Sentencia Penal Nº 715/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2542/2020 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 715/2022

Fecha de sentencia: 13/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2542/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2542/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 715/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2542/20 interpuesto por el acusado, D. Evaristo, representado por el procurador D. Adolfo Morales Hernández San Juan, bajo la dirección letrada de D. Víctor Pallares Villarrazo, y por las acusaciones particulares de, D. Fermín, Dª. Carina y Dª. Covadonga, representados todos ellos, por la procuradora Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, bajo la dirección letrada de Dª. María Montero, contra Sentencia nº 12/2020, de fecha 30 de enero de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el Rollo Penal Abreviado nº 3024/2018, por un delito de estafa y falsedad documental.

Han sido partes recurridas, el Banco Bilbao Vizcaya, en calidad de responsable civil subsidiario, representado por la procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, y Dª Lidia, representada por la procuradora Dª. Estrella Moyano Cabrera y bajo la dirección letrada de Dª. Mª del Rosario Cañete Aguado. Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 del San Sebastián, instruyó el Procedimiento Abreviado núm. 2009/2016, por un delito de estafa y falsedad documental, contra D. Evaristo, Dª. Lidia, y Banco Bilbao Vizcaya, como responsable civil subsidiaria, una vez conclusa la instrucción, se remitió a la Sección Tercera, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que dictó sentencia nº 12/2020, de fecha 30 de enero de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales , a finales del año 2006 entabló relación con Da Covadonga y con el matrimonio formado por Da Carina y D. Fermín, y en el curso de dicha relación se presentó como agente financiero de diversas entidades bancarias, entre ellas , BBVA S.A. y Credit Foncier de Monaco S.A..

Fruto de dicha relación entablaron cierta relación de amistad en el marco de la cual les ofertó invertir en unos fondos de inversión de la entidad bancaria BBVA S.A. de alta rentabilidad

A tal efecto, el acusado citó en varias ocasiones a Da Covadonga y a D' Carina y D. Fermín, en la oficina de 'Intelgros Centro de Servicios S.L.', sita en la calle Berminghan n° 1 de esta ciudad de San Sebastián, mercantil de la que era socia y administradora única la acusada Lidia, pareja sentimental del acusado.

'Intelgros Centro de Servicios S.L.', fue agente exclusivo de BBVA S.A. desde el 15 de junio de 2006 hasta el 22 noviembre de 2011 y disponía en el interior de la oficina de signos identificativos de dicha condición, tales como placa de rotulación, tarjetas e impresos de publicidad de productos bancarios.

En un despacho y sala de reuniones de la citada oficina de 'Intelgros Centro de Servicios S.L.', el acusado Evaristo se reunió varias veces con Da Covadonga y con Da Carina y D. Fermín, para tratar sobre las condiciones del producto ofertado, firma de documentos, evolución de la inversión y entregas dinerarias.

En virtud de la confianza que representaba la condición de agente de BBVA así como el hecho que el producto ofertado fuera un producto de la entidad BBVA, Da Covadonga por un parte y D° Carina y D. Fermín por otra, procedieron a hacer entrega al acusado de diversas cantidades dinerarias para la suscripción del fondo de inversión.

Así, Dª Covadonga en el año 2007 hizo entrega al acusado, mediante transferencias bancarias, de un total de 306.000 euros.

Por su parte, el matrimonio Fermín- Carina entre los años 2007 y 2009 entregó al acusado, mediante transferencias bancarias, cheques y entregas en efectivo, un total de 1.200.000 euros.

El acusado entregó al matrimonio Fermín Carina diversos documentos justificativos de la inversión con membretes y anagramas de la entidad BBVA S.A. que no se correspondían a los modelos y formatos de los documentos utilizados por dicha entidad.

El acusado Evaristo nunca destinó el dinero entregado por Da Covadonga y por el matrimonio Fermín- Carina a la suscripción de los productos de inversión ofertados.

Del total de las cantidades recibidas, el acusado Evaristo ha devuelto 227.830 euros, con el siguiente desglose:

.-Al matrimonio Fermín- Carina 109.500 euros.

.- A la Sra. Covadonga 118.330 euros.

A consecuencia de estos hechos, Da Carina ha sufrido sintomatología ansioso -depresiva.

No ha quedado debidamente acreditado que la acusada Lidia tuviese conocimiento ni participase del negocio fraudulento organizado por el acusado Evaristo.

Las Diligencias Previas en relación a estos hechos se incoaron por Auto de 7 de noviembre de 11 habiéndose celebrado juicio oral en el mes de abril de 2019. Entre la procedimiento en la citada fecha y toma de declaración al acusado Evaristo el 26-3-2012, transcurrieron 4 meses. La querellante presentó el 3-7-2012 escrito solicitando determinadas diligencias y se resolvió por Auto de 2-7-2013, un año después. La querellante solicita por escrito de 13-1-2015 solicitando diligencias de investigación personales y se resuelve por Auto de 13-7-2015, seis meses después.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'1°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1. 5° y 74 del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6.' del Código Penal , a las penas 3 de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, en cuota diaria de 6 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2° del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas de dilaciones indebidas del artículo 21.6.' del Código Penal , a las penas de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses, en cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará:

.- a D. Fermín y a D' Carina en la cantidad de 1.090.500 euros en concepto de daño emergente.

.- a Dª. Carina en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales.

.- a Dª. Covadonga en 187.670 euros en concepto de daño emergente.

Todas las precitadas cantidades indemnizatorias devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente Sentencia ( art. 576 LECivil).

2°.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Lidia del delito de falsedad en documento mercantil y del delito continuada de estafa agravada por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas del juicio.

3°.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad BBVA S.A. de la pretensión de declaración de responsabilidad civil subsidiaria ejercitada en su contra, declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.'.

TERCERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, con fecha 10 de febrero de 2020, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

'PRIMERO.-En el presente procedimiento se ha dictado sentencia número 12/2020.

SEGUNDO.- En la referida sentencia figura como fecha 30-1-2019 cuando debería figurar 30-1-2020.

Asimismo, en el punto n° 1 del fallo de la sentencia figura el siguiente párrafo:

'1°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1. 5° y 74 del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6.a del Código Penal , a las penas 3 de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, en cuota diaria de 6 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2° del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas de dilaciones indebidas del artículo 21.6.' del Código Penal , a las penas de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses, en cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.'

cuando debería figurar el siguiente párrafo:

1°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1. 5° y 74 del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6.a del Código Penal , a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, en cuota diaria de 6 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2° del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas de dilaciones indebidas del artículo 21.6.a del Código Penal , a las penas de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses, en cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.'.

-PARTE DISPOSITIVA-

'1.- Se subsana el error material advertido en la Sentencia del presente procedimiento consistente en que la fecha de la Sentencia es 30-1-2020.

2.- Se subsana el error material advertido en el primer párrafo del Fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento sobre la duración de la pena de prisión, de forma que el precitado primer párrafo del Fallo de la Sentencia quedará así redactado:

'1°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1. 5° y 74 del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6.a del Código Penal , a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, en cuota diaria de 6 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2° del Código Penal en redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas de dilaciones indebidas del artículo 21.6.a del Código Penal , a las penas de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses, en cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales .'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

A) Evaristo

Motivo Primero.- Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando a tal efecto los siguientes particulares: Folio nº 10, 11 12 y 15.

Motivo Segundo.- Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando a tal efecto los siguientes particulares: Folios 29, 30, 309 a 395, 677, 680 y 681.

Motivo Tercero.- Por Infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Cuarto.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECRim., por aplicación indebida de los Arts. 248, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal.

Motivo Quinto.- Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 390.1.2º del Código Penal.

B) Fermín Y OTRAS

Motivo Primero.- Se articula por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo tenor 'se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse Recurso de Casación, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal'.

Motivo Segundo.- Se formula por el cauce procesal previsto en el artículo 849.2 de la LECR por infracción de Ley, al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que se designaron como particulares, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y que determinan la cooperación necesaria de la Sra. Lidia que aportaba el contrato de agencia a la relación y el vínculo del BBVA como responsable civil subsidiario y la acusada como su Agente Financiero a que se refiere el artículo 120 del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se da por instruida del recurso de casación, interpuesto por la representación de D. Fermín, Dª. Carina y Dª. Covadonga, y se solicita se acuerde la inadmisión o su desestimación. Asimismo, la representación procesal de Dª. Lidia, se da por instruida del anterior recurso, manifestando que se acuerde su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

El Ministerio Fiscal instruido, interesó a la Sala, la impugnación de todos los motivos de ambos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de julio de 2022.

Fundamentos

Recurso Evaristo

PRIMERO.-En el primer motivo se alega infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando a tal efecto los siguientes particulares: Folios nº 10, 11, 12 y 15.

Los citados documentos son los aportados con la querella por la Acusación Particular como documentos que se sostiene son falsificados, lo que así reseña la Sentencia dictada, ahora bien, los citados documentos carecen de fecha lo que hace inviable la condena por delito de falsedad documental, pues se desconoce cuando fueron entregados, y la falta de fecha les priva de la inducción al error sobre su autenticidad, por lo que no sería de aplicación el art. 390.1.2., lo que le priva de carga falsaria.

El motivo no puede prosperar. Los documentos invocados son el objeto del delito de falsedad, por lo que no pueden constituir la prueba del error de hecho denunciado. En realidad, lo que el recurrente plantea, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, es la idoneidad de tales documentos para integrar el tipo objetivo del delito, cuestión propia del cauce por infracción de ley por aplicación indebida de precepto penal sustantivo, que se suscita adecuadamente en el motivo quinto, al que nos remitimos.

El motivo decae.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo se denuncia infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, Folios 29, 30, 309 a 395, 677, 680 y 681.

Los documentos que obran a los folios nº 29 y 30 son documentos aportados con la querella por la Acusación Particular como documentos consistentes en justificantes de dos ingresos en efectivo en fecha 25-5-2007 en la cuenta nº NUM000 de la entidad Banco Guipuzcoano, titularidad de 'Teklur XXI, S.L.'; los documentos que obran a los folios 309 a 395 son documentos consistentes en testimonio de las Diligencias Previas 1023/2011 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, los obrante al folio 677 es un cuadro resumen de las cantidades entregadas por el matrimonio Fermín y las cantidades percibidas, se referencia por la relación que tiene con los documentos obrantes al folio 309 y 395 y los obrantes a los folios 680 y 681.

De los citados documentos se desprende, según el recurrente, que el conocimiento y la relación del Sr. Fermín con los referidos B. Croiset y R. Souligne, y la entrega al Sr. Fermín por parte de B. Croiset y R. Souligne de documentación correspondiente al Fondo de Inversión, lo que no tiene en cuenta la sentencia recurrida, y acredita la versión del acusado sobre que las cantidades recibidas lo eran para certificaciones de obra.

Denuncia que es erróneo inferir, como hace la sentencia, que 'los documentos que aparentan la inversión en fondos de la entidad Credit Foncier de Mónaco forman parte de la trama urdida por el acusado, integrándose en el marco de su actuación de aparente agente financiero, para mantener a los perjudicados en la creencia que estaba gestionando e invirtiendo el dinero aportado al inexistente fondo de inversión del BBVA en un nuevo fondo de inversión de alta rentabilidad'.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:- Las diligencias policiales, ni la declaración judicial del (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

3. El motivo no se plantea con claridad, ya que no ofrece una cláusula alternativa de los hechos probados supuestamente erróneos, aunque parece deducirse que lo que pretende acreditar con los citados documentos es que considera que los mismos demostrarían la inexistencia de engaño, en concreto, que los perjudicados conocían que la entrega del dinero no estaba destinada a ser invertida en productos financieros del BBVA, sino a financiar una obra de construcción, según lo convenido entre el acusado y aquellos.

La sentencia de instancia valora la documental referida en relación con el testimonio de los perjudicados, la prueba documental en su conjunto, y las declaraciones de testigos tales como Flora, empleada del BBVA como gestora de negocios en la oficina de la Avenida de la Libertad, la cual declaró tras exhibirle los documentos folios 10 a 15, que no reconoce los mismos como correspondientes a la suscripción de un fondo de inversión, y en relación al folio 680 se afirma que quien debió estampar la firma era quienes según reza el documento dan constancia de haber recibido el dinero -B.Croset y R. Souligne-. Explica que no es creíble el supuesto acuerdo de financiación de la obra de construcción, porque no ha sido corroborado por ningún medio de prueba -según el recurrente, el acuerdo fue verbal, pactaron la entrega de dinero contra certificaciones de obra, no se firmó documento porque los perjudicados no se presentaban a firmar-, y que resulta inverosímil que alguien invierta tales cantidades de dinero sin conocer la rentabilidad; y también lo es el ofrecimiento de entrega de pisos, si no obtenían beneficios.

Los documentos designados carecen de poder para demostrar por su propia literalidad y de manera indubitada e irrefutable la tesis exculpatoria, ninguno de los documentos invocados permitan sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, precisan de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueran de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar, esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental. En su argumentación el recurrente asevera que diversos de los documentos invocados, permiten acreditar un contenido que contradice determinadas declaraciones o testimonios, en concreto los de los acusados que resultan verosímiles para la Sala, pues bien, la existencia de esa misma contradicción ontológicamente hace decaer el motivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.-1. El tercer motivo se formula por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Entiende el recurrente que debe constatarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque las pruebas de cargo válidas sólo acreditan determinadas entregas dinerarias, siendo insuficiente el iterdiscursivo de la Sentencia que ha conducido con las pruebas obrantes en autos a su reflejo en los hechos probados. Basándose en el criterio de que la inferencia resulta tan abierta que caben una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada, esto es, que estamos ante una inferencia excesivamente abierta.

2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004 , 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011 ).'.

3. En el supuesto, la sentencia de instancia en lo que concierne al modo en que suceden los hechos, afirma que ello deviene directamente de la prueba testifical practicada a instancia de la acusación junto a la documental, y resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado Evaristo.

El tribunal ha contado con la declaración prestada durante el acto del juicio por los testigos-perjudicados, Sr. Fermín, Sra. Carina y Sra. Covadonga, a la que ha otorgado credibilidad, que es coincidente en lo esencial con la prestada durante todo el proceso, avalada por la documentación aportada por los mismos.

En cambio, el testimonio del acusado, la Sala no lo considera creíble, en el que otorga especial trascendencia al concepto que se consigna en alguno de los documentos acreditativos de las entregas dinerarias, en el sentido de que dichas entregas obedecían a la participación de aquellos en la financiación de la construcción que 'Tecklur XXI SL' estaba llevando a cabo en Francia, manifestación que razona que no se encuentra corroborada por ningún medio de prueba, ya que la documentación aportada no permite establecer correspondencia alguna entre las cantidades dinerarias entradas por el matrimonio Fermín- Carina y la Sra. Covadonga, y los testigos presentados por la defensa ignoraban todo lo relativo a que 'Tecklur XXI SL' tuviera inversores para ejecutar las obras de construcción, desconociendo incluso las pérdidas de la misma, y el testigo D. Gregorio, lo único que aportó es que la promoción inmobiliaria de Aldapa y en la que 'Tecklur XXI SL' era la constructora, no fue un éxito, por lo que supuso que tuvo pérdidas.

Destaca el tribunal, en su exhaustivo análisis, que los documentos que obran en los folios 10,11, 12, 13 y 15 de las actuaciones, aportados con la querella, demuestran que los hechos ocurrieron tal y como afirman los querellantes, los cuales -al menos los que se encuentran en los folios 10, 11, 12 y 15-, son falsos, en virtud de la certificación de la entidad BBVA que indica que el formato y modelo de los mismos no se corresponde con los utilizados por la entidad, y que D. Isaac no figura ni ha figurado como empleado de dicha entidad, es decir, son documentos simulados completamente o confeccionados ' ex novo'. En la misma línea, la testigo Sra. Flora, empleada de BBVA como gestora de negocios en la oficina de la Avenida de la Libertad desde mayo 2010, previa exhibición de los documentos obrantes a los folios 10 a 15, no reconoce los mismos como correspondientes a la suscripción de un fondo de inversión de la entidad, manifestando que el formato de los documentos originales es diferente, que no tienen mucho que ver, y que los formatos que se le exhiben no los reconoce para nada.

El primero de dichos documentos obrante al folio 10, sin fecha, aparecen como titulares el matrimonio Fermín- Carina y firmado por la Sra. Carina, aparenta ser la suscripción de un fondo de inversión BBVA Dinero FIAMM por importe de 1.200.000 euros. El segundo obrante al folio 11 fechado a mano en la parte superior el 14-7-09 dirigido al matrimonio Fermín- Carina, simula un documento informativo de los movimientos en el fondo de inversión, de las cantidades aportadas hasta esa fecha, 1.141.475 euros. El tercero obrante al folio 12 también dirigido al matrimonio Fermín- Carina, al igual que el anterior es un documento que informa de las cantidades aportadas, no consta fecha, pero atendiendo a que se adiciona una partida de 59.000 euros a las anteriores debe ser de fecha posterior, y se informa de un saldo de aportaciones de 1.206.475 euros (más 6.000€ de gastos). Y el cuarto obrante al folio 15 dirigido al matrimonio Fermín- Carina, simula ser una carta remitida desde BBVA-PATRIMONIOS por el que se informa de la necesidad de rellenar un cuestionario en relación al proceso de traslado del fondo de inversión de su titularidad por 1.200.000 euros y remitirlo a través de su gestor habitual.

Para afirmar la autoría del acusado de los delitos imputados, el tribunal también tiene en cuanta los documentos que obran en autos a los folios 16 a 26 con el membrete de Crédit Foncier de Monaco, aportados también con la querella por el matrimonio Fermín- Carina, consistentes en una carta de presentación de la entidad datada el 15-9-2010 dirigida al matrimonio Fermín- Carina en la que se hace constar que el Sr. Evaristo es analista financiero colaborador del banco y uno de sus mejores representantes en España y se invita a que se pongan en contacto con el mismo (folio 16), contrato de apertura de cuenta de la misma fecha 15-9-2010 en francés suscrito por la Sra. Carina (folio 18 a 21) y documentos que acreditarían la suscripción de un fondo de inversión garantizado CFM Equilibrio por importe de 1.200.000 el 15-9-2010 (folio 22) y documentos con el mismo formato de fechas 15-11-2010, 15-12-2010 y 15-1-2011 que informarían de la rentabilidad obtenida (folios 24 a 26), en todos ellos figura como gestor la mercantil Husan de la que el Sr. Evaristo era administrador único.

De todo lo anterior, así como del análisis del resto de documentación aportada, concluye el tribunal que los citados documentos forman parte de la trama ideada por el acusado, ya que falsificando dichos documentos justificaba las cantidades entregadas y su efectiva inversión o destino del dinero entregado en el producto que había ofertado y que los perjudicados creían contratados, conclusiones alcanzadas por la Sala que consideramos lógicas y razonables, y con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El motivo decae.

CUARTO.-1. Los motivos cuarto y quinto se formulan por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los Arts. 248, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal, con respecto al delito de estafa; y del art. 390.1.2º del mismo texto legal, en relación con el delito de falsedad de documento mercantil.

Entiende la parte, que no se dan los requisitos para la condena por el delito de estafa, al no concurrir los elementos configuradores del mismo y se sostiene que lo único que existe es un incumplimiento contractual civil. Ello viene acreditado, según indica, con las declaraciones del acusado en el sentido de que la finalidad de las cantidades dinerarias entregadas lo eran para la inversión en la obra de construcción que se realizaba a través de la empresa TEKLUR XXI S.L. en Francia. Y, en cuanto a los documentos que obran a los folios 10, 11, 12 y 15, referidos como documentos entregados en el capítulo de hechos probados, los mismos nunca pueden producir la tipicidad del delito de falsedad en documento mercantil, como también apuntaba en el primer motivo, al carecer los mismos de fecha.

2. El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia.

3. Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio'.

3.1. En los hechos probados se describen los requisitos del delito de estafa por el que viene condenado el recurrente, el engaño bastante y adecuado del que fueron objeto los perjudicados, ya que en el curso de la relación de amistad que se fraguo entre ellos, el acusado se presentó como agente financiero de diversas entidades bancarias, entre ellas, BBVA S.A. y Credit Foncier de Monaco S.A., lo cual resultó que no ser cierto, y les ofertó invertir en unos fondos de inversión de la entidad bancaria BBVA S.A. de alta rentabilidad, por lo que Covadonga en el año 2007 hizo entrega al acusado, mediante transferencias bancarias, un total de 306.000 euros, y el matrimonio Fermín- Carina entre los años 2007 y 2009 entregó al acusado, mediante transferencias bancarias, cheques y entregas en efectivo, un total de 1.200.000 euros.

Para dar credibilidad a la ficticia inversión, el acusado entregó al matrimonio Fermín Carina diversos documentos justificativos de la inversión con membretes y anagramas de la entidad BBVA S.A. que no se correspondían a los modelos y formatos de los documentos utilizados por dicha entidad, y para llevar a cabo la operación citó en varias ocasiones a los perjudicados en la oficina de 'Intelgros Centro de Servicios S.L.', sita en la ciudad de San Sebastián, empresa que fue agente exclusivo de BBVA S.A. desde el 15 de junio de 2006 hasta el 22 noviembre de 2011 y que disponía en el interior de la oficina de signos identificativos de dicha condición, tales como placa de rotulación, tarjetas e impresos de publicidad de productos bancarios, y los acusados acudían allí para tratar sobre las condiciones del producto financiero, firma de documentos, evolución de la inversión y entregas dinerarias.

Por el recurrente en este cauca casacional, nuevamente, discute que las entregas fueran para un fondo de inversión, pero el incumplimiento de este punto de partida por parte del mismo, sin respeto del relato fáctico, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

4. Con respecto al delito de falsedad en documento mercantil, afirma el tribunal que afecta a los documentos obrantes a los folios 10,11, 12 y 15 de las actuaciones, y que concurren todos los elementos del delito de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 CP, ya que el mismo se produce por la confección completa de los citados documentos, aparentemente reales, con membretes y anagramas de la entidad BBVA S.A. pero que no se correspondían a los modelos y formatos de los documentos utilizados por dicha entidad, y simulan un negocio financiero, en realidad inexistente, e inducen a error sobre su autenticidad, haciendo creer a los aquí perjudicados la efectiva contratación del fondo de inversión ofertado por el acusado Sr. Evaristo y que las cantidades entregadas habían sido destinadas al mismo.

4.1. Según reiterada jurisprudencia se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-.

La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes. No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP - STS 277/2018, de 8 de junio-, sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio.

Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003, núm., 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría'.

En definitiva, es la finalidad de preconstitución de contenidos negociales esenciales pero inexistentes lo que dota a la mutación falsaria del grado de lesividad necesario para considerarla típica ex artículo 390.1. 2º CP cuando sea realizada por particulares - STS 309/2012, de 12 de abril-.

4.2. No obstante lo anterior, también debemos analizar la naturaleza del objeto típico sobre el que recae la conducta falsaria -documento mercantil-.

Al respecto, hemos dicho en la reciente sentencia de Pleno 232/2022, de 14 de marzo que 'El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica.

Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a : 'los que dotados de nomen iurisse encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales' -vid. STS de 6 de marzo de 2001-.

19. Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991, de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio, que 'el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la ' ratio legis' de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual'.

Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel' -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

20. La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP, justifica retomar la cuestión de su alcance.

Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico. (...).

22. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.'.

4.3. El tribunal califica los documentos alterados como mercantiles, porque simulan un negocio financiero inexistente -fondo de inversión-, aplicando la anterior jurisprudencia, ese origen mercantil del documento si incorpora el particular desvalor que justifica la mayor punición que la prevista en el art. 395 del CP, de falsificación de documentos privados.

En el relato fáctico consta que 'El acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales , a finales del año 2006 entabló relación con Da Covadonga y con el matrimonio formado por Da Carina y D. Fermín, y en el curso de dicha relación se presentó como agente financiero de diversas entidades bancarias , entre ellas , BBVA S.A. y Credit Foncier de Monaco S.A..

Fruto de dicha relación entablaron cierta relación de amistad en el marco de la cual les ofertó invertir en unos fondos de inversión de la entidad bancaria BBVA S.A. de alta rentabilidad.(...).

Así, Dª Covadonga en el año 2007 hizo entrega al acusado, mediante transferencias bancarias, de un total de 306.000 euros.

Por su parte, el matrimonio Fermín- Carina entre los años 2007 y 2009 entregó al acusado, mediante transferencias bancarias, cheques y entregas en efectivo, un total de 1.200.000 euros.

El acusado entregó al matrimonio Fermín Carina diversos documentos justificativos de la inversión con membretes y anagramas de la entidad BBVA S.A. que no se correspondían a los modelos y formatos de los documentos utilizados por dicha entidad.'

Los citados documentos - números 10,11, 12 y 15-, como hemos analizado anteriormente, no son falsos en cuanto al dinero que se consignan en los mismos como importe o cantidades entregadas por el matrimonio Fermín- Carina, sino en cuanto al destino de las mismas, siendo utilizados por el acusado, precisamente, con la finalidad de justificar las cantidades entregadas y efectiva inversión del dinero por aquellos en el producto que les había ofertado y que aquellos creían contratado .Por lo tanto, el tribunal declara acreditadas las secuencias esenciales que deben concurrir para llevar a cabo el juicio de tipicidad, al margen de que alguno de ellos no tuviera fecha: falsedad de los documentos, que tienen naturaleza de documentos mercantiles, que prueban el motivo de su otorgamiento, en este caso, justificar ficticiamente la inversión en un fondo del BBVA, máxime cuando, complementados por numerosos documentos bancarios que justifican las entregas de dinero, por lo que, realmente, han entrado en el tráfico jurídico.

El motivo se desestima.

Recurso de Fermín, Carina y Covadonga

QUINTO.-En el primer motivo se alega, al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, aplicación indebida de los arts. 28.2 y 120.4 del CP.

En el extracto manifiestan que el acusado se valió de la coacusada Lidia, pareja sentimental del mismo, por el vínculo de esta (contrato mercantil de agente financiero) con la entidad BBVA para la comisión de los hechos, por lo que debió de haber sido condenada como cooperadora necesaria y el BBVA como responsable civil subsidiario, por concurrir los elementos establecidos en el art. 120.4 CP.

Si bien es cierto que los hechos probados dicen que la coacusada era pareja sentimental del acusado y que era socia y administradora única de 'Intelgros Centro de Servicios S.L', agente exclusivo del BBVA desde el 15 de junio de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2011, periodo dentro del que se cometieron los hechos, también lo es que, posteriormente, se afirma que: 'No ha quedado debidamente acreditado que la acusada Lidia tuviese conocimiento ni participase en el negocio fraudulento organizado por el acusado Evaristo'.

Como hemos expuesto, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona. El relato fáctico es consecuencia de la valoración de pruebas que el tribunal lleva a cabo en la fundamentación de la sentencia, de la que se desprende que el mismo tiene dudas razonables sobre la participación en los hechos delictivos de la coacusada como cooperadora necesaria, lo que impide la declaración de responsabilidad civil subsidiaria en la entidad bancaria, atribuyéndole los mismos exclusivamente al acusado, quien actuó de modo autónomo y sin ninguna vinculación con el Banco BBVA.

El motivo se desestima.

SEXTO.-1. El segundo motivo lo formulan al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

En el desarrollo del mismo se denuncia que la sentencia ha absuelto erróneamente a la acusada, porque existen pruebas que demuestran el vínculo entre el autor material de los hechos 'ejecutor directo' y aquella, agente financiero del BBVA. Afirma que en las declaraciones de las víctimas afectadas, reiteradamente y durante la instrucción, consta que contrataban con el condenado y la acusada, en la creencia de que lo hacían con el BBVA por su condición de Agente Financiero, y por la propia declaración de la acusada quien percibía cantidades del condenado.

Por otro lado, indica que ha sido valorada erróneamente la prueba documental, ya que los documentos obrantes en autos justifican la estimación del presente motivo, e indica que son los siguientes:

- El contrato de agente suscrito entre el BBVA y la coacusada (folios 167 a 190).

- CD sobre comisiones percibidas por la acusada con ocasión de la suscripción de un fondo de inversión y otros productos (folio 966).

- Cantidades percibidas por la acusada a través del condenado durante la ejecución de la estafa (folios 936 a 950).

- Información del BBVA dirigida a D. Fermín y Dª Carina sobre la cuenta nº NUM001 para la declaración del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre la renta de los ejercicios 2007 a 2011 (folios 1920 a 1923). Información del BBVA Asset Management SA, dirigida a D. Fermín y Dª Carina sobre la rentabilidad del fondo BBVA AHORRO CP FI correspondiente al ejercicio 2008 (folio 1924).

- Orden de reembolso de 120.000 euros de fecha 10-7-2008 con cargo a la cuenta nº NUM001 en la entidad BBVA titularidad de D. Fermín y de Dª Carina (folio 42 y documental aportada por la Acusación Particular en el acto de juicio consistente en orden de traspaso de 25-6-08 a Caja Laboral con destino a BBVA Gestión y orden de reembolso a BBVA de 10-7-08 y certificado de movimientos.

2. Con carácter general, el recurrente, sin entrar a valorar que relación tienen los documentos que cita con la acusada, y en qué medida demuestran su participación en los hechos y en que consiste la errónea interpretación de los mismos llevada a cabo por el tribunal de instancia, se limita a afirma que 'todos los documentos relacionados y testimoniados acreditan sin lugar a duda alguna la cooperación necesaria de la acusada, sin que por tanto resulte contradicha por otros elementos de prueba y que por tanto ponen de manifiesto la equivocación de la Sala sentenciadora al no imponer a la acusada la condena penal como cooperadora necesaria y la entidad bancaria como responsable civil subsidiario'.

Hemos tenido ocasión de analizar el cauce casacional del art. 849.2 de la LECrim, el cual no permite, como pretende el recurrente, una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba.

Los documentos en que se apoya el motivo no establecen, con literosuficiencia, la participación de la coacusada. La sentencia ha declarado no probada la culpabilidad y ha justificado la decisión, con base a la incredibilidad de los testimonios del Sr. Fermín y de la Sra. Carina, quienes en el plenario inculparon a la coacusada, pero en la primera declaración, en instrucción, omitieron cualquier alusión a esta, el tribunal creyó las primeras declaraciones y razona que 'siendo sin duda el momento en que se presta la primera declaración más propenso a la espontaneidad y veracidad en el relato de los hechos, significándose además que en aquellas declaraciones estaban ya asistidos por su dirección letrada'.

También tiene en cuenta la Sala el acta de comparecencia del agente NUM002 quien se personó en la oficina de Intelgros por la llamada de la coacusada y se consigna como manifestaciones de Covadonga y Carina, y del hijo de ésta, que habían entregado dinero al acusado para su gestión y 'las había estafado'; en iguales términos declaró el abogado que inicialmente asistió a las perjudicadas, calificando el testimonio prestado a lo largo de la causa por la acusada de coherente, también los empleados del banco manifestaron que no conocían a Lidia, como razona la Sala.

Por otro lado, el tribunal justifica también su decisión, entre otras valoraciones, en que en 'las liquidaciones de comisiones no consta la identidad del cliente y sí sólo los números de contratos y siendo las liquidaciones de escasa relevancia cuantitativa, resulta perfectamente plausible como declara la coacusada Sra. Lidia que no hubiera advertido dicho hecho. Como igualmente no sería en absoluto extraño sino notablemente factible que fuera el acusado Sr. Evaristo el que acompañando a los aquí perjudicados con ocasión de aquellas contrataciones bancarias a la sucursal solicitara su vinculación a Intelgros.', y en la declaración de la Sra. Marisol a quien la acusada transmite Intelgros.

3. En realidad, lo que se discute en el motivo la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la interdicción de la arbitrariedad al tratarse de una sentencia absolutoria, lo que sería equivalente a la denuncia de infracción de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias.

No podemos obviar, que estamos ante una sentencia que absuelve a Lidia de los delitos por los que venía acusada, así que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa, impide, en la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional, y de esta Sala, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba -testificales de los perjudicados, declaración de la acusada y nueva valoración de la prueba documental en su conjunto- carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de la acusada para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

No siendo arbitraria la argumentación de la Sala, sino razonada y razonable, para declarar la libre absolución de la coacusada, y no siendo los documentos citados por la parte literosuficientes, la alegación no puede prosperar.

El motivo decae.

SÉPTIMO.-Procede imponer a los recurrentes las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Evaristo, y por la representación de, D. Fermín, Dª. Carina y Dª. Covadonga, contra Sentencia nº 12/2020, de fecha 30 de enero de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el Rollo Penal Abreviado nº 3024/2018.

2º Imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.