Sentencia Penal Nº 715/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 163/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación nº 163/15-R

Procedimiento Abreviado nº 379/07

Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dº José María Assalit Vives

Dº Enrique Rovira del Canto

Dª Mª Isabel MassigogeGalbis

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil catorce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 163/2015-R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 379/2007 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por tres delitos de robo con intimidación y uso de arma y una falta de lesiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino , con la adhesión de Socorro , contra la Sentencia dictada en aquellos el 25 de febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Socorro y Gabino , como autores penalmente responsables de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, uno de ellos en concurso real con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de haber cometido los hechos a consecuencia de su adicción grave a las sustancias estupefacientes, a la pena para cada delito y acusado de 10 MESES y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a la pena por la falta para cada acusado de 1 MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Zaida en la cantidad de 260 Euros por el dinero en efectivo y en la cantidad de 74,20 Euros por el valor pericial (folio 174) de los objetos sustraídos; y a Adelaida en la cantidad de 240 Euros y el valor del móvil que se determine en ejecución de sentencia , debiendo ser inferior al valor global de 38,50 Euros obrante al folio 174 de las actuaciones, y en la cantidad de 300 Euros por los 10 días no impeditivos que tardó en curar conforme al informe médico forense obrante al folio 135 de las actuaciones, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 LEC si los obligados incurrieren en mora.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados, Socorro y Gabino del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa por que han sido acusados y DEBO CONDENAR Y CONDENARLEScomo autores penalmente responsables de un delito de amenazas, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, a la pena de 2 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se CONDENA a los acusados al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia, el acusado, Gabino , a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación. Admitido a trámite, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, que impugnó dichos recursos, adhiriéndose al mismo la acusada Socorro . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel MassigogeGalbis, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de Gabino , al que se adhiere Socorro gravita sobre los siguientes motivos, a saber: 1. 'Nulidad de la Sentencia por indebida aplicación del artículo 730 de la Lecrim y vulneración del artículo 24 de la Constitución , en concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa', 2.'Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida del artículo 237 , 242.1 y 2 y 617.1 y concordantes del Código Penal ', 3.Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida del artículo 169.2 del Código Penal y quebranto de las garantías constitucionales del artículo 24 CE por haber sido condenado por delito por el que específicamente no se acusaba ( art. 169.2 CP ).

SEGUNDO.-La primera cuestión que se suscita, pretendiendo nulidad, es la del valor probatorio que quepa atribuir a la declaración testifical de las supuestas víctimas, prestadas en fase de instrucción y reproducida mediante su íntegra lectura en acto del plenario, en base a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este punto la Jurisprudencia es clara y no duda en conceder valor probatorio a tales declaraciones siempre que no haya sido posible la comparecencia del testigo en el acto del juicio y que aquellas declaraciones hayan sido prestadas salvando el principio de contradicción. Así, por ejemplo, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo num. 2.086/2.000, de fecha 8 de Septiembre cuando proclama que 'Constituye doctrina jurisprudencial consagrada la de que la suspensión del juicio oral no es imperativa, es más, resultaría improcedente en muchos supuestos, cuando el testigo incomparecido se encuentra ilocalizable, en ignorado paradero, habiéndose agotado razonablemente las gestiones, entre ellas y fundamentalmente, las policiales, para su localización. Sus declaraciones pueden incorporarse al juicio como medio de prueba valorable por el Tribunal mediante el procedimiento previsto en el art. 730 de la LECrim . Posibilidad justificada por el hecho de que, estando sujeto el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, cuidando de la observancia de las garantías necesarias para la defensa ( STS 23-11-94 ).

En la misma línea interpretativa la más moderna sentencia del T.S. num. 571/2.001, de 5 de Abril ,r ecuerda 'Decíamos en la S.T.S. de 3/11/00 que, como ya señala la S.T.C. 41/1991, de 25/2 , fundamento jurídico segundo, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el Sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que 'si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado', ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECrim . (también artículo 4.5 L.O. 19/1994, de 23/2012 de Protección a Testigos o Peritos en causas criminales ), vía que permite al Tribunal ex artículo 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma el principio de contradicción, aplicándose, excepcionalmente, el artículo 730- mencionado en los casos de fallecimiento del testigo, o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal (sobre todo testigos con residencia en el extranjero) y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero, (S.S.T.S., además de la citada, de 25/9/95, 18/2/97 o 16/2/98 ). La S.T.S. de 10/6/93 , también a propósito del alcance del artículo que analizamos, entiende que su previsión lo es para casos de imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral, sin reducirla sólo a la material (el caso se refiere a imposibilidad de naturaleza psicológica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes, con rigurosidad, pero sin reducirla a supuestos 'de fuerza mayor'.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Cfr. SSTC 101/85 y 137/88 )también ha señalado la posibilidad excepcional de valorar las diligencias sumariales, en los términos del art. 730 de la Ley procesal , fundado 'en el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa'.

Trasladas esas consideraciones al caso de las testigos que nos ocupan, Zaida y Adelaida , la Sala entiende que se han cumplido todas las exigencias jurisprudenciales para la introducción en el acto de juicio de las declaraciones prestadas por aquellas en fase de instrucción, como elemento de prueba, sin perjuicio de la valoración que se efectuara al respecto de las mismas; en primer término consta que desde el mes de agosto del año 2007, se han efectuado, por parte del Órgano Judicial, múltiples diligencias tanto de citación a juicio, como de localización de las mismas (f. 288, 294, 303, 304, 390, 391 392, 406, 426, 445, 447, 454, 474, 502, 503, 509, 664, 735, 756, 757), generándose suspensiones del Plenario hasta en cuatro ocasiones (f 411, 598 y 662) ante su incomparecencia, lo cual ha dilatado la causa hasta el punto de que el Ministerio Fiscal, en fecha 9 de junio de 2014, interesó el señalamiento con la máxima celeridad ante la demora que había sufrido, resultando, finalmente, imposible efectuar la citación de las mismas al acto de juicio señalado para los días 23 y 25 de febrero de 2015; en segundo término, ambas declaraciones, en fase de instrucción, fueron prestadas, en fecha 5 de mayo de 2007, con la presencia de las defensas de los acusados, Sr. Victoriano y Sra. Jacinta , que igualmente presenciaron, con plena constancia de su identidad, las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas, en la misma fecha, salvándose así la garantía de contradicción, y, finalmente señalar que dichas declaraciones fueron introducidas en el plenario mediante su lectura.

Con respecto a las contradicciones apreciadas entre las declaraciones prestadas en fase policial y judicial y a las que alude la recurrente para restar valor probatorio a las mismas,no aprecia la Sala error o arbitrariedad alguna cuando en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución combatida y pese a advertir aquellas, ofrece una razonamiento coherente y lógico al respecto, al considerarlas ajenas al núcleo sustancial de las diferentes acciones típicas, idénticas en ambas declaraciones, ofreciendo una justificación racional en atención a las propias circunstancias, por lo cual les concede valor probatorio, eso sí, en conjunción con otras tantas diligencias probatorias no referidas por la recurrente. Por todo lo cual, el motivo debe decaer.

TERCERO-Al respecto de la segunda cuestión, alega la recurrente que se ha incurrido en un error de valoración de prueba que ha derivado en la inobservancia del principio 'in dubio pro reo' y de 'presunción de inocencia' recogidos en el artículo 24 de la Constitución , al respecto de los hechos primero y tercero de condena, incidiendo, de nuevo, en la falta de valor probatorio de las declaraciones de las testigos por lo antes argumentado.

El alegato simultáneo de vulneración o inobservancia del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, debe decaer, puesto que en este punto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial al respecto de ambos principios y, así, las sentencias del T.S. num. 197/.005, de 15 de Febrero y num. 3.101/2.003, de 16 de Noviembre ,nos ilustran acerca de que ' la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio 'in dubio pro reo' ( TC. 31/81 , 13/82 ), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( SSTS. 13.12.89 , 6.2.90 , 15.3.91 , 10.7.92 , 24.6.93 y 29/44 )'.

Dicho en otras palabras, el principio del 'in dubio pro reo' referido, constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, circunstancias o cualquier extremo sometido a la contradicción probatoria, deshaga la duda inclinándose a favor del reo.

El derecho a la presunción de inocencia se mueve dentro de otras coordenadas. Como hasta la saciedad vieneseñalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Constitucional, para que pueda prosperar ese principio presuntivo de transitoria inculpabilidad es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de manera ilícita, debiendo por el contrario decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo, bien directas o simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Con vista en tales precisiones y matices jurisprudenciales el motivo aducido ha de fracasar.

En primer lugar, porque, en mérito de esa calendada doctrina, resulta en extremo contradictorio que de forma simultánea se alegue la vulneración de la presunción de inocencia (esto es la ausencia de toda prueba de cargo) y la vulneración del in dubio (lo que implica la existencia de prueba de cargo pero insuficiente por suscitar dudas).

En segundo lugar, porque, contrariamente a lo que se sostiene por el recurrente, en el caso de autos existe prueba de cargo suficiente, no sólo las declaraciones de las víctimas, a cuyo valor probatorio ya se ha hecho referencia, sino aquellas referidas en el Fundamento Segundo de la Sentencia combatida (diligencias de reconocimiento en rueda no impugnadas, ni cuestionadas, identificación del vehículo del acusado, Gabino , así como la identificación, en poder de Socorro , de las zapatillas sustraídas a la Sra. Zaida ), obtenidas bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción y a las que, sin embargo, la recurrente no alude en su recurso.

CUARTO.-Finalmente se alude a la quiebra del principio acusatorio al resultar condenados por un delito distinto respecto del que venían siendo acusados.

Al respecto del principio acusatorio, la Sala 2º del Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de noviembre de 2001 recuerda que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de tal forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de forma que nadie puede ser condenado en un proceso penal en base a una acusación de la que no ha tenido conocimiento suficiente. Es pues necesaria una identidad sustancial entre los hechos imputados y los sentenciados; identidad que no se ve afectada por las modificaciones de detalles o de aspectos secundarios que sean introducidos por el Tribunal de instancia con la finalidad de ser más respetuoso con la descripción de lo realmente acontecido.'

Se puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la Sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador sean homogéneos; es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la Sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 , y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado' ( STC 75/2003, de 23 de abril , FJ 5).

Para que se lesionara el derecho de defensa mediante la infracción del principio acusatorio sería preciso que se produjera una alteración sustancial de los hechos enjuiciados; que el delito por el que se impone la condena presente una naturaleza heterogénea respecto de aquél por el que se acusó; o que, finalmente, se haya impuesto una condena más grave que la que fue en su día solicitada.

A la vista de lo expuesto y de la resolución combatida, no considera la Sala infringido el principio acusatorio. La alteración fáctica realizada por el Juzgado en los hechos probados, respecto de las conclusiones definitivas de la acusación pública no implica vulneración de aquel. El Ministerio Fiscal calificó los hechos acaecidos el día 26 de abril de 2007, como delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, de los artículos 16.1 , 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y por ello y sin introducción de elementos nuevos, entre otros, se siguió el acto de Juicio, valorando las pruebas al respecto de la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo, imponiendo condena por delito de amenazas previsto en el artículo 169.2º del mismo Cuerpo Legal citado.

Se efectúa en la Sentencia una razonable y adecuada valoración probatoria al respecto de la intención de los acusados con la acción desplegada por los mismos, atendiendo a la contradicción apreciada entre los manifestado por la víctima en dependencias policiales y judiciales y a la vista de la cual se entiende que resultando coincidente la acción intimidatoria, esgrimiendo un arma blanca y la no apropiación de objeto alguno, es aquella la única punible como delito de amenazas, teniendo en consideración que, si bien no existe homogeneidad material de los títulos en los que se encuadra penalmente cada tipo delictivo, 'estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no hay en la condena ningún elemento nuevo del que los acusados no hayan podido defenderse' ( AATC 244/1995 , ATC 6/2002, de 28 de enero y 426/05, de 12 de diciembre , entre otros).

Por último es evidente claro que la pena finalmente impuesta a los acusados por el delito de amenazas, es sustancialmente inferior a la peticionada por el Ministerio Fiscal atendiendo a su calificación jurídica (1 año y 9 meses de prisión), por lo cual tampoco se ha producido un agravamiento de aquélla que lesione el principio acusatorio. Por lo cual, el motivo debe decaer.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gabino , con la adhesión de Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, con fecha 25 de febrero de 2015 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, c