrenal, aunque no alcanzó ningún órgano de los que se alojaban en aquella cavidad. Tuvo que ser atendido de urgencia y permaneció hospitalizado durante tres días, tardando en curar 75, de los que 45 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Se mantienen como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular, una cicatriz que supone un leve perjuicio estético y estrés postraumático alto.

Contra la condena recurrieron en casación la defensa del acusado y la de la víctima, adhiriéndose parcialmente a este último recurso el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Luis Miguel

PRIMERO. 1.En el motivo únicodel recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en los arts. 852 y 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocenciay la del art. 139 del C. Penal , por entender que no concurre el ' animus necandi' propio del delito de asesinato.

Argumenta al respecto la parte recurrente que no consta acreditado el elemento subjetivo del delito de asesinato al no haberse probado que el acusado actuara con dolo homicida, por lo que debió ser condenado como autor de un delito de lesiones. Alega en esa dirección que, aunque la herida tiene una profundidad de 10 cm y una anchura de 3 cm, y admitiendo incluso que el cuchillo era idóneo para causar la muerte, objeta en cambio que pudo haberlo clavado en otras zonas de mayor riesgo de muerte, como la cabeza, el cuello o el tórax, en lugar de hacerlo en la zona lumbar derecha, sin que siquiera llegara a alcanzar el riñón derecho.

También refiere la defensa que la agresión no fue acompañada de frases o expresiones que evidenciaran un dolo homicida, ni insultos ni amenazas de ninguna índole, no pudiendo darle una significación homicida a la expresión 'esto por listo', ya que además tampoco se probó que la profiriera el acusado. Por todo lo cual, habría de excluirse, según el recurrente, el elemento del dolo tanto en su modalidad directa como en la de eventual.

2.Los datos objetivos que se acogen como probados en la sentencia recurrida permiten inferir que el acusado actuó cuando menos con un dolo homicida de carácter eventual y no con el dolo de lesiones que postula la defensa en el escrito de recurso.

Sobre la cuestión del ánimo homicida( animus necandi) la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 ).

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los elementos subjetivos del delito previsto en el art. 139 del C. Penal .

En el supuesto examinado consta probado que el recurrente utilizó un medio letal idóneo para causar la muerte de la víctima, pues, tal como se admite en el propio escrito de recurso, las dimensiones del cuchillo utilizado por el acusado para perpetrar la agresión, a tenor del tamaño de la herida, permiten constatar que se trataba de un instrumento adecuado para generar lesiones mortales.

Una vez verificado el carácter letal del procedimiento utilizado, es importante resaltar que el acusado propinó la cuchillada en la zona lumbar derecha del cuerpo de la víctima, en concreto donde se halla ubicado el riñón derecho, cuchillada que pudo resultar mortal si se ponderan las consecuencias que se derivan de una cuchillada que consiga penetrar en el referido órgano. Pues, tal como se refleja en la sentencia recurrida, el riñón se encuentra irrigado por la arteria renal, que es uno de los vasos sanguíneos importantes del cuerpo humano, que, una vez que se introduce en el riñón, se subdivide en varias arterias cuyo seccionamiento puede poner en peligro la vida de la víctima si no se consigue controlar quirúrgicamente con prontitud la hemorragia.

Frente a ello cabe argumentar que la herida ocasionada por el acusado, de 3 cm de anchura y 10 de profundidad, afectó a la zona perirrenal sin llegar a penetrar en el riñón. Sin embargo, ello obedeció a que la cuchillada fue propinada en una dirección oblicua con respecto al cuerpo de la víctima debido a que se ejecutó de arriba abajo, al hallarse el agresor en una posición superior a la que ocupaba la víctima, que se encontraba en ese momento agachada. Por lo que todo indica que si la cuchillada hubiera sido propinada en una dirección más perpendicular al cuerpo, los 10 cm hubieran afectado directamente al riñón. De ahí que la Audiencia afirme, con fundamento, que debe considerarse como una circunstancia meramente azarosa o casual el hecho de que la cuchillada no hubiera afectado directamente al riñón y a alguno de los importantes vasos sanguíneos que lo irrigan, dada la contigüidad que existe entre la zona perirrenal y el órgano reseñado.

3.Establecido lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolosignifica conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, pues propinó una cuchillada sobre la zona del cuerpo de la víctima donde se halla ubicado un órgano cuyo acuchillamiento puede generar unos efectos mortales para la víctima en el caso de no ser asistida quirúrgicamente de urgencia, a tenor de lo que se razonó en su momento. Sin que la circunstancia de que en este caso no llegara a ser afectado directamente el riñón se debiera a la adopción de medidas por parte del acusado, sino a vicisitudes del azar que no pueden aminorar ni excluir los elementos integrantes del dolo homicida, en cuanto que sabía y asumía la probabilidad de que con su agresión estaba poniendo en peligro la vida del agredido.

Así las cosas, no puede cuestionarse que el acusado generó dolosamente un peligro concreto contra la vida del querellante y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de la cuchillada que le propinó en la zona perirrenal de su cuerpo. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio de la tentativa de asesinato alevoso por la que fue condenado.

La tesis exculpatoria de la defensa debe, pues, rechazarse y desestimarse por tanto el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de Juan Enrique

SEGUNDO. 1.En el primer motivodel recurso se invoca, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 21.1 ª, 20.4 ª y 14.3º , todos ellos del C. Penal , al considerar la acusación particular que no concurre el error indirecto de prohibición vencibleque se apreció en la sentencia recurrida.

Aduce la parte recurrente en este motivo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que no constan acreditados los elementos objetivos del error dado que los mossos d'esquadra no perpetraron una agresión contra el hermano del acusado, pues se limitaron a reducirlo en el ejercicio legítimo de la labor policial, por lo que no es factible que el acusado percibibiera una auténtica agresión por parte de los funcionarios que practicaron una detención policial legítima.

Señala la acusación particular que en la conducta del agresor se aprecian dos momentos, que han de ser tratados y analizados atendiendo a los términos que se utilizan en la sentencia recurrida. El primer momento lo centra en la salida del acusado al balcón de su vivienda al oír los gritos de su hermano pidiendo auxilio desde la calle. Resalta aquí la parte querellante que, según el factum de la sentencia impugnada, el acusado observó ' a los dos agentes policiales, que vestían de paisano y no llevaban ningún signo distintivo de su condición, actuando sobre su hermano'.

Refiere a continuación la parte un segundo momento que se produce cuando el acusado, después de armarse con un cuchillo, baja a la calle y se aproxima al lugar donde ' se hallaban su hermano, en el suelo, y los dos agentes de policía que sobre él realizaban las labores de reducción, y, aproximándose por la espalda al agente n° NUM004 , sin advertir su presencia de ninguna forma, le clavó el cuchillo en la zona lumbar derecha al tiempo que manifestaba 'esto por listo', momento en que el otro agente desenfundó su arma y encañonó al acusado ordenándole que se tirase al suelo, haciendo éste caso omiso, dándose a la fuga hasta retornar a su domicilio. Esta acción fue aprovechada también por el hermano del acusado para salir del lugar a la carrera, portando consigo las esposas que los agentes ya habían logrado cerrar en una de sus muñecas'.

Partiendo del contenido de ambos párrafos del factum de la sentencia recurrida, argumenta la acusación particular que en ninguno de los dos momentos que se describen en la sentencia se hace referencia al componente subjetivo que motivó la conducta por la que ha sido condenado el acusado, no apareciendo por tanto descrito fácticamente el error sobre los presupuestos de la causa de justificación de legítima defensa, que es finalmente apreciada por el Tribunal sentenciador a través de un error indirecto de prohibición vencible. Y se alega, además, en el escrito de recurso que la Audiencia introdujo en los fundamentos jurídicos nuevos datos que no se recogían en los hechos probados y tampoco se derivaban de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En concreto cuando se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que el acusado actuó en la creencia de que su hermano estaba siendo agredido por dos individuos que lo tenían reducido contra el suelo, actuando con el fin de lograr su liberación.

2.Pues bien, respondiendo a lo que se alega tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, que coincide sustancialmente en su adhesión al motivo con las tesis de la recurrente principal, han de examinarse dos cuestiones diferentespara dirimir el motivo de impugnación.

La primera es la relativa al hecho procesal de que la sentencia impugnada no contenga en el factum los datos objetivos concretos que fundamentaron la aplicación jurídica del error indirecto de prohibición vencible, omisión que también se denuncia con respecto a la falta de plasmación de la creencia errónea con que actuó el acusado, pues no se especifica que percibió o entendió que su hermano estaba siendo agredido por dos personas ajenas a fuerzas policiales.

Con respecto a esta primera objeción que se refiere en el motivo se aprecia que, en efecto, la premisa fáctica de la sentencia describe más bien lo que sucedió realmente y no lo que percibió erróneamente el acusado que estaba sucediendo. Pues en la descripción fáctica se afirma que el acusado observó desde el balcón de la vivienda cómo dos agentes policiales que vestían de paisano y que no llevaban distintivo alguno policial estaban 'actuando sobre su hermano'. Siendo lo cierto que, en vista de lo que se expone y razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, es patente que el acusado no percibió a dos agentes policiales ni tampoco que realizaran una conducta sobre su hermano que constituyera una 'actuación' neutra o indefinida; sino que, al poner en relación la conducta de los dos sujetos con los gritos de auxilio de su hermano, la escena presentaba para el acusado todas las connotaciones propias de una actuación agresiva o cuando menos hostil, y no una mera actuación sin significación peyorativa de ilegalidad, que es como la describe el factum al no adherirle adjetivación de ninguna índole.

Y lo mismo sucede con la escena descrita en la narración histórica de los hechos que observó el acusado cuando salió a la calle, ya que la sentencia afirma que éste vio que los agentes realizaban labores de reducción sobre su hermano, cuando lo cierto es que, a tenor de lo argumentado en la fundamentación de la Audiencia, lo que creyó realmente el acusado fue que las dos personas lo estaban agrediendo.

Por lo tanto, así como en la fundamentación de la sentencia se plasma de forma clara e incuestionable cuál fue la creencia errónea del acusado cuando su hermano le pidió auxilio y descendió a la calle para ayudarle, en el factum de la sentencia se describieron cuáles eran los hechos reales que se estaban ejecutando y se omitió cuál era la visión errónea de los mismos que interpretó el acusado.

Ante esta contradicción y las omisiones que se advierten en la narración fáctica de la sentencia impugnada, es claro que esta Sala ha de estimar que nos hallamos ante un déficit descriptivo que debe ser complementado con lo que se expresa de modo concluyente en la motivación jurídica. Pues si esta Sala admite en ciertos casos que los hechos incriminatorios contra un acusado sean complementados con datos inequívocos que se recogen en la fundamentación cuando claramente se derivan del contexto de la relación fáctica, con más razón ha de seguirse el mismo criterio flexible en los supuestos en que la descripción complementaria recogida en la fundamentación jurídica favorece diáfanamente al acusado. Y esto último es lo que sucede en este caso, habida cuenta que el error en que incurrió el inculpado aparece especificado de forma clara en la fundamentación de la sentencia y apoyado probatoriamente no sólo en las meras manifestaciones del autor, sino en lo depuesto por dos testigos ajenos a los hechos, que declararon que al observar la escena todo aparentaba que el hermano del acusado estaba siendo agredido por dos sujetos ('le estaban zumbando' o 'agrediendo', dijeron).

Así las cosas, sólo cabe concluir que las omisiones relativas a la descripción de la creencia errónea del acusado sobre una posible agresión a su hermano por dos sujetos ajenos a las fuerzas policiales sí consta reflejado en la sentencia, sin que la omisión de su inserción en el lugar adecuado de la resolución deba ser catalogada como un vicio formal que pueda afectar a su contenido jurídico sustancial.

3.El segundo aspecto de este primer motivo del recurso que ha de resolverse es el relativo a la apreciación de la prueba relacionada con la existencia de los presupuestos fácticos del error de prohibición indirectoque derivó en la aplicación de una eximente putativa incompleta de legítima defensa.

Sobre este segundo extremo conviene advertir, en primer lugar, que la vía procesal utilizada por la acusación particular para cuestionar la convicción probatoria de la Audiencia es la de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), por lo que no cabría entrar a examinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba del Tribunal sentenciador.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

De otra parte, resulta patente que los hechos que cuestiona la acusación particular favorecen de forma indubitada al acusado. Ello significa que, estando acreditados fundamentalmente mediante pruebas personales en cuya apreciación tienen especial relevancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, deviene obvio que, con arreglo a numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, no podrían ser excluidos en esta instancia los presupuestos fácticos en que se sustentó la apreciación del error de prohibición indirecto que aplicó la Sala de instancia.

A todo ello ha de añadirse que tampoco cabría en este caso declarar probados ex novopor esta Sala los hechos integrantes de la versión incriminatoria que postula la acusación no asumidos por la Audiencia. Esa pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novoo agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más destacables: las sentencias de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; 1215/2011, de 15 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre ; 698/2011, de 22 de junio ; 1423/2011, de 29 de diciembre ; 164/2012, de 3 de marzo ; 325/2012, de 3 de mayo ; y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Así lo ha considerado también el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de diciembre de 2012. En él se adoptó el siguiente acuerdo: ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

En virtud de todo lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. Por último, en el motivo segundo, también por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), se alega la inaplicación indebida de los arts. 500 , 551.1 y 552.2 del C. Penal , al haber absuelto al acusado del delito de atentado contra agente de la autoridadpor no concurrir el elemento del dolo.

Aduce la acusación particular, a la que en este caso no se adhirió el Ministerio Fiscal, que concurren numerosos errores de subsunciónen la valoración del Tribunal a quoderivados tanto de que la valoración de la Audiencia no se ajusta a los hechos declarados probados, como también de que hayan sido utilizados criterios de apreciación contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ya que de lo actuado se infiere, según el recurso, que el acusado se presentó como probable que la persona a la que iba a clavar el cuchillo que portaba era un agente de la autoridad, por lo que habría concurrido en su comportamiento un dolo eventual con respecto al delito de atentado.

Realmente el grueso de la tesis incriminatoria y de la argumentación de la parte recurrente ya ha quedado desvirtuado de forma sustancial en el fundamento precedente de esta resolución, en el que se han complementado los hechos declarados probados con los datos concluyentes que se aportan en la fundamentación de la sentencia y con las pruebas en que se apoya la convicción del Tribunal sentenciador.

El razonamiento nuclear de la acusación particular alberga en su contenido una primera quiebra argumental que se repite de forma reiterada a lo largo de su exposición. Y es la de que, a pesar de que advierte que respeta en sus razonamientos la intangibilidad de los hechos probados, y remarca también la parte recurrente en varias ocasiones que la Audiencia incurre en errores de subsunción, lo cierto y evidente es que toda su exposición se centra, en contra de lo que proclama, en impugnar la apreciación probatoria recogida en la fundamentación de la sentencia recurrida y en cuestionar por tanto los hechos probados que de ella se derivan, tesis impugnativa que poco tiene que ver con un error de subsunción y mucho menos todavía con el acatamiento de los hechos descritos en el factum y en la motivación de la sentencia.

Y así, arguye en su impugnación reiteradamente que concurre un error de subsunción porque el acusado ' podía' haberse representado como probable que las personas que actuaban sobre su hermano eran policías, a pesar de lo cual le acabó clavando un cuchillo a una de ellas.

Pues bien, si ' podía' representarse la condición de policías de las personas que forcejeaban con su hermano es que de factono se lo representó, ya que la mera posibilidad a la que alude reiteradamente la acusación no incluye una representación real o efectiva de la condición policial, sino la mera plausibilidad de un acto cognoscitivo que no llegó a darse, derivando ello en la apreciación de un error sobre la condición real de policías de los presuntos agresores. Este error excluye, obviamente, la aplicación del delito de atentado al carecer el comportamiento del acusado del elemento intelectivo del dolo sobre un dato objetivo nuclear del referido tipo penal (la condición de funcionario policial del sujeto pasivo), tipo penal que, como es sabido, no admite en su comisión la modalidad imprudente ( art. 550 del C. Penal ), que sería la única admisible ante un error de tipo vencible.

De otra parte, como segunda vía de impugnación hace la parte una continua referencia a pruebas que considera mal apreciadas por la Audiencia. Y así, cita al respecto la declaración del funcionario policial NUM004 y la pone en relación con los testigos de descargo ( Raúl y Virtudes ), entrando de esta forma de lleno en el examen de pruebas personales con el fin de desvirtuar a través del recurso de casación la convicción probatoria de la Audiencia sobre el hecho psíquico del conocimiento del acusado de la condición de funcionario policial que tenía la víctima. Esa vía de impugnación de la apreciación de la prueba ya se advirtió en el fundamento precedente que no se puede utilizar cuando lo que se pretende es desvirtuar la valoración de las pruebas personales con el fin de excluir como probado un hecho que favorece al reo.

Los razonamientos precedentes acreditan, pues, que ni estamos realmente ante errores de subsunción propios de la infracción de ley, sino ante supuestos errores de apreciación de la prueba, ni tampoco es suficiente para apreciar la existencia del dolo en el delito de atentado la mera 'posibilidad' de conocimiento de la condición policial de la víctima, ya que resulta imprescindible la constatación de un conocimiento efectivo, cuando menos con el grado elevado de 'probabilidad' exigible en el dolo eventual, para lo cual no es suficiente con una mera 'posibilidad' cognoscitiva.

A todo ello ha de sumarse que la alteración del criterio probatorio de la sentencia recurrida en cuanto a la apreciación del sustrato fáctico del hecho psíquico integrante del elemento subjetivo del dolo, supondría modificar los hechos declarados probados en contra del reo, reforma peyorativa que nos está vedada en virtud de los criterios jurisprudenciales que se han citado en el fundamento precedente cuando se analizó la impugnación de la base fáctica del error de prohibición indirecto que fue apreciado por la Audiencia Provincial en beneficio del reo.

Visto todo lo anterior, se desestima el recurso de casación de la acusación particular, con imposición de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

Desestimamos los recursos de casacióninterpuestos por las representaciones de Luis Miguel y de Juan Enrique (al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal) contra la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 10 de diciembre de 2015 , dictada en la causa seguida por delito de tentativa de asesinato, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.