Sentencia Penal Nº 718/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1152/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7010985
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1152/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 113/2015
Apelante: D./Dña. Juan y D./Dña. Leoncio
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER
Letrado D./Dña. ANTONIO VAZQUEZ BOIZAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 718/2017
ILMAS/OS SRAS./ES
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1152/2017,
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL TEJEDOR
BACHILLER, en nombre y representación de Leoncio y de Juan , contra sentencia de fecha 27 de marzo
de 2017 dictada por el Juzgado Penal nº 30 de Madrid ; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes,
Leoncio y Juan , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la
representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara, que sobre las 2,15 horas del 29 de diciembre de 2012, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el encausado Leoncio , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 28/4/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años, siete meses y dieciséis días de prisión, y con él el encausado Juan , mayor de edad con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, se dirigieron al vehículo 'Renault Traffic' X....KF cuyo propietario había dejado cerrado y aparcado en la calle Antillón de Madrid, y tras forzar el marco de la ventanilla del conductor y forzar la cerradura de las puerta del copiloto, el encausado Juan se introdujo en el interior quedando Leoncio en el exterior vigilando si bien ante la llegada de un vehículo rotulado del CNP, dio aviso a Juan , saliendo éste del vehículo y yéndose juntos tras tirar bajo el coche una espadiña metálica de las normalmente utilizadas para forzamiento de puertas de vehículos, unos guantes y un llavero linterna, y sin que llegasen a apoderarse de objeto alguno.



SEGUNDO.- Los daños ocasionados por los encausados en el vehículo 'Renault Traffic' X....KF han sido tasados pericialmente en 255 euros.



TERCERO.- El procedimiento ha estado paralizado durante los casi once meses que transcurrieron desde que el 23/1/14 se consiguió notificar personalmente el auto de apertura de juicio oral a los encausados y requerirles para que designasen abogado y procurador hasta que se dispuso de las respectivas designaciones el 18/12/14.

Y asimismo ha estado paralizado algo menos de dos años desde que el 7/5/15 se dictó el auto de admisión de pruebas, hasta que el 29/3/17 se constituyó el juzgado en audiencia pública para el primer señalamiento de vista oral que no se pudo celebrar por falta de identificación de un encausado.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leoncio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238 3 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , así como de la atenuante simple de dilaciones indebidas de su artículo 22.6ª, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en la mitad de las costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238 3 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en mitad de costas.

Asimismo se declara la responsabilidad civil de los condenados Leoncio y Juan , constituyéndoseles en la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a D. Severiano en la cuantía de 255 euros por los daños causados en el vehículo de su propiedad con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

SE ACUERDA EL COMISO DE LOS INSTRUMENTOS PARA LA COMISIÓN DEL DELITO QUE ESTÁN INTERVENIDOS.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que mantiene que el mismo ha tenido sólo en cuenta el relato efectuado por el Ministerio Fiscal en su informe existiendo escasa diferencia entre el contenido de éste y lo expuesto en la sentencia sin que, por el contrario se recoja nada de los hechos que la defensa considera que ha acreditado y de los que, a su entender, se desprende la ausencia de participación de los recurrentes en el delito por el que han sido condenados.

Se afirma en el recurso que la realidad es que la Policía encontró a los recurrentes no dentro de la furgoneta sino cerca de la misma y les encontraron a ellos los objetos como consta en el folio 18 no siendo cierto que estuvieran debajo de la furgoneta no resultando acreditado que estos efectos se utilizaran para forzarla. Se mantiene que los agentes no recordaban los hechos y por lo tanto los recurrentes no pueden ser condenados por lo que manifiestan los testigos de cargo.

Como se reconoce en el propio recurso, el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, no es cierto que los agentes de Policía no recuerden la totalidad de los hechos, sino sólo algunos detalles de los mismos sobre los que les pregunta la defensa, exponiendo el Juzgador detalladamente cómo de la declaración de los mismos se desprende que los agentes vieron a los dos acusados no cerca de la furgoneta sino forzándola, estando uno de ellos ( Leoncio ) dentro del vehículo y el otro ( Juan ) junto al mismo en actitud vigilante, dando aviso al primero cuando llegaron los agentes quienes les detuvieron a unos metros del vehículo. En cuanto a los objetos intervenidos a los acusados, esto es los guantes, una linterna y un objeto metálico o espadiña apto para forzar la furgoneta lo que se refleja en la diligencia obrante al folio 18 es que se entregan dichos objetos no que les fueran hallados a los acusados encima, manteniendo los testigos que vieron cómo los acusados arrojaron objetos debajo de la furgoneta al advertir su presencia y que en ese lugar encontraron los referidos objetos.

En definitiva no es que el Juzgador haya acogido las pretensiones del Ministerio Fiscal y no de la defensa como se mantiene sino que al realizar la valoración de la prueba personal, esto es las declaraciones de los acusados y de los testigos considera creíble el testimonio de estos últimos, lo que este Tribunal respeta y comparte no existiendo el alegado error en la valoración de la prueba y desestimándose, en consecuencia este primer motivo del recurso y de la misma manera las alegaciones realizadas en el motivo tercero relativas a infracción de precepto constitucional y vulneración del principio de presunción de inocencia que se mantienen por los mismos motivos.



SEGUNDO.- En segundo lugar se sustenta el recurso en un supuesto quebrantamiento del principio acusatorio porque en la acusación formulada por el Ministerio Público al acusado Leoncio sólo se interesa una pena accesoria sin interesar pena principal, considerando que no se trata de un error material puesto que las calificaciones definitivas fueron elevadas a definitivas en el plenario sin que el Ministerio Fiscal modificara dicha petición por lo que se considera que existe una falta de petición de condena penal puesto que es obvio que la pena accesoria no tiene sentido sin pena principal.

La parte recurrente reitera en el recurso las alegaciones que ya expuso por vía de informe en el acto del juicio oral sin tener en cuenta, ni rebatir por lo tanto, la respuesta que a dicha cuestión ofrece el Juzgador en la sentencia recurrida con apoyo de la Jurisprudencia del TC y respecto a la corrección que efectuó el Ministerio Fiscal después de los informes por vía del art. 738 de la LECr .

En relación a esta cuestión hay que decir que efectivamente se aprecia un error en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, conclusiones que se elevan por dicha parte a definitivas en el acto del juicio oral sin que pese a ello se subsane dicho error. Se trata, pese a lo que se alega, evidentemente y tal como lo entiende el juez a quo, de un error material puesto que al solicitar en la conclusión quinta las penas para los dos acusados, en relación con Leoncio se solicita 'la pena de diez meses de e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena' siendo evidente que entre 'de' y 'e' falta la palabra prisión que es la única pena imponible como principal para el delito de robo con fuerza en las cosas conforme establece el art. 240 del C.P . al que se refiere el Ministerio Fiscal en la calificación jurídica que realiza en la conclusión segunda, y sin que quepa imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si no es como accesoria de una pena principal.

Partiendo de que se trata de un error material por el que se omite la pena principal no sólo es aplicable la doctrina del TC expuesta en la sentencia recurrida sino también el Acuerdo Plenario 27 de noviembre de 2007 de la Sala Segunda de acuerdo con el cual 'el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena' interpretado por la propia Sala Segunda en sentencias como la de 10 de abril de 2014 conforme a la cual 'Este Acuerdo significa que en los casos en que el acta de acusación omita o no alcance el mínimo previsto en la ley de una pena que deba ser obligatoriamente impuesta en aplicación del Código Penal y cuya pena se haya omitido, el Tribunal sentenciador debe hacerlo, sancionando el hecho con la mínima'.

En aplicación de lo anterior en todo caso la omisión de la pena por la acusación en sus conclusiones no supondría la absolución del acusado como se pretende, sino la imposición, en su caso, de la pena mínima.

Pero es que además en el presente supuesto no se trata de una omisión de petición de pena sino de un error material claro en la transcripción del escrito de acusación a lo que hay que añadir algo que la parte recurrente omite como es que, tras realizar el informe la defensa poniendo de manifiesto dicho error, el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el art. 738 de la LECr que permite a las partes, con posterioridad a los informes rectificar hechos y conceptos aclaró que efectivamente era un error material y que salvaba el mismo puesto que la pena interesada era, lógicamente la de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

En consecuencia se estima correcta la resolución que da el Juzgador en la sentencia recurrida a la cuestión planteada, dado que se trataba de un error material y que el mismo fue corregido por el Ministerio Fiscal en el propio acto del juicio oral desestimándose por lo tanto, también, este motivo del recurso.

Finalmente se recoge en el recurso como 'octavo' motivo, pese a que el anterior era el tercero, ausencia del principio de proporcionalidad de la pena, sin realizar alegación alguna al respecto por lo que hay que entender que la inclusión de dicho motivo es, también un error de transcripción, sin que en caso contrario pudiera responderse al mismo al no efectuar ninguna fundamentación.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller en representación de Leoncio y Juan contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2017, en Juicio Oral nº 113/15 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.