Sentencia Penal Nº 718/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 5/2011 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00718/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 37 2 2011 0000668

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2011T

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 A CORUÑA

PROCEDIMIENTO Nº 1/2011

Delito/falta: LESIONES

MINISTERIO FISCAL

ACUSACION PARTICULAR: Jesús Carlos

Procurador/a: D/Dª JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ

Abogado/a: D/Dª CELESTINO MANUEL RODRIGUEZ CABANA

ACUSADOS: Carmelo , Franco

Procurador/a: D/Dª JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ, SONIA RODRÍGUEZ ARROYO

Abogado/a: D/Dª , PABLO FREIRE GOMEZ

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilmos. Sres. DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO Y DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a diecisiete de diciembre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 1/2011 (dimanado del procedimiento DP 2041/04), tramitó el Juzgado de Instrucción n° 3 de A Coruña, por procedimiento ordinario y delitos de LESIONES AGRAVADAS Y DAÑOS, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Cabana y Franco , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y defendido por el Letrado Sr. Freire Gómez, contra los inculpados Franco , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1962, con domicilio en RUA000 NUM002 , de Mera-Oleiros, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y defendido por el Letrado Sr. Freire Gómez y contra Carmelo , con DNI n° NUM003 , nacido el NUM004 de 1985, sin antecedentes penales, en libertad provisional por razón de la presente causa, representado el Procurador Sr. Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Cabana. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 14.03.2011, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio oral el pasado día 10 de diciembre de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal del que es autor el procesado Carmelo conforme dispone el artículo 28.1° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , procediendo imponer al procesado la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas. El procesado indemnizará a Franco en 8.650 euros por las lesiones causadas, en 40.000 euros por las secuelas y al SERGAS en los gastos médicos ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 CC y 576 LEC .

TERCERO.-Por la Acusación Particular en representación de Franco , en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal del que es autor el procesado Carmelo conforme dispone el artículo 28.1° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , procediendo imponer al procesado la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas incluidas las de la acusación particular. El procesado indemnizará a Franco en 11.233,61 euros por los días de curación e incapacidad (165 días impeditivos: 58,41 € x 165 = 9.637,65 € + 8 días de estancia hospitalaria. 71,84 x 8 = 574,72. 10.212,37 € + factor corrector perjuicio económico 10% = 1.021,24 €) y en 40.000 euros por las secuelas. Al SERGAS en las cantidades que se acrediten por la asistencia prestada al perjudicado, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 CC y 576 LEC .

CUARTO.-Por la Acusación Particular en representación de Jesús Carlos , en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de daños según los arts. 263 y 266.1 CP del que es autor el acusado Franco conforme dispone el artículo 28.1° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procediendo imponerle la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo, indemnizará al Sr. Jesús Carlos en la cantidad de 972 € con aplicación del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.-Las defensas de los dos acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, respectivamente, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

ÚNICO.-Se ha probado y así se declara que el procesado Carmelo , con DNI NUM003 , nacido el NUM004 de 1985, alrededor de las 3.00 horas del día 20 de junio de 2004, se hallaba en la calle Xabre de la localidad de Oleiros, provincia de A Coruña, y observando que el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula H-....-HZ (propiedad de su padre Jesús Carlos ), presentaba diversas ralladuras en buena parte de su carrocería y estaba empapado en un líquido que olía a gasolina, interpeló a Franco preguntándole si era responsable de tales desperfectos o si había visto a quien los hubiera causado. Éste se encontraba situado en las escaleras en una vivienda próxima al lugar donde había sido aparcado horas antes el vehículo, en la cual residía Franco junto a sus padres. Tras escuchar lo que le pareció una grave acusación, Franco descendió por las escaleras al encuentro de Carmelo , quien, con intención de agredir a Franco , le propinó un puñetazo directo en la cara, cayendo éste al suelo como consecuencia del mismo. Franco sufrió contusión ocular izquierda con perforación corneal y escleral, con desinserción de la raíz del iris e incarceración de éste en la herida y contusión con escoriaciones en brazo y espalda. Para alcanzar la sanidad precisó tratamiento quirúrgico, con resección del iris dañado, recolocación del resto y sutura de herida corneal, controles mensuales por su oftalmólogo y prescripción de medicación tópica (antiinflamatorios, antibióticos y midriáticos). Tardó en curar 173 días (8 de hospitalización y 165 impeditivos para sus ocupaciones habituales) y le restaron como secuelas en el ojo izquierdo alteraciones postraumáticas del iris, con importante pérdida de la agudeza visual, que antes del traumatismo tenía una agudeza de 0,9 sobre 1 en el ojo izquierdo y después del traumatismo quedó entre 0,1 y 0,3, habiendo degenerado además en una catarata postraumática que, aun en el caso de ser operada, con mayor riesgo que en cataratas de otra etiología, nunca se recuperaría un grado de visión mayor que el que se tenía antes de la producción de dicha catarata. También le quedaron cicatrices de 3 y 2,5 centímetros en región malar izquierda y 1 y 1,5 centímetros en párpado inferior del ojo izquierdo.

Por providencia de fecha 22 de octubre de 2008, se acordó remitir el procedimiento al Juzgado de lo Penal. Por providencia de fecha 12 de enero de 2009 se registraron los autos en el Juzgado de lo Penal. No se realizó ninguna otra actuación hasta el auto de fecha 2 de junio de 2010, que señaló para juicio. En fecha 24 de junio de 2010 se instó incidente de nulidad de actuaciones, acordándose por auto de fecha de agosto de 2010 la nulidad de actuaciones y devolviéndose la causa al Juzgado de Instrucción. Ninguna actuación procesal se practicó entre el 12 de enero de 2009 y el 2 de junio de 2010.

No ha quedado acreditado que el procesado Franco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, con domicilio en RUA000 NUM002 , de Mera-Oleiros, entre las 2:30 y las 3:00 horas de la madrugada del día 20 de junio de 2004, ocasionara diversos daños en el citado vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art. 741 de la LECRIM , tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.

En efecto, numerosas son las pruebas de cargo que evidencian la comisión del hecho delictivo del que es acusado el Sr. Carmelo . En primer lugar, él mismo reconoce la autoría del puñetazo que impactó en la cara del Sr. Franco , si bien trata de justificarla en una presunta legítima defensa frente al ataque de éste. Así, refiere en la vista que, al acercarse a su vehículo en compañía de Fulgencio y Mariano , vio los rallazos que presentaba y que no tenía tres cuartos de hora o una hora antes (dice haber aparcado a las 9 o a las 11 de la noche). Manifiesta haber visto al Sr. Franco subiendo las escaleras de su casa frente a la que estaba estacionado el vehículo, justo delante de la vivienda. Pero no llegó a ver cómo se produjeron los desperfectos ni quien los causó. Desconoce, asimismo, cuánta gente vivía en dicha casa. Dice el Sr. Carmelo que se limitó a preguntarle al Sr. Franco si había sido él el autor de los daños, justo después de haberlos examinado durante un minuto o 30 segundos. Niega haberle hablado de forma agresiva. Simplemente le preguntó quién había sido o si había sido él. Entonces el Sr. Franco le habría espetado: ¿Tú de qué me conoces? Al parecer se conocían de vista, pero no tenían mala relación previa. También dice que el coche estaba bien aparcado y no molestaba en ninguna salida. Según su versión, tras haber dicho lo anterior, el Sr. Franco habría bajado acaloradamente e intentado pegarle al declarante. Y si no le dio, fue porque esquivó los golpes, habiéndole lanzado dos puñetazos. Él habría sacado su mano (cerrada) y se habría defendido dirigiéndose 'del torso hacia arriba'. También admite conocer que el Sr. Franco portaba gafas. Acabó por admitir que dirigió el puñetazo a la cara y le dio. También que se cayó al suelo y que al levantarse vio que sangraba. A continuación se gira y se dirige hacia su coche 'porque lo veía en peligro' (al coche). Admite no haberle auxiliado. Al contrario, al tratar de marchar del lugar, el Sr. Franco habría abierto la puerta del coche y le habría roto la camiseta. Dijo haber sufrido lesiones en su mano a consecuencia del puñetazo. Nunca llegaría a saber qué lesiones le provocó al Sr. Franco ni ofrecido cantidad alguna en concepto de reparación al mismo durante todos estos años transcurridos.

El Sr. Franco dice haber llegado a su casa alrededor de las 22.00 horas y no haber salido desde entonces de la vivienda, afirmando no ser cierto que esa noche hubiera estado en varios sitios bebiendo y protagonizando algunos incidentes. Manifiesta que a las 2.00 horas salió a la puerta de la casa porque los perros ladraban, no viendo a nadie al asomarse. Dice no ser cierto que en la Casa del Pueblo se hubiera encarado con un tal Luis Pablo . En torno al incidente, afirma que estando en la puerta de su casa, el Sr. Carmelo le acusó de haberle causado diversos daños a su coche (él estaba en ese lugar porque los perros habían vuelto a ladrar). Bajó las escaleras para ver qué pasaba y reconoce ser cierto que le dijo a Carmelo 'Ti de qué me conoces'. Nada más abrir el portal pequeño, Carmelo le dio un puñetazo que lo tumbó, no siendo cierto que él intentara agredirle, pues de haberle querido pegar se habría quitado las gafas y no le habría ocurrido lo que finalmente le ocurrió. Había ido a hablar con él con toda confianza, pero le pegó con mala fe para hacerle daño. Entonces trató de retenerlo para que no se escapara, momento en que toda la pandilla que le acompañaba empezara a pegarle patadas al declarante (unas 5 ó 6 personas aproximadamente). En cuanto a la afirmación de que hubiese un reguero de gasolina o incluso olor a gasolina no es cierto. Dice que desde lo del golpe tuvo problemas para conducir y para trabajar, pero se fue adaptando. No se operó porque nadie hasta el año 2013 le dijo que tuviera que operarse de una catarata que se le está produciendo. Niega haberle causado desperfectos al coche del Sr. Carmelo y que en cuanto abrió el portal ya le dio. En su casa viven más personas, así como en las viviendas próximas. Si hubiera querido pelea, el declarante no lo habría tenido fácil, porque con Carmelo eran 5 ó 6 personas, aunque si no le hubiesen llegado a atacar todos, Carmelo no se habría escapado. Los cristales de las gafas (que tenía para corregir el estrabismo) al romperse le perforaron el ojo. Fue la ruina de su vida. Ahora no ve nada por ese ojo, lo cual le afecta mucho en su profesión de marinero. Antes del golpe no tenía cataratas. En cuanto a operarse (o no) es una decisión personal, pero si no tiene garantías de recuperar visión, no lo ve claro, pues el Dr. Indalecio le dijo que era una operación muy complicada y que no garantizaba recuperar visión. Tiene muchas molestias en el ojo. En cuanto al coche, dijo que el Sr. Carmelo se lo llevó sin encenderlo ayudado por la pandilla de amigos y que la policía local fue a la Casa del Pueblo.

En cuanto a la testifical de la Policía Local de Oleiros es muy poco esclarecedora, pues dado el tiempo transcurrido, los agentes apenas recuerdan los detalles de su intervención. Así, el agente con número actual NUM005 (entonces NUM006 ) manifiesta que en la centralita se recibieron dos llamadas, 1º de un vecino (que el Sr. Franco afirmó que era su padre) y 2º de quien dijo haber sufrido daños en su vehículo. A su llegada, había un grupo de gente muy alterada y no recuerda si había olor a gasolina, aunque sí recuerda la presencia de un líquido vertido sobre un coche, pero desconociendo si se trataba de gasolina y del cual no tomó muestra alguna.

También el agente NUM007 se refiere al líquido con olor a gasolina que cubría el techo del vehículo, no recordando mucho más que la entrevista con el lesionado en la calle.

El testigo Fulgencio Luis Alberto , amigo del Sr. Carmelo , era por lo visto una de las personas que le acompañaban cuando al regresar de la playa, poco antes de las 3.00 horas observó los desperfectos que se le habían ocasionado al vehículo, manifestando haber visto a un señor subiendo las escaleras de su casa, en la que también habría visto una garrafa de gasolina. Confirma que el Sr. Carmelo le preguntó si había sido él el autor de los daños y que no le contestó. Volvió a preguntar y le dijo que de qué le conocía. Se enfrentaron. Dice que empezó el Sr. Franco , que venía con el brazo levantado hacia Carmelo y entonces éste se apartó, hasta en dos ocasiones. Después el Sr. Carmelo le profirió un golpe y entonces Matías y el declarante los separaron. Dice que no había nadie más que ellos cuatro. Señala que desde la parte de atrás del vehículo salía un reguero de gasolina y había una garrafa en la entrada de la casa. Sin embargo, a diferencia del procesado, sitúa el vehículo aparcado en el otro lado de la vía de acceso a la vivienda y no pegado a ésta.

El también amigo del Sr. Carmelo , Matías dijo que había estado con éste y con Fulgencio y que cuando volvieron al coche estaba rayado y con olor a gasolina, saliendo gotas en dirección a la casa, en la que había una garrafa amarillenta y cuadrada que estaba en unas escaleras en la propiedad del Sr. Franco . No vio a nadie cerca del coche, pero el Sr. Franco estaba en las escaleras de la casa. Afirmó, en contra de lo que manifestara el Sr. Franco , que lo había visto pasar antes, bebido y tambaleándose e incluso había tenido un conato de enfrentamiento con un compañero suyo. Eso habría sucedido después de haber subido de la playa. Dice que Carmelo le preguntó de buenas maneras si había visto algo en relación con los daños del automóvil pero Franco habría salido en forma agresiva e intentó golpear a Carmelo por dos veces. Éste se defendió y le dio un golpe, siendo separados por Fulgencio y por el declarante. Desconoce si había alguien más por allí. No recuerda cuánto tiempo había estado en la playa, de la que subió con Estrella y Laureano y se sentaron allí cerca por espacio de media hora o algo menos, no recordando a qué hora lo hicieron. Se encontraron con Carmelo y Fulgencio en la Casa del Pueblo. Tampoco hay coincidencia en la agresión, pues manifiesta que el Sr. Franco no llegó a 'caerse del todo' tras recibir el impacto. Y coincide con el anterior testigo pero no con Carmelo en la posición en que estaba aparcado el vehículo.

También declaró Estrella , amiga de Carmelo , quien manifestó haber visto al Sr. Franco a lo largo de esa noche en varias ocasiones, una de ellas sobre las 00.00 horas ( Franco , según su versión, habría estado desde las 22.00 en su casa sin salir hasta que ocurrió el incidente). Se habría dirigido a Laureano diciéndole '¿De qué me conoces?' y parecía borracho (viene a coincidir también con lo que dijera Matías ). Afirma Estrella que volvería a ver al Sr. Franco sobre las 2.00 horas cuando iba con Amelia hacia el coche de Carmelo a coger unos regalos. Entonces vio a Franco subiendo hacia la puerta de su casa. El coche estaba en perfecto estado. Franco la miró fijamente (estaba borracho). En esa ocasión no estaba Carmelo porque éste les había dado las llaves de su coche a la declarante y a Amelia para recoger las cosas de su interior.

La testigo Amelia confirma que vio a Franco sobre las 2.00 horas. Estaba en la puerta de su casa, en las escaleras. Le dio miedo porque eran altas horas de la noche, la calle estaba mal iluminada. En esa hora el coche aún estaba intacto.

También Laureano confirma haber visto al Sr. Franco sobre las 00.00 de la noche. El declarante se hallaba junto a Estrella , Nicolas y alguien más. Le dio la impresión de que Franco estaba ebrio. Se tambaleaba y hablaba como borracho. Les preguntó de qué se reían y Laureano se identificó diciéndole quiénes eran sus padres.

Del conjunto de la prueba se desprenden con claridad dos cosas: que el Sr. Carmelo golpeó al Sr. Franco y que el vehículo del Sr. Carmelo resultó con diversos daños en su carrocería. La autoría de las lesiones es evidente y no admite discusión, pero la autoría de los daños no ha quedado acreditada, pues aunque las sospechas apuntan hacia el Sr. Franco , nadie llegó a ver si efectivamente éste dañaba el vehículo o si era otra la persona que lo hacía. Parece también evidente que los daños se produjeron precisamente delante de su casa y en el lapso temporal transcurrido entre las 2.00 y las 3.00 horas. El vehículo estaba aparcado delante de su propiedad. Había existido un previo enfrentamiento con uno de los amigos de Carmelo . Varios testigos situaron al Sr. Franco fuera de su casa en varias ocasiones esa noche y en situación de ebriedad. También se vio una garrafa que dejó un reguero de líquido con olor a gasolina en su propiedad, reguero que partía del vehículo que aún estaba mojado a la llegada de los policías. No hay razón para dudar de la credibilidad de numerosos testigos que aportaron testimonios reveladores, pero ninguno de ellos llegó a afirmar de manera contundente que hubiesen visto al Sr. Franco causando los daños, cosa que podrían perfectamente haber hecho sin mayor riesgo. No se observan serias contradicciones más allá de pequeñas diferencias horarias, situación exacta del vehículo o presencia de otras personas en cada momento, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos son antiguos, era una noche de fiesta y todos ellos eran muy jóvenes. Sin duda, no es posible la condena del Sr. Franco porque no se puede probar más allá de toda duda razonable que fuese el autor del hecho que se le imputa. Puede haber otra explicación alternativa, ya que en la vivienda habitaban más personas, también había casas cercanas donde residían otras y era lugar de paso de la gente del pueblo. Sin embargo, ello permite conjeturar acerca de que, en la creencia de que había sido el Sr. Franco el causante de los daños del coche propiedad del padre de Carmelo , éste, tras pedirle explicaciones, optase por agredirle, aunque probablemente sin la intención de causarle tanto daño como efectivamente le causó. La legítima defensa invocada queda descartada porque ninguna prueba hay de ello. Los testigos que afirmaron que se dirigió el Sr. Franco con el brazo en alto para agredir al Sr. Carmelo no son creíbles en este punto (no tiene sentido que preguntado amablemente por si había visto al autor de los daños o hubiese sido él mismo, reaccionase tratando de agredir a quien se lo preguntaba) y, aunque efectivamente ello hubiera sucedido tal como dicen, no se puede olvidar que el Sr. Franco era bastante más añoso que el Sr. Carmelo , portaba gafas (y es dudoso que no se las quitase si pretendía pelea) y estaba solo frente a varios jóvenes (e incluso se llegó a declarar que estaba visiblemente ebrio). La concurrencia del elemento 'agresión ilegítima' de la legítima defensa, no se ha probado suficientemente. Al respecto conviene traer a colación la doctrina del TS sobre dicha eximente. Para el Alto Tribunal, el núcleo sustancial de la legítima defensa radica en que «una persona, en un momento determinado, lejos de la posibilidad de ser amparada por los mecanismos de protección del Estado, se ve como sujeto pasivo de una agresión injustificada e ilegítima y no tiene otra posibilidad para defender su vida o su integridad que valerse de una respuesta proporcionada con el propósito de garantizar su defensa.» ( STS de 30-3-2007 ). La agresión ilegítima es el presupuesto conceptual primario e indefectible de la eximente. Es tan fundamental que sin él no es posible hablar de legítima defensa, plena o incompleta, ni cabe atenuación de la conducta. La jurisprudencia entiende por agresión toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles ( SSTS de 21-11-2007 , 14-10-2010 y 28-12-2010 ), lo que por regla general asocia a la existencia de una acción humana física o de fuerza, o acometimiento material ofensivo, que genere un peligro real y objetivo con potencia de dañar, «con voluntad o dolo agresivo» ( SSTS de 30-1-2006 y 9-4-2010 ). Nada de esto ha sucedido en el presente caso a la vista de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones agravadas, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal . Dice así el precepto: El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

No se trata de unas simples lesiones del art. 147 sino que el grave resultado producido nos sitúa en la órbita del art. 149.1 CP , dado que se le ha causado al ofendido la inutilidad de un órgano principal como es el ojo izquierdo. Así, en el informe médico-forense de fecha 21 de noviembre de 2011, se hacen constar como lesiones una contusión ocular izquierda con perforación corneal y escleral con desinserción de la raíz del iris e incarceración de éste en la herida, habiéndose precisado para alcanzar su sanidad una atención médica consistente en tratamiento quirúrgico con resección del iris dañado, recolocación del resto y sutura de herida corneal, controles mensuales por su oftalmólogo y prescripción de medicación tópica (antiinflamatorios, antibióticos y midriáticos). Precisó para su curación 173 días, de los cuales 165 fueron impeditivos y 8 hospitalarios. Como secuelas le quedaron en el ojo izquierdo alteraciones postraumáticas del iris con importante pérdida de la agudeza visual con trastornos de la acomodación por intensa fotofobia y cicatrices de 3 y 2,5 cms. en región malar izquierda y 1 y 1,5 cms. en párpado inferior del ojo izquierdo. La agudeza visual previa al traumatismo era de 0,9/1 según informe clínico de 05.10.2011 y según informe clínico del servicio de oftalmología del CHUAC de 21.03.2005, la agudeza visual en ojo izquierdo era de 0,3 y en informe clínico de 14.12.2009 consta una agudeza visual de 0,1, por lo que se ha producido un empeoramiento de la agudeza visual posiblemente derivada del estrabismo secundario a la pérdida de la agudeza visual que previamente al traumatismo se había corregido según se deduce de informe médico de 05.10.2011.

Cierto que en nuevo informe médico forense de fecha 15 de mayo de 2013, se informó que en ojo izquierdo había una catarata nuclear densa y que dado que la catarata es una causa muy importante de disminución de la agudeza visual, la visión del ojo izquierdo es potencialmente recuperable con cirugía. Pero ello no quiere decir, como aclaró en la vista el médico forense y también el perito Dr. Indalecio , que se recuperase la visión plena del ojo, sino únicamente aquella visión que se poseía antes del advenimiento de la catarata, que también se aclaró que era traumática, es decir, producida por el traumatismo consistente en el puñetazo (no se produciría por la propia herida sino por el efecto del traumatismo, porque la pupila queda pegada al cristalino y eso hace que el cristalino se vaya volviendo opaco poco a poco). A lo sumo, con los cálculos más optimistas se hablaría (tras una intervención quirúrgica que no tiene por qué soportar el afectado) de una recuperación de hasta 0,3, que el Dr. Indalecio sin embargo reduce a 0,1. En cualquier caso, se produce una pérdida funcional del ojo equivalente a su inutilidad, pues solo percibe la luz, pero nada ve con él. A decir del Dr. Indalecio , su ojo mantiene la percepción de la luz, pero se trata de una ceguera funcional, constitutiva de una invalidez. Si llega a operarse de la catarata (operación más arriesgada y con menos posibilidades de éxito que respecto de una catarata no traumática) no va a ver más porque seguirá teniendo astigmatismo corneal.

La relación entre la acción de golpear en el ojo a la víctima y el resultado lesivo se hace patente en el presente caso de conformidad con la teoría de la imputación objetiva, que es la construcción jurídica aceptada por el TS. De tal modo, parece claro que el procesado creó de forma consciente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante el riesgo creado, pues continuó con su acción y por tanto debe ser responsable de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado sin que por ello se le exija una aprehensión intelectual ex antede todas las consecuencias posibles, lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo una improbable confesión del interesado, y sin que por otro lado existan desviaciones del normal curso causal (en este sentido STS de 03.02.2009 , Sala 2ª).

Tampoco ofrece dudas que, más allá de que la intención del agresor no haya sido precisamente la de causar al ofendido una lesión de tal gravedad, es decir, quedando constatado que no actuó con dolo directo respecto del resultado lesivo, lo cierto es que la existencia de dolo eventual en su antijurídico proceder es inobjetable. Al efecto, conviene tener presente la doctrina de la Sala 2ª del TS. Así, en su STS de 21.10.2015 , se indica que el dolo eventual esta Sala lo ha ido construyendo sobre la tesis de la probabilidad y el consentimiento, por lo que tal dolo exigiría la doble condición de que:

1) El agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene.

2) Que además se acepte o asuma esa eventualidad, decidiendo ejecutar la acción dañosa.

Actualmente ha evolucionado la doctrina de esta Sala hacia el concepto normativo, que pone el acento en el concreto peligro de lesión del bien jurídico protegido. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el consentimiento o aceptación de resultado, y desde luego la decisión del autor está vinculada a tal resultado. En consecuencia concurrirá el dolo eventual en quien 'conociendo que su conducta genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, se hace cargo de que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Aplicada esta doctrina al caso, no ofrece dudas que el Sr. Carmelo era consciente, al golpear en la cara al Sr. Franco , que portando éste gafas e impactando su puño cerrado en el ojo, las posibilidades de que se rompieran dichas gafas y penetrase alguno o algunos de los cristalitos en el ojo provocando serias lesiones al mismo eran muy elevadas, pese a lo cual no detuvo su acción, sino que aceptó el resultado finalmente producido.

TERCERO.- Participación del acusado

De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Ha de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas contenida en el artículo 21.6 del Código Penal . La razón estriba en que por causas no imputables al procesado se han producido unos intolerables retrasos en la tramitación del procedimiento que no han de perjudicar, sino, al contrario, han de ser valorados en favor de aquél con efectiva reducción de la penalidad conforme al citado precepto. Habiéndose tardado más de 11 años en enjuiciar unos hechos como los presentes, en una causa que en modo alguno puede ser calificada de compleja, y con nulidad de actuaciones incluida, merece además una consideración de dicha dilación como muy cualificada.

En cuanto a la atenuante de arrebato, la defensa del Sr. Carmelo la plantea por vía de informe, pero no lo hizo cuando era procedente, que sería a lo sumo en el trámite de conclusiones definitivas, dando posibilidad a la efectiva contradicción. Por tanto, no se trata en puridad de una pretensión articulada en el correspondiente escrito de defensa y aunque nada se diga de ella por parte de esta Sala, no se incurre en incongruencia omisiva. En este sentido, el TS ha señalado ( ATS 2210/2007 ) que 'esta sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que el juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha acordado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , entre otras, al reiterar que 'conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada (...) El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva.'

QUINTO-. Pena y consecuencias accesorias

Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o unao varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En aplicación de dicho precepto, y dada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, resulta obligada la imposición de la pena inferior en uno o dos grados que, en el presente caso, teniendo en cuenta la gran entidad de la demora en el procedimiento, la nulidad de actuaciones producida y los anticipados efectos expiatorios que ello sin duda debió de producir en el ánimo del procesado, sometido a la espada de Damocles de la previsible pena a imponer durante un elevado período de tiempo, justifica una más generosa reducción de la condena en dos grados. Queda así el marco penal concreto entre 1 año, 6 meses y 1 día y 3 años de prisión.

Para la determinación exacta de la pena a imponer, dispone el art. 72 CP que Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

En atención a ello, se impone al acusado la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ), pues se tiene en cuenta que no confluyen en el presente caso, más allá de lo anteriormente expuesto, factores de atenuación o agravación en relación con la persona del acusado o con el propio hecho delictivo que abonen la necesidad de una exasperación o mitigación punitivas, optándose por la imposición de la pena algo por debajo de su punto medio.

SEXTO.- Responsabilidad Civil

Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que el Sr. Franco ha sufrido la pérdida funcional de visión de un ojo y graves trastornos de acomodación, ha estado hospitalizado por 8 días e impedido para sus ocupaciones habituales por otros 165 días más y le han quedado algunas pequeñas cicatrices. De tal modo, Carmelo deberá indemnizar a Franco en la cuantía de 51.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses fijados en el art. 1.108 del Código Civil devengados desde la fecha de la interpelación judicial y con los que determina el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago. Dicha cifra se ha calculado aplicando orientativamente el baremo de accidentes de tráfico del año de la estabilización lesional, con un factor de corrección del 10%, e incrementando ligeramente las cifras (sin excederse de lo peticionado por la acusación particular) por el carácter doloso de las lesiones. Por otra parte, el SERGAS también deberá ser indemnizado por el Sr. Carmelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos sanitarios derivados de la atención prestada al Sr. Franco hasta la fecha como consecuencia de las lesiones y secuelas que le produjo, con iguales intereses.

SÉPTIMO- .- Costas procesales

Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Carmelo hará frente al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad restante en razón de la absolución de Franco .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Franco del delito de daños por el que venía siendo acusado.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, indemnizaráa Franco en la cuantía de 51.000 eurosen concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución y al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos sanitarios derivados de la atención prestada al Sr. Franco hasta la fecha como consecuencia de las lesiones y secuelas que le produjo, con iguales intereses.

Le condenamos también al pago de la mitad de las costas procesales,incluidas las relativas a la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad restante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.