Sentencia Penal Nº 715/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 909/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0016541

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAF0909/2015

PROCEDIMIENTO JUICIO DE FALTAS

NÚMERO Y AÑO 0023/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO ALCORCÓN 7

MAGISTRADO : Ilustrísimo Señor

Don Jesús Fernández Entralgo

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 715/2015

En la Villa de Madrid, a veintiséis de octubre del 2015..

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, y actuando, en tal concepto, el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelaciónRAF 0909/2015 interpuesto por Martina , contra la Sentencia número 84 del 2014, dictada, con fecha veintiocho de abril del dos mil catorce, por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Alcorcón, en Juicio de Faltas número 23 del 2014.

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veintiocho de abril del dos mil catorce, se dictó sentencia número 84 de ese año, en Juicio de Faltas número 23 del 2014, del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Alcorcón .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«Resulta probado que en fecha 06/04/2011, el Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Alcorcón dictó sentencia de homologación de acuerdo sobre guarda, custodia y alimentos de menor de edad, en procedimiento nº 030/2011, por el que se acordaba entre otras medidas definitivas, atribuir la custodia de la persona menor de edad Candido a su madre Martina , estableciéndose un régimen de visitas a favor de su padre Gumersindo consistente entre otros días; en: la mitad de las vacaciones de Navidad entre el 22 y el 30 de diciembre los años pares, o bien, entre el 30 de diciembre y el 7 de enero, los años impares; así como, entre otras medidas, que los días del cumpleaños y santo del menor se disfrutará conjuntamente con ambos padres.

Igualmente queda probado que, a fecha de 30/12/2013, inicio de la mitad del periodo vacacional de Navidad en que el menor tenía que estar con su padre Gumersindo , la madre custodia Martina guiada por el ánimo de impedir el derecho de visitas del primero, no entregó al menor en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 de Alcorcón, al no haberle permitido el padre que el día del cumpleaños del menor, NUM000 /2014 se quedaba exclusivamente en compañía de su madre»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«CONDENAR a Martina como autora de una falta de incumplimiento de régimen de visitas del artículo 618.2º del C. Penal , a la pena de TREINTA DIAS de multa a razón de SEIS EUROS diarios, que suponen un total de CIENTO OCHENTA EUROS (180), con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, así como al pago de las costas procesales. »

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Martina .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras, durante casi veinte años, como doctrina constitucional.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En síntesis, tanto en aquella Sentencia pionera como en las muchas que la siguieron (así, las 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 47/2003, de 27 de febrero ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004, de 9 de febrero ; 12/2004, de 9 de febrero ; 40/2004, de 22 de marzo ; y 59/2005, de 14 de marzo ), en todas las cuales se enjuiciaron demandas de amparo en casos en que una sentencia penal absolutoria en primera instancia había sido revocada en apelación y sustituida por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, el Tribunal Constitucional reprobó este proceder, ya que se trataba de medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respetase la posibilidad de contradicción.

Sin duda, estas exigencias reducen las posibilidades de que al resolver el recurso de apelación pueda revisarse - especialmente en perjuicio del acusado- la valoración de las pruebas personales(el interrogatorio del acusado, en cuanto puede contribuir a la formación de la convicción del órgano jurisdiccional; la prueba testifical y la pericial en cuanto no se objetive estrictamente en documentos incorporados al proceso) hecha por el juzgador en primera instancia.

Ello no obstante también ha afirmado expresamente el Tribunal Constitucional (en sus Sentencias 198/2002, de 28 de octubre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; y Autos 220/1999, de 20 de septiembre ; 80/2003, de 10 de marzo ; y 40/2004, de 22 de marzo ) que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación.

Tercero:

La Sentencia número 33 del 2011, dictada el 6 de abril del 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Alcorcón, en Procedimiento número 30 del 2011, sobre Guarda, Custodia y Alimentos, homologó el convenio concluido entre las partes con fecha 4 de enero del 2011.

En él, en su primera estipulación, convenían que, durante las vacaciones de Navidad, el menor pasaría la mitad de ellas con cada progenitor, entendiéndose por primera mitad desde el 22 al 30 de diciembre, y por segunda, desde el 30 de diciembre al 7 de enero.

Se añade que, en los años impares (como el de ocurrencia del hecho enjuiciado) el padre recogería al menor en el domicilio de la madre de éste a las 10:00 horas del día 30 de diciembre y lo entregaría (se entiende, en él) a las 20:00 horas del día 7 de enero.

Pero Candido , el hijo menor de ambos, cumple años el día NUM000 , que cae dentro del tiempo de convivencia con su padre.

No obstante, en esa misma estipulación se prevé que los días de cumpleaños y onomástico del niño, ambos progenitores lo pasarán conjuntamente con él.

Por tanto, en este caso, el padre recogería a Candido en casa de su madre el día treinta de diciembre (expresamente determinado como inicial del tiempo de visita en el segundo período); lo tendría consigo el día 31 y el día 1 los pasarían ambos progenitores juntos con el niño.

Cuarto:

Después de reproducir la grabación videográfica del juicio oral, se puede concluir que, contra lo que sugiere la Defensa de la recurrente, tanto ella como el denunciante entienden y manejan competentemente el castellano, sin duda con deficiencias que no entorpecen de modo relevante el mensaje comunicativo.

Hay un día, el 30 de diciembre, en que se produce un fallo de comunicación entre la denunciada y la abuela paterna del menor, que no puede verificarse objetivamente, a falta de prueba sobre este extremo.

Pero hay algo muy importante, que se desprende del análisis de la declaración de la denunciada: ella ha decidido que su hijo pasará en su compañía el día de su cumpleaños. Ha preparado una fiesta de celebración a la que condesciende a que acuda el padre del menor. Hasta ese momento está claro que lo retendrá en su compañía. Está obstruyendo deliberadamente el derecho de visita del padre.

A mayor abundamiento, su descripción de las comunicaciones con el denunciante traducen una inequívoca voluntad de hacer prevalecer la suya sobre el derecho del padre a tener consigo a su hijo.

Por todo lo argumentado, no se encuentran motivos para discrepar de la valoración que de la prueba practicada en juicio hizo el juzgador en primera instancia.

Por supuesto, se prescinde de la utilizabilidad procesal del testigo de descargo. Es patente que desconoce el idioma castellano hasta el punto de que su interrogatorio se convierte en un diálogo de sordos. Lo lógico hubiera sido suspender el juicio para practicar la prueba con intervención de un intérprete pero nadie lo interesó, como nadie propuso la reproducción de esta prueba en segunda instancia, tal vez por el convencimiento de su inutilidad procesal.

El recurso, por todo lo anterior, no puede ser estimado.

Quinto:

Ocurre, sin embargo, que, durante su tramitación, entró en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Sin duda, una de sus novedades más llamativas fue la desaparición de las faltas, suprimiendo el Libro III del Código reformado. Con todo, algunas de ellas se transformaron en delitos leves; pero sólo algunas de ellas.

Entre las excluídas se encuentra precisamente el precepto con base en el cual fue condenado el apelante.

En la Exposición de Motivosde la Ley Orgánica antes calendada se explica:

«... Se suprimen las faltas de abandono previstas en el apartado 1 del art. 618 y en el art. 619 del Código Penal . Los supuestos graves de abandono a un menor desamparado o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección pueden subsumirse en el delito de omisión del deber de socorro. Y lo mismo sucede con la conducta del art. 619 -denegación de asistencia a personas desvalidas de edad avanzada-, que constituye bien un supuesto de omisión del deber de socorro o bien un delito de resultado, cuando se comete por quien, como garante, viene obligado a garantizar la asistencia al anciano.

También se derogan el apartado 2 del art. 618 y el art. 622 del Código Penal sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los arts. 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ...»

Por tanto, el antiguo artículo 618 ha dejado de estar en vigor.

La Disposición Transitoria Tercera (que fija reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos ) establece:

«... En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo. ...»

El recurrente no pudo pretender la aplicación retroactiva beneficiosa de la nueva normativa porque éste entró en vigor precluído el momento procesal de alegaciones recursivas, pero nada impide que este órgano competente para resolver el recurso de apelación la aplique por propia iniciativa como autoriza la disposición antes transcrita.

En consecuencia, aun desestimando el recurso por entender que la sentencia apelada era correcta de acuerdo con el Derecho vigente en su fecha, procede declarar extinguida la responsabilidad penal del recurrente por aplicación retroactiva de la Ley de reforma.

Sexto:

Consecuentemente, y por aplicación del artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las posibles costas de ambas instancias.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Martina , contra la Sentencia número 84 del 2014, dictada, con fecha veintiocho de abril del dos mil catorce, por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Alcorcón, en Juicio de Faltas número 23 del 2014, debo confirmar, y, en consecuencia, confirmo, dicha sentencia, y declarar extinguida la responsabilidad penal del apelante y de oficio las posibles costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, actuando como órgano unipersonal de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha y en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.