Sentencia Penal Nº 714/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 228/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

BARCELONA

Rollo Apelación nº 228/2016

Procedimiento Abreviado nº 141/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell

SENTENCIA Nº. 714

Ilmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª María José Malgadí Paternostro

Dª María Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 228/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado nº 141/2016 de los de dicho Órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO Y DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, siendo partes apelantes los acusados, Roque, representado por la Procuradora Dª Eguskiñe Itziar Hernández Espelt y asistido del Letrado D. Lluis Quilez Lloret; Abelardo, representado por la Procuradora Dª. Iris María Vega Cantero y asistido de la Letrado Dª Ana Claret Disdier; contra Elias, representado por la Procuradora Dª. Paula Vignes Izquierdo y asistido del Letrado D. Eloi Castellarnau Fort; y Leonardo, representado por la Procuradora Dª. María Dolors Alavedra Berenguer y asistido del Letrado D. Oriol Bosch García; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dª María Carmen Hita Martiz quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de julio de 2016 se dictó Sentencia con el siguiente párrafo de hechos probados:

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Roque, Abelardo, con antecedentes penales por sentencia firme de 2 de junio de 2015 del Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona por delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, suspendida por dos años, Leonardo, con antecedentes penales no computables en esta causa, Elias, con antecedentes penales por sentencia firme de 13 de febrero de 214 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona por el delito de robo con fuerza en casa habitada condenado a la pena de un año y tres meses de prisión, y Jesús Ángel; durante la noche del 17 al 18 de noviembre de 2015, tras ponerse de acuerdo en las actividades a realizar, se dirigieron a la calle Guilleries de Montcada i Reixac en el coche Ford Focus matrícula Y....RF, propiedad del padre de Jesús Ángel; que una vez allá, sobre las 21 horas del día 17 de noviembre de 2015, se detuvieron a la altura del número NUM001 de la citada calle, donde Andrea tiene un negocio de venta de muebles; que Abelardo y Leonardo tras descender del vehículo, procedieron a violentar la puerta de acceso de la citada finca para poder adueñarse de los objetos de valor que hubieran en su interior, mientras que Roque, Elias y Jesús Ángel permanecían en el coche; que sin embargo, y a pesar del quebrando de la cerradura, al ser sorprendidos por vecinos, se marcharon del lugar.

Que mientras huían, decidieron volver al mismo lugar, pasados unos minutos, y esta vez se detuvieron a la altura del número NUM002 de dicha calle, donde Andrea tiene su domicilio; que tras ponerse de acuerdo en que Roque, Elias y Jesús Ángel vigilaran, Abelardo y Leonardo procedieron a trepar por el canalón hasta el balcón de su vivienda, a una altura de 4 metros, si bien tras quebrantar la mosquitera que cubría las ventanas de dicha vivienda e intentar acceder usando un destornillador que dejaron clavado en la ventana, no pudieron acceder al interior del domicilio marchándose del lugar.

Que a continuación todos ellos se dirigieron en el mismo coche a la AVENIDA000 NUM000, donde Don Juan Alberto tiene su domicilio, y tras un reparto de roles, Elias, Leonardo y Abelardo procedieron a violentar la puerta principal con palancas para acceder a su interior y hacer suyos diferentes joyas, enseres personales, equipos electrónicos, móviles, marroquinería y unos 1.300 euros en efectivo, mientras Roque y Jesús Ángel permanecían en el coche realizando labores de vigilancia.

Que Don Juan Alberto pudo tomar la matrícula del vehículo en el que huyeron, siendo la reseñada anteriormente, y alertó a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Así la Guardia Urbana de Barcelona, alrededor de la 1:30 horas del día 18 de noviembre de 2015 detuvo al citado vehículo en la Av. de Borbón de Barcelona, en el que se hallaban Roque, Abelardo, Leonardo, Elias, y Jesús Ángel; que en su cacheo se les halló 1.200 euros repartidos entre todos ellos, un ipod, un reloj y una funda propiedad de Don Juan Alberto.

Que los desperfectos causados en la finca sita en la CALLE000 NUM001 han sido tasados en la cantidad de 1.129,54 euros; que los desperfectos causados en la finca sita en AVENIDA000 NUM000 han sido tasados en la cantidad de 372,17 euros, y los objetos apropiados en la cantidad de 35.232 euros, de los cuales 248 son referentes a los objetos recuperados en el momento de la detención de Roque, de Abelardo, de Leonardo, de Elias, y de Jesús Ángel; que los respectivos propietarios reclaman por los desperfectos y objetos sustraídos.

Que Jesús Ángel ha ingresado la cantidad de 10.000 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de este Juzgado a fin de reparar el daño causado.

Y en su parte dispositiva:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roque, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roque, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 241 en relación con os artículos 238.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leonardo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leonardo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 241 en relación con os artículos 238.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elias, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elias, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 241 en relación con os artículos 238.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 241 en relación con os artículos 238.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daños prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 241 en relación con os artículos 238.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, concurriendo la circusntancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Asimismo Roque, Abelardo, Leonardo, Elias y Jesús Ángel deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Doña Andrea en la cantidad de 1129,54 euros, y a Don Juan Alberto en la cantidad de 372, 17 euros y de 34.984 euros, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de los acusados (salvo Jesús Ángel). Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia de Barcelona.

TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO- Invoca el recurrente, Roque, como motivo de impugnación de la Sentencia error en la valoración de la prueba, efectuada por el Juez a quo. En concreto, de la declaración del coacusado Sr. Jesús Ángel; de la declaración del resto de testigos. En concreto la del Sr. Juan Alberto al entrar en contradicción con la del Sr. Jesús Ángel; y de los objetos hallados en poder del Sr. Roque. Y en consecuencia solicita la revocación de la Sentencia condenatoria por vulneración del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente del 'in dubio pro reo', dictándose en su lugar Sentencia absolutoria.

Por su parte el recurrente, Abelardo, alega como motivo error en la valoración de la prueba e infracción de ley por falta de motivación de la sentencia al amparo del artículo 120 de la CE en relación al 238 y ss. de la LOPJ, respecto la declaración del coacusado Sr. Jesús Ángel; la rueda de reconocimiento efectuada por el Sr. Juan Alberto, -que en su día ya fue impugnada por la defensa-; y de los objetos hallados en posesión del coacusado Roque que alegó haberlos comprado. Asimismo se invoca infracción de Ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, por no especificarse en la Sentencia los datos objetivos que lo fundamentan. Por lo expuesto solicita la declaración de nulidad de la Sentencia y, subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta.

El acusado, Elias, alega en su recurso de apelación. A) infracción de ley y del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en la valoración efectuada respecto de la declaración del coacusado Sr. Jesús Ángel, ya que responde al pacto efectuado con el Ministerio Fiscal y que no se ve corroborada por elementos periféricos, por cuanto habiéndose producido los hechos en Montcada i Reixach la detención del apelante se produjo más de cuatro horas, sin que la posesión de algunos de los objetos en el vehículo donde se hallaban los acusados sea prueba de la comisión de los delitos de robo con fuerza que se les atribuyen, y las declaraciones del resto de testigos no permiten la identificación de los autores, en ninguno de los tres hechos por los que se les condenan, el del establecimiento de la CALLE000 nº NUM001, el del domicilio sito en el nº NUM002 de la misma calle, y el del domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000. Subsidiariamente se alega, B) infracción del principio de in dubio pro reo por indebida aplicación del artículo 241.1 del CP, por cuanto no consta de lo actuado que inequívocamente se pretendiera acceder al establecimiento comercial: y subsidiariamente, C) indebida inaplicación de la excusa absolutoria del desistimiento previsto en el artículo 16.2 del CP respecto de la tentativa de robo en domicilio de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002; y subsidiariamente, D) desproporcionalidad de la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión que le ha sido impuesta por un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 241 en relación al 238.1 y 2 del CP en relación al 74, correspondiendo la imposición dado su arraigo así como la ausencia de antecedentes penales previos, de una pena de prisión de 2 años por delito de robo en casa habitada.

Por último, el apelante Leonardo, alega error en la valoración de la prueba de declaración del coacusado Sr. Jesús Ángel, por cuanto, no se ha valorado que la misma respondió al acuerdo con el Ministerio Fiscal, y no ha sido corroborada por otra fuente de prueba externa, ya que el recurrente no fue reconocido en ninguna de las ruedas efectuadas en instrucción, no siendo la defensa quien debe acreditar la coartada del apelante y no perteneciéndole los objetos que fueron hallados horas después en el vehículo que fueron reconocidos como propios por el Sr. Roque. Todo ello determina que no exista prueba que desvirtúe la presunción de inocencia del apelante y deba dictarse sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal, impugna los recursos, estimando que no concurre error en la valoración de la prueba, ya que la condena de los acusados no se fundamentó únicamente en la declaración del coacusado y también condenado Sr. Jesús Ángel, quien declaró libremente; siendo ésta corroborada por los reconocimientos en rueda efectuados por los testigos, que les ubicaban en el lugar de los hechos, así como en el hallazgo de parte de los objetos sustraídos en el domicilio del Sr. Juan Alberto en el vehículo en que todos se encontraban horas después de los hechos; sin que ninguno de los acusados hayan aportado pruebas de descargo, más allá de negar los hechos. Por ello interesa la confirmación de la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- En primer lugar analizaremos, por cuestión de simple coherencia sistemática, la nulidad de la sentencia por falta de motivación en virtud del artículo 120 de la CE en relación al 238 y ss. de la LOPJ, invocada por el apelante Abelardo, en cuanto estima que no se valoró por la juez a quo expresamente los alegatos de descargo de la defensa.

Al respecto cabe recordar que Tribunal Constitucional -vid. SSTS 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995 y 143/1995- ha distinguido entre las alegaciones de las partes que sirven para fundar o reforzar pretensiones y las pretensiones en sí mismas. De esta manera, no puede considerarse que una sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva cuando omita pronunciamientos sobre alegaciones efectuadas por las partes en apoyo de sus pretensiones pero resuelva motivadamente todas las pretensiones planteadas. Por el Tribunal Constitucional se ha definido la pretensión cuya elusión u olvido por la resolución definitiva general vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como aquella que, habiendo sido suscitada en el momento procesal oportuno tiene una naturaleza autónoma y sustancialmente diversa del resto de las pretensiones planteadas.

Así, de la lectura de la sentencia, se evidencia que no concurre causa de nulidad ya que en ella se contrapone la valoración de la prueba de cargo consistente en la declaración de un coacusado, el Sr. Jesús Ángel, la de otros testigos, las ruedas de reconocimiento, y el hallazgo horas después de los hechos en el vehículo donde iban los cinco acusados de varios objetos sustraídos en uno de los domicilios; a la de descargo que en esencia es la negación de los hechos por el resto de coacusados. Teniendo la parte pleno conocimiento de la fundamentación de la condena. Por tanto, no existe causa alguna de indefensión o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad pretendida no puede prosperar, con independencia de que por la defensa se esté en desacuerdo con la valoración efectuada; cuestión distinta que entra en el plano del error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En segundo lugar analizaremos el alegado por todos los apelantes, error en la valoración de la prueba respecto a la declaración inculpatoria de uno de los acusados, el Sr. Jesús Ángel; coincidiendo todos ellos, en fundamentar el motivo en la carencia de los requisitos jurisprudenciales que permiten dotar a dicha declaración de eficacia enervatoria, ya que respondía a un acuerdo previo con el Ministerio Fiscal y no se ve corroborado por elementos periféricos.

Invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma línea hermeneútica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero, proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)'.

Por otro lado y en relacion a la valor de la declaración de un coimputado, hemos de aprtir de que aún tratandose de una prueba que ha de ser examinada con sumo cuidado habida cuenta de su origen: es una declaración prestada sin juramento o promesa y sin obligación de decir verdad - STS de 27 de enero de 2003-; conforme a consolidada Jurisprudencia, puede erigirse en prueba de cargo hábil realcionándola con otros elementos probatorios de corroboración.

En este punto hemos de precisar que éste Tribunal no es ajeno a la tesis de la reducida eficacia inculpatoria de la declaración del coimputado, sentada entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.144/2,003 de 12 de Septiembre, cuando reiterando la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (Sentencia 115/1998, de 1 de junio, nos recuerda que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente». Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'; doctrina que viene corroborada en ulteriores resoluciones, entre ellas, S.T.S. 593/08, de 14 de Octubre, en la que se nos dice que: 'Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008 la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2.004, de 23 de febrero) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren».

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2.008 de 21 de julio. En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.'.

En consecuencia, la declaración del coimputado puede convertirse en plena prueba de cargo siempre que concurran dos requisitos, uno positivo y otro negativo; el primero impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado, y el requisito negativo está integrado por la inexistencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar su propia exculpación mediante la incriminación del otro ( STS 12-12-2000 ). La declaración del coimputado solo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda a determinación de los supuestos en que se produce la corroboración ( STC 65/2003 de 7-4 )'

CUARTO.- Partiendo de todo lo expuesto, la declaración del Sr. Jesús Ángel, prueba de carácter subjetivo, es impugnada básicamente por los recurrentes en base a dos argumentos. A saber, que la misma se produjo en virtud del acuerdo previo con la fiscalía que implicaba una rebaja de la pena de prisión, lo que repercute en su credibilidad, y la ausencia de elementos corroboradores de la versión inculpatoria dada por éste. Ambos aspectos fueron ponderados ya en la sentencia y rechazados; estimándose que la declaración del mismo poseía eficacia enervatoria, lo que es compartido por esta Sala en base a la argumentación que a continuación se expondrá, habiendo procedido al visionado de las imágenes del juicio celebrado el día 4 de julio de 2016.

Así, en cuanto al argumento de que su declaración responde a un acuerdo con la fiscalía para eludir el ingreso en prisión, y si bien el Ministerio Fiscal le rebajó sustancialmente la pena en sus conclusiones definitivas, manteniendo las peticiones iniciales en cuanto al resto de encausados, no es menos cierto: a) que el propio Sr. Jesús Ángel afirmó confesar libremente y sin coacción, autoinculpándose, lo que fue corroborado por su Letrada; y b) procedió, lo que es omitido por los recurrentes en sus escritos, previamente al inicio del juicio a ingresar 10.000 euros en la cuenta de Depósito y Consignaciones del Juzgado a los efectos de reparar el daño causado, beneficiándose de la apreciación de la atenuante del artículo 21.5 del CP, lo que no efectuó el resto de encausados, no siéndoles en consecuencia aplicable esta circunstancia modificativa de la responsabilidad. Aún así, las penas que se le impusieron al Sr. Jesús Ángel fueron de tres meses de prisión por el delito de robo con fuerza en establecimiento público en grado de tentativa y un año y nueve meses de prisión en cuanto al delito continuado de robo en casa habitada. Por tanto no se aprecia motivo espurio. Ejerció su derecho a reconocer los hechos y, consignado una importante cantidad por los daños, obtuvo el beneficio previsto en la ley que, de haberla también abonado el resto de acusados les hubiera permitido su apreciación. Así, no se aprecia que su declaración se halle contaminada por motivo que merme su credibilidad.

En cuanto a la alegada ausencia de corroboración de su declaración por elementos periféricos, la misma es rechazable por cuanto resulta evidente que la declaración del Sr. Jesús Ángel, se confirma respecto de los Sres. Roque, Abelardo y Elias por el reconocimiento efectuado en las ruedas practicadas en sede instructora por varios testigos que se ratificaron en el acto de plenario. Así, Carlos Manuel Y Juan Alberto reconocieron a Elias y a Roque, al tiempo que el primero de los testigos citados reconoció el Sr. Jesús Ángel, y el segundo a Abelardo; ubicándoles a todos ellos en el lugar de los hechos la noche del 17 a 18 de noviembre de 2015, a pesar de que todos los implicados niegan haber estado allí con el Sr. Jesús Ángel. Sin embargo tanto la declaración de los testigos como el reconocimiento en rueda efectuado por los mismo presentan plena virtualidad enervatoria y corroboradora, al no apreciarse motivo espurio alguno y haberse constituido las ruedas con plenas garantías, incluidas la del Sr. Elias, impugnadas en el escrito de defensa sin que conste reserva alguna en su constitución, y la de Sr. Abelardo, impugnada en su día por el letrado ya que de la fotografía efectuada de los componentes de la misma se evidencia que los mismos responden a un patrón similar en cuanto a su aspecto físico, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 369 de la LECr, 'circunstancias exteriores semejantes', que no idénticas-; no apreciándose vulneración alguna en su constitución y por tanto no habiendo lugar a declarar su nulidad como se viene pretendiendo por la defensa. Asimismo corroboran la versión del Sr. Jesús Ángel, la declaración de otros testigos, sin contradicciones o diferencias relevantes ni entre sí ni con la emitida por aquél ya que a lo sumo difieren en matices pero no en cuanto a la presencia de los 5 acusados ( así Carlos Manuel y Sr. Juan Alberto), en un vehículo oscuro, el Ford Focus; llegando el Sr. Juan Alberto y Sra. Andrea, a anotar su matrícula ( siendo irrelevante a pesar de lo manifestado en su escrito que el primero no se fijara en el color del vehículo ya que tan solo se centró en el modelo), y con ella sobre las 01.30 horas del 18 de noviembre la Guardia Urbana de Barcelona procedió a detener el vehículo en cuyo interior iban los cinco acusados. y el hallazgo de varios objetos sustraídos en la vivienda del Sr. Juan Alberto en poder de los acusados al ser detenidos (en concreto en poder del Sr. Roque). En el registro a los mismos se encontraron varios objetos, entre los que destacan, un ipod, un reloj y una funda que el perjudicado Sr. Juan Alberto reconoció como propios. Respecto el Sr. Leonardo, si bien no fue reconocido en rueda, estimamos que la declaración del Sr. Jesús Ángel goza de plena credibilidad al estar en su conjunto corroborada por el resto de las citadas pruebas, y deponer en el sentido de que el Sr Leonardo estuvo presente e intervino activamente subiendo por el canalón a la vivienda de la Sra. Andrea junto a Abelardo y siendo uno de los tres que entró en la vivienda de la AVENIDA000. Ello se confirma con las imágenes recogidas en el DVD de María Antonieta con sus fotoprinters obrantes en autos como prueba documental y por la declaración del Sr. Juan Alberto en el sentido de haber visto al regresar a casa a 5 sujetos (a 3 los vio claramente y a 2 como meras sombras).

Frente a estas pruebas de cargo,( la declaración del Sr. Jesús Ángel, la de los testigos, las ruedas de reconocimiento (salvo en el caso del Sr. Leonardo) , la identificación del vehículo, la detención de los acusados en su interior en posesión de parte de los objetos sustraídos en la vivienda del Sr. Juan Alberto, fotoprinters e imágenes del DVD); se limitan a negar haber estado en el lugar de los hechos, sin que se dé una explicación plausible sobre, especialmente, el reconocimiento que se ha efectuado por los testigo o la posesión de los objetos sustraídos. De tal forma que ante la contundencia de las pruebas en su contra, encontramos simples declaraciones exculpatorias. Así, el Sr. Roque, reconocido por dos testigos, Sres. Carlos Manuel y Juan Alberto, alegó, hallarse al tiempo de los hechos en su domicilio en compañía de su padre, pero no lo aportó al plenario, y en cuanto a la causa que adujo para hallarse en posesión de parte de objetos sustraídos, su adquisición, no pudo precisar dato alguno de ello; y en cuanto a los Sres. Abelardo, también reconocido por los mismos testigos y Elias, que lo fue por el Sr. Juan Alberto, tan solo niegan haber estado allí y desconocer que el Sr. Roque tuviera en su poder los objetos, sin dar explicación alguna al hecho de haber sido reconocidos en rueda. Por último, el Sr. Leonardo, alegó que se encontraba en su domicilio con su madre y su hermana, pero no los aportó al juicio para corroborar su coartada. Por último y en cuanto a la no aportación de los familiares por los acusados, y si bien la carga de la prueba, como alegan las defensas, es de la acusación, - y de ahí las pruebas antes reseñadas- resulta ilógico que ante la probabilidad de condena no fueran propuestos como testigos corroboradores de las coartadas.

Por todo ello este motivo es desestimado.

QUINTO.- La representación del Sr. Abelardo, invoca subsidiariamente infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del 22.8 del CP, en cuanto en el factum de la sentencia no consta la fecha de extinción de las penas impuestas por Sentencias condenatorias previas, ya que únicamente se hizo constar ' con antecedentes penales por sentencia firme de 2 de junio de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona por un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión'.

Este motivo también es desestimado ya que por la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado Penal, la pena impuesta, y la suspensión por dos años concedida, en relación con la fecha de la Sentencia objeto de este recurso, el 8 de julio de 2016, resulta evidente que no ha transcurrido un periodo de tiempo que permita, ni tan siquiera por el principio de 'in dubio pro reo' estimar que procedía la cancelación de los antecedentes penales en virtud del artículo 136 del CP.

SEXTO.- La representación del Sr. Elias, alega subsidiariamente, infracción del principio de in dubio pro reo por indebida aplicación del artículo 241.1 CP, en cuanto no existe prueba indubitada de que pretendieran entrar en el establecimiento abierto al público de la CALLE000 nº NUM001 ya que la puerta accesoria donde constan los daños permite entrar tanto a dicho establecimiento (a la derecha), como a las viviendas del bloque (a la izquierda).

El motivo ha de ser desestimado por cuanto reconociendo plena eficacia enervatoria a la declaración del coacusado Sr. Jesús Ángel, por las corroboraciones periféricas antes citadas, éste depuso claramente que los encausados decidieron acceder al establecimiento dedicado a la venta de muebles y sustraer de su interior cualquier objeto de valor, y con éste fin violentaron la cerradura de la puerta. Pero es más, siendo la alternativa invocada por el recurrente que a través de ella también se tenía acceso a las viviendas del bloque, la interpretación más favorable desde una perspectiva penologica al reo es la consideración de que su intención era la de acceder al establecimiento fuera de las horas de apertura al público ( las 21.00 horas aproximadamente), sancionado con la penas de uno a cinco años de prisión, ya que la otra sería la de estimar que accedía a las viviendas cuya pena según el propio artículo 241.1 va de de dos a cinco años de prisión, y la penalidad sería superior. Por tanto, la inferencia efectuada por la juez a quo se estima ajustada a derecho.

SEPTIMO.- También, por el recurrente Sr, Elias, subsidiariamente se alega indebida inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 16.2 del CP, desistimiento voluntario, respecto del robo con fuerza en casa habitada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002, por cuanto de las pruebas practicadas no consta que los acusados no accedieran a la vivienda una vez iniciada la ejecución por causas que no fueran su propia voluntad.

La exención de responsabilidad recogida en el citado artículo exige que el desistimiento de la tentativa inacabada (como es el caso), conlleve: a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado. b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación. c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad. (Así entre otras STS 22 de febrero de 2011).

Y la actuación de los acusados cesando en su intento de abrir la ventana de la vivienda sita en el nº NUM002 de la CALLE000, tras escalar por un canalón 4 metros de altura, no cumple con el requisito segundo ya que ello se produjo según los hechos probados por cuanto tras romper la mosquitera no pudieron abrir la ventana, si bien lo intentaron con un destornillador. No se trata de un abandono de la acción por voluntad propia sino por el hecho de que no conseguían violentar la ventana, llegando a romper el destornillador que dejaron abandonado en el lugar clavado entre las dos hojas de la ventana. Por demás, ello coincidió en el tiempo con la intervención del Sr. Carlos Manuel, quien viendo en la calle a un vehículo sospechoso y a tres personas, salió y les preguntó que hacían allí, mientras las otras dos estaban subidas en el balcón a cuatro metros de altura. (Ello se observa también en los fotoprinters). Delo que se infiere claramente que fue esta situación (no lograban abrir la ventana los dos que subieron y la aparición en la calle del Sr. Carlos Manuel) lo que determinó que dejaran el lugar.

Por ello este motivo es asimismo desestimado.

OCTAVO.- Por último, el recurrente Sr. Elias, alega desproporcionalidad de la pena impuesta, de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión por delito continuado de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 en relación al 238.1 y 2 del CVP en relación al 74 , dada la escasa gravedad de los hechos, y las circunstancias del reo que posee arraigo personal y familiar y formación, habiéndose satisfecho a través del seguro los daños causados a los perjudicados, por lo que la pena debía ser impuesta en una extensión de dos años.

Este motivo tampoco puede prosperar ya que se ha impuesto por la juez a quo la pena mínima por cuanto siendo la horquilla penológica prevista en el artículo 241 de 1 a 5 años de prisión, apreciándose la continuidad delictiva del artículo 74 del CP, procede imponer la pena en su mitad superior. Esto es de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y concurriendo en el acusado la agravante de reincidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, la pena impuesta es la mínima que prevé nuestro ordenamiento.

NOVENO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los condenados Roque, Abelardo, Elias, Y Leonardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell de fecha 8 de julio de 2016, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y en consecuencia la CONFIRMAMOS en su integridad. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.