Sentencia Penal Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1519/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1519/19-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 394/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA 718 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Don Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de junio de 2019, en que consta como Hechos Probados ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 121'45 horas, del día 2 de junio de 2016, el acusado Luis Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, conducía el Mercedes 170ª, matrícula ....-FVR, propiedad de su hija Sagrario y con su autorización, por la c/ DIRECCION000, dirección CALLE000, y, cuando tomaba la curva pronunciada que da acceso a aquella, comenzó a incomodarse con el conductor y propietario de la motocicleta BMW, C1 200, matrícula ....-FWY, Basilio, que le precedía, adoptando una actitud agresiva, acercándose en exceso a éste y, poniéndose en paralelo a la motocicleta por el lado derecho de la misma, comenzó a gritar y a increpar al motorista diciéndole 'te voy a tirar' y, seguidamente, con la intención de menoscabar su patrimonio y su integridad física, efectuó un brusco volantazo hacia la izquierda embistiendo al motorista con la parte delantera izquierda de su vehículo e impactando con el lateral derecho de la motocicleta, echándola hacia la izquierda, golpeándose contra el muro de hormigón existente en lateral izquierdo de la vía, cayendo la moto al suelo, junto al conductor, que se arrastró por la calzada, siguiendo su marcha el acusado sin detenerse.

El motorista Sr. Basilio fue auxiliado, entre otros conductores que circulaban por detrás, por Cirilo.

A consecuencia de estos hechos Basilio sufrió erosiones superficiales en rodilla y codo dcho. Y fractura distal de peroné tipo B de Weber, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, consistente en férula suropédica posterior, reposo ene descarga (deambulación con bastones) pie elevado, profilaxis antitrombótica, analgésicos-antiinflamatorios orales, intervención quirúrgica para práctica de osteosíntesis abierta con placa LCA en peroné con tornillos distales y proximales y rehabilitación, tardando en curar 165 días, de los cuales 90 fueron impeditivos (pérdida temporal de calidad de vida moderado) y 1 días de hospitalización (pérdida temporal de calidad de vida grave). Quedándole como secuelas: Portador de material de osteosíntesis, consistente en placa LCA en peroné con tornillos distales y proximales, que no ha querido retirarse, pudiendo hacerlo; Limitación para los grados de movilidad a la flexión dorsal y plantar del tobillo derecho y Perjuicio estético en grado ligero leve por: Cicatriz quirúrgica longitudinal de unos 13 cms. en cara lateral del tercio medio y distal de la pierna dcha; Lesión hipercrómica cicatricial de 1'5 cms. en cara interna tercio medio y distal de pierna dcha. Y Lesión eritematosa cicatricial, circular, de unos 1,5 cms. de diámetro en cara externa del codo dcho.

La motocicleta BMW C-1, matrícula ....-FWY, propiedad de Basilio, resultó con daños valorados en 2000 €.

Las actuaciones han estado paralizadas sin culpa del acusado, del mes de octubre de 2017, al 25 de marzo de 2019'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' Condeno al acusado Luis Antonio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia dela circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de Lesiones con uso de instrumento peligroso y un delito de Daños, asimismo definidos, a la pena por el primero, de prisión de dos años y cuatro meses, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo, la pena de multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Basilio en la cantidad de 17.181'97 € por lesiones y secuelas, reservándose el derecho a repetir, a la Compañía aseguradora que la le indemnizó, Mutua Madrileña Automovilista y en 2000€, por los daños en la motocicleta MBW, C1 200, matrícula ....-FWY, si es que no le han sido abonados por el seguro. Con la responsabilidad civil subsidiaria de Sagrario. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por las representaciones procesales de Basilio, Luis Antonio y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 6 de noviembre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Basilio.

Se fundamenta, en primer lugar, en que se habría producido vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 109 y siguientes de la LECRIM, por haberse limitado la acusación planteada en su día.

Como segundo motivo del recurso, invoca disconformidad en cuanto a la exclusión del ámbito del aseguramiento obligatorio, con arreglo a la Ley de Contrato de Seguro, Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y Ley 35/15, de 22 de septiembre. Reclama la condena de la aseguradora como responsable civil.

Tercer motivo de apelación, infracción del principio de restitutio in integrumy valoración del daño corporal con arreglo a la Ley 35/15.

Finalmente, solicita la imposición a la aseguradora de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

Las representaciones procesales de Luis Antonio y de Sagrario impugnan los motivos primero, tercero y cuarto del recurso interpuesto por Basilio, a cuyo motivo segundo, el relativo a la absolución de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, se adhieren.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Luis Antonio.

En primer lugar, sostiene que se habría producido vulneración del derecho de defensa y a disponer de los medios de prueba pertinentes para no sufrir indefensión. Centra su alegato en la inadmisión de prueba documental y pericial, relacionada con el informe técnico de análisis de mensajería WhatsApp elaborado por el Perito Estanislao, y declaración de éste. Medios de prueba relativos a los mensajes que habrían cruzado el día del siniestro la titular del vehículo (no presente en el lugar de los hechos) y su madre, quien viajaba como copiloto. A su entender, dichos medios probatorios permitirían tanto acreditar la inexistencia de un delito de omisión del deber de socorro, como que el accidente habría sido provocado por el motorista, y no por el recurrente.

Como segundo motivo de apelación, invoca vulneración de la presunción de inocencia por no haber dado credibilidad a la versión del recurrente, su mujer y su hija. Discrepa de la valoración de la prueba, así como de la calificación jurídica de los hechos que, a criterio del recurrente, no deberían ser calificadas como dolosas, sino imprudentes.

En tercer lugar, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena y vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con el derecho a la libertad personal.

Por lo que solicita la estimación del recurso y, previa celebración de vista en segunda instancia, la práctica de la prueba documental y pericial sobre los mensajes de WhatsApp elaborada por Ezequias, a practicar en vista de apelación, junto con Luis Antonio, Sagrario y Estela.

Subsidiariamente, solicita que se reduzca la pena al mínimo previsto de dos años de prisión.

De forma subsidiaria, que se retrotraiga la causa al momento anterior a su enjuiciamiento, con celebración de nuevo juicio oral con un nuevo Juez.

La representación procesal de Basilio, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA impugnan el recurso interpuesto.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Sagrario.

Solicita que MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA sea condenada como responsable civil directo, se confirme o no la existencia de dolo por parte de Luis Antonio.

La representación procesal de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA impugna el recurso, aduciendo que carecería de legitimidad.

La representación procesal de Luis Antonio se adhiere al recurso interpuesto.

...

Analizaremos uno a uno los motivos de apelación elevados por cada uno de los recurrentes. Pero no recurso a recurso. De hecho, algunos motivos planteados están interrelacionados, con diferentes pretensiones respecto a ciertos puntos. Los iremos desgranando.

Comenzando por los relativos a cuestiones formales.

A continuación los que se refieren al juicio de inferencia y los motivos de apelación relacionados con la prueba, tanto la efectivamente practicada, como la, según se invoca, indebidamente denegada.

Seguidamente los relacionados con el juicio de penalidad.

Para finalizar con los relativos a la responsabilidad civil e intereses.

Ello, teniendo en cuenta que la eventual estimación de los abordados en cada una de esas categorías podría hacer ociosa la revisión de los apuntados en las siguientes.

SEGUNDO. SOBRE LA LIMITACIÓN DE LA ACUSACIÓN.

Es el primer motivo de apelación elevado por Basilio. Denuncia la indebida limitación de la acusación planteada en su día. Relacionado con este motivo está el segundo motivo de apelación elevado por Luis Antonio, quien sostiene que los hechos no deberían haber sido calificados como constitutivos de delito doloso, sino imprudente.

Consta a los folios 134 y siguientes el escrito de calificación provisional presentado por Basilio. Calificó los hechos provisionalmente como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 y 2 por causación de las lesiones previstas en el artículo 147, 148 y 149 del Código penal. Alternativamente, constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y 148 del Código penal y de un delito de daños del artículo 263.1 del Código penal. Hizo mención a la calificación como delito de omisión del deber de socorro, si bien no se solicita acusación por dicho tipo delictivo.

El auto de fecha 24 de mayo de 2017 (folios 151 y siguientes) acuerda la apertura de juicio oral por el delito de lesiones del artículo 147 y 148 del Código penal y por un delito de daños del artículo 263.1 del Código penal. Dicha resolución deja constancia de la presentación del escrito de calificación provisional por parte de Basilio, pero no dispone en sentido alguno al respecto. Esto es, no declara la apertura de juicio oral por esos delitos. Tampoco consta pronunciamiento denegatorio.

De haberse declarado la apertura de juicio oral respecto a dichos tipos penales, la resolución no habría sido susceptible de recurso más que en cuanto a la situación personal del acusado.

La denegación de apertura de juicio oral sí habría sido susceptible de recurso. La LECRIM sólo veda la recurribilidad respecto al auto de apertura de juicio oral. No en cuanto a la denegaciónde apertura de juicio oral.

No compartimos la disertación del recurrente, si se nos permite, simplista, según la cual el auto de apertura de juicio oral sólo tiene por finalidad determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin otras vinculaciones. Uno y otro objeto (el pronunciamiento sobre el procedimiento a seguir y el órgano competente para enjuiciamiento) son susceptibles de recurso cuando denieguen determinados pedimentos puntualmente solicitados.

En cualquier caso.

Es cierto que no consta pronunciamiento al respecto en la resolución recurrida. Pudo haber constado. Debió haberse indicado. Pero tampoco el hoy recurrente presentó escrito o efectuó solicitud alguna en tal sentido, a la vista de la omisión efectivamente detectada. No lo hizo. Se aquietó con la omisión, que en ningún caso puede salvarse en los términos que pretende el recurrente. Máxime cuando la lectura de la conclusión primera del escrito de calificación provisional describe que la colisión se produjo, por parte del acusado, adentrándose para ello en su carril y dando un volantazo por el que embistió y colisionó con la citada motocicleta, relato descriptivo de la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del tipo.

Debiendo tener presente que, como ha declarado el Tribunal Supremo, en cuanto a la posible homogeneidad en delitos de resultado cometidos a título de dolo o de imprudencia que ' el criterio ampliamente mayoritario de esta Sala que rechaza la homogeneidad en estos casos se fundamenta no en las características dogmáticas de los delitos, sino en el derecho de defensa del acusado como garantía constitucional, lo que exige necesariamente que el acusado y su defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello se deduce que la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación. En otro caso, la defensa se vería obligada no sólo a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles'( STS 1315/05, de 10 de noviembre).

En consecuencia, la declaración de apertura de juicio oral por delito de lesiones dolosas no debe llevar a permitir una condena por delito de lesiones imprudentes por el que no se ha dictado auto de apertura de juicio oral.

Por lo que el motivo de apelación analizado, el primero de los planteados por Basilio, debe desestimarse.

TERCERO.SOBRE LA PRUEBA

Como hemos indicado, la representación procesal de Luis Antonio invoca vulneración del derecho de defensa y del derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes para no sufrir indefensión.

Asimismo, denuncia vulneración de la presunción de inocencia por no haber dado credibilidad a la versión del recurrente, su mujer y su hija.

El primero de esos motivos (sobre el derecho de defensa y el derecho a prueba), derivado de la inadmisión de prueba documental y pericial, relacionada con el informe técnico de análisis de mensajería WhatsApp elaborado por el Perito Estanislao, y declaración de éste. Medios de prueba relativos a los mensajes que habrían cruzado el día de los hechos la titular del vehículo (como hemos indicado, no presente en el lugar) y su madre, quien viajaba como copiloto. Prueba que, a su entender, permitiría acreditar tanto la inexistencia de un delito de omisión del deber de socorro, como que el accidente habría sido provocado por el motorista, y no por el recurrente.

El segundo (presunción de inocencia), como hemos avanzado, discrepando de la valoración que en la instancia se ha dado a la prueba, así como de la calificación jurídica de los hechos que, a criterio del recurrente, no deberían ser calificadas como dolosas, sino imprudentes.

Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de Basilio y Cirilo, quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante. El primero declara que cuando conducía su motocicleta se produjo un incidente cuando el vehículo conducido por el hoy acusado se intentó meterpor la derecha del testigo, manteniendo un incidente verbal con el motorista (quien, según relata, fue insultado por el acusado), después del cual el testigo se colocó delante para, poco después, ser golpeado por el vehículo (por detrás y a la derecha, puntualiza a preguntas de la acusación), siendo lanzado contra el muro y cayendo. Explica que, después de que el acusado marchó del lugar, recibió ayuda de la gente. En concreto, de una persona que estaba parada delante y que le pasó unos datos ilegibles, y de otro conductor que circulaba detrás.

Cirilo manifiesta que circulaba en su vehículo detrás de la motocicleta y del turismo, que hacía movimientos extraños, cambios de carril muy bruscos, velocidad totalmente fuera de lugar. El testigo explica que el conductor del vehículo increpaba al conductor de la motocicleta y que, en un momento dado, el conductor del automóvil pegó un volantazo a la izquierda que golpeó a la motocicleta, que se desestabilizó y se golpeó contra la mediana de la curva.Se vio que era adrede, no tengo ninguna duda de ello,relata de forma elocuente.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de las declaraciones de ambos testigos, quienes en modo alguno ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente. No consta relación alguna de Cirilo con Basilio o con el acusado, y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra este último. Igualmente la serenidad, la objetividad de los testimonios dotan de absoluta verosimilitud su declaración, y permite considerar acreditados los hechos declarados probados.

Hechos, por lo demás, parcialmente reconocidos por el acusado, quien asume el golpe (que atribuye a que la motocicleta se habría cruzado).

Colisión que también corrobora en parte la mujer del acusado, Estela, quien viajaba en el asiento delantero derecho, pero no es capaz de ofrecer una versión precisa de lo ocurrido, en lo referente al golpe que reconoce su marido (la testigo dice que no vio ese golpe, aunque sí lo oyó).

El relato que el acusado y la testigo de descargo ofrecen respecto a su actuación posterior al accidente (acerca de su marcha del lugar; la entrada a la CALLE000; la localización allí de agentes de movilidad; el intento de regresar con los agentes al lugar del golpe, lo que ambos explican que hicieron a solas después de que los agentes tuvieran que marchar a un servicio; el aviso de la testigo a su hija Sagrario, vía mensajería móvil, relatando el golpe con la moto y la posibilidad de que su hija tuviera que ir a recoger el vehículo porque el acusado había consumido una cerveza - dato este que la propia Sagrario corrobora -) resulta insustancial, en relación con los hechos objeto del procedimiento. Centrados en la causación de las lesiones en los términos declarados probados. No en la actuación del acusado posterior al siniestro.

Es también insustancial, y por los mismos motivos, la mención de Luis Antonio, durante el uso del derecho a la última palabra, en cuanto a que, cuando después del golpe vio un turismo parado, y una persona bajando de él, le hizo sentir que me estaban esperando. Sensación que, en cualquier caso, no permite justificar su indebida marcha del lugar del accidente.

A consecuencia de los hechos se causaron a Basilio las lesiones acreditadas por el informe de sanidad fechado el 2 de marzo de 2017 y obrante a los folios 120 y siguientes. En la motocicleta, los daños acreditados por la pericial obrante a los folios 38 y 39.

La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida. El sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Medios de prueba que permiten considerar acreditados los elementos constitutivos del delito objeto de condena, delito doloso de lesiones con empleo de instrumento peligroso, artículos 147.1 y 148.1 del Código penal. Recordemos que el Tribunal Supremo ha considerado que un automóvil es un instrumento peligroso, argumentando que ' la experiencia diaria nos ilustra sobradamente sobre la peligrosidad que normalmente comporta la conducción de vehículos de motor en forma descuidada o temeraria, y nada digamos cuando tales instrumentos son utilizados conscientemente para lesionar a alguna persona: por la normal contundencia de los golpes propinados con ellos, habida cuenta de la dureza de los materiales con que están construidos y de la fuerza que supone el impulso de su motor, así como la grave dificultad que supone precisar exactamente el lugar concreto del alcance y la intensidad del golpe propinado, contando además con la movilidad propia de la persona agredida' ( STS 730/03, 19 de mayo). En los mismos términos, la Sala Segunda recuerda que ' la jurisprudencia ha venido atribuyendo tal condición a los automóviles cuando, lejos de su lícita finalidad de útil para el desplazamiento y transporte, son empleados en su dimensión de instrumento con potencialidad lesiva para acometer intimidando, acosando con ellos a la víctima y poniendo en claro riesgo su integridad física, y esta potencialidad también la comparte, aunque en menor entidad, una motocicleta o un ciclomotor' ( STS 1595/02, de 3 de octubre).

Se descarta, por tanto, la comisión de un delito de lesiones imprudentes.

Lo que lleva a desestimar los dos primeros motivos de apelación esgrimidos por Luis Antonio.

Un añadido en cuanto al primero de los motivos de apelación. Relativo a la vulneración del derecho de defensa y a disponer de los medios de prueba pertinentes para no sufrir indefensión. Por inadmisión de prueba documental y pericial. Proponiendo la celebración de vista en segunda instancia, para práctica de la prueba documental y pericial sobre los mensajes de WhatsApp elaborada por Ezequias, a practicar en vista de apelación, junto con Luis Antonio, Sagrario y Estela.

Hemos declarado en resoluciones precedentes respecto a motivos similares al que nos ocupa, en que el recurrente propone la práctica en segunda instancia sólo de parte de la prueba propuesta en el Juzgado de lo Penal, y de aquella otra que se inadmitió en la instancia que, ' en el supuesto de que esta Sala acogiera la petición probatoria y optara por practicar en la segunda las pruebas propuestas en una vista. Nos encontraríamos ante un fraccionamiento de las pruebas en el que ninguno de los juzgadores tiene acceso, en las exigibles condiciones de inmediación, a la totalidad del material probatorio' ( AAP Madrid, Sec. 30ª, de 29 de octubre de 2014, RAA 1396/14).

Sin que, por otra parte, consideremos inadecuada la inadmisión de los medios de prueba propuestos por el acusado. Medios que vienen a ser de referencia, en cuanto a otros, de carácter personal (las declaraciones testificales de Estela y Sagrario) que fueron debidamente practicados en el plenario.

Por lo que no procede acceder a lo solicitado.

Debiendo desestimarse los dos motivos de apelación analizados, interpuestos por Luis Antonio.

CUARTO. RESPECTO A LA PENA

Como tercer motivo de apelación denuncia el acusado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena y vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con el derecho a la libertad personal. Reclama, en relación con este motivo, la imposición de la pena de dos años de prisión, mínimo previsto.

Debemos recordar que, en lo que se refiere a la individualización de la pena dentro de este marco, el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007, entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que ' con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).' ( STS 94/2007).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

En el presente caso, la sentencia razona los motivos por los que se aparta del mínimo legal. Impone la pena de dos años y cuatro meses teniendo en cuenta que el acusado abandonó el lugar del siniestro a sabiendas de la colisión provocada por él mismo. El margen legalmente establecido es de dos a cinco años de prisión ( artículo 148). Se alude en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, al artículo 66.1 del Código penal. A pesar de que no se menciona, sin duda por un lapsus (sí figura en el siguiente Fundamento, relativo al delito de daños; también en el Fallo) la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, que cuenta en el relato de hechos probados con el correlativo redactado que lo sostiene.

El artículo 66.1 establece la procedencia de que la pena se imponga en su mitad inferior en caso de concurrir una única atenuante, como es el caso, la atenuante simple de dilaciones indebidas. La pena que discute el recurrente, efectivamente impuesta por la sentencia de instancia, es de dos años y cuatro meses. Debido a que el acusado abandonó el lugar sin detenerse. Se encuentra cercana al mínimo establecido por el legislador. Se cumple sobradamente el requisito del artículo 66.1 del Código penal. Y la extensión impuesta resulta proporcionada, y coherente con los hechos probados, correlativos con el escrito de acusación. Por lo que el motivo analizado debe desestimarse.

Abordaremos seguidamente los motivos relacionados con la responsabilidad civil.

QUINTO. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Basilio eleva tres motivos de apelación. La exclusión de la cobertura de seguro obligatorio, la infracción del principio de restitutio in integrumy la mora del asegurador. Los analizaremos seguidamente, comenzando por el relativo a la indemnización. La eventual desestimación del motivo relativo a la exclusión de la cobertura del seguro obligatorio haría ocioso el examen de la solicitud de imposición de intereses de demora.

INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE RESTITUTIO IN INTEGRUM

El recurrente solicita que la valoración del daño corporal sea superior, teniendo en cuenta el historial médico valorado por el Médico Forense.

Reclama mayor puntuación en concepto de secuelas funcionales, así como por secuelas estéticas.

El motivo debe ser rechazado.

Como consta en la resolución recurrida, la reclamación se atiende en una valoración media de los tramos establecidos por el legislador. Dicha valoración es acorde con lo establecido al respecto por esta Audiencia Provincial, que ha declarado que 'si no se ha acreditado la intensidad, esto no puede obrar en perjuicio de la víctima, por ello, la equidad impone, como indica el Fiscal que la puntuación sea el término medio' (SAP Sec. 15ª, nº 402/16, de 11 de julio). Doctrina plenamente aplicable al presente caso. Máxime cuando, como consta en la grabación audiovisual del acta del juicio oral, el Médico Forense Pascual descartó en el plenario la procedencia de aplicar límites máximos.

Además, el recurrente reclama una indemnización por pérdida de calidad de vida. Lo que también debemos rechazar. La resolución recurrida desestima el pedimento argumentando que no se ha acreditado esa pérdida de calidad de vida alegada, o que el lesionado no pueda hacer los deportes que practicaba antes del accidente. El Médico Forense declaró en el juicio oral que, salvo en casos de deportistas profesionales, la secuela de material de osteosíntesis no es limitativa para la vida diaria. A preguntas de la defensa de la aseguradora, declaró que el material de osteosíntesis no estaría en el límite máximo, y que la limitación sería leve. Por lo que procede rechazar la pretensión del recurrente.

Sí ha de estimarse el motivo en lo referente a la reclamación de un plus indemnizatorio por tratarse de lesiones dolosas.

Con arreglo al Acuerdo adoptado en la Junta de Unificación de Criterios del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de 2004, se consideró conveniente aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos (en la actualidad Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) incrementado porcentualmente. Criterio que en la actualidad continúa aplicando la Audiencia Provincial de Madrid ( SAP Madrid, Sec. 7ª, nº 70/17, de 6 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 377/18, de 23 de mayo; SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 527/18, de 26 de noviembre).

Por lo que consideramos procedente incrementar la cantidad objeto de indemnización, 17.181'97 euros en un 20% de dicha cantidad (3.436'39 euros).

El total asciende a 20.618'36 euros, en lugar de los 17.181'97 euros que indica la resolución recurrida. Suma a cuyo pago ha de ser condenado Luis Antonio, con responsabilidad civil subsidiaria de Sagrario.

EXCLUSIÓN DE LA COBERTURA DE SEGURO OBLIGATORIO.

Recurre Basilio la exclusión del ámbito del seguro de responsabilidad civil del vehículo. La resolución recurrida excluye la cobertura por el hecho de que el siniestro se habría producido debido a que el acusado empleó el vehículo como instrumento para cometer un delito de lesiones dolosas.

El Tribunal Supremo considera que la exceptio dolino puede oponerse por la entidad aseguradora cuando existe contratado un seguro voluntario.

Sí en caso de que la única cobertura sea por el seguro obligatorio.

Ha declarado la Sala Segunda que 'la jurisprudencia aplicable es la sentada por la mayoría y que vino a establecer esa responsabilidad civil directa de la aseguradora por delito doloso cometido con vehículo a motor; cuando existe concertado un seguro voluntario. Por su interés, transcribimos la parte de la STS 365/2013, de 20 de marzo , que se refiere al tema debatido: '... la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario. Con respecto a este se considera que no puede oponerse frente a las víctimas la 'exceptio doli', a tenor de lo que se dispone en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

[anterior]Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2)'( ATS 376/15, de 26 de febrero).

Por tanto, la pretensión del recurrente sería apreciable en caso de que hubieran resultado acreditados dos elementos.

Uno material, relacionado con la prueba. Otro, no menor, de carácter procesal.

El presupuesto material sería que hubiera constancia de que el vehículo del acusado tenía concertado con MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA un contrato de seguro voluntario. No consta prueba de ello en autos. Pese a que MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA asuma la condición de aseguradora del vehículo y que, con cargo a la cobertura, solicitara la entrega de la cantidad consignada a Basilio (folio 211 y siguientes) y llevara a cabo la consignación judicial de 17.181'97 euros con fecha el 25 de julio de 2017 (folio 213).

Añadido a la falta de prueba de seguro voluntario, está el aspecto procesal, relacionado con el principio acusatorio. Debido a que en ninguno de los relatos de hechos presentados por las acusaciones, elevados a definitivos en fase de conclusiones, consta la mención a ese aseguramiento voluntario (se reitera, no acreditado). No lo refleja el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que ni siquiera alude a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, en coherencia con el pedimento doloso (folios 127 y siguientes). Tampoco el escrito de la acusación particular (folios 134 y siguientes), en cuya conclusión 1ª se indica que el vehículo conducido por Luis Antonio tenía suscrita póliza de aseguramiento obligatorio.

Por lo que debemos desestimar los motivos de apelación dirigidos frente a la aseguradora.

Incluido, por tanto, el referido a la reclamación por intereses de demora.

Debiendo dejar constancia de que, como reclama MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, no hubiera sido posible revisar en apelación los pedimentos de condena sostenidos por quienes, como Luis Antonio y Sagrario, quienes no han ostentado en el procedimiento la condición de acusación particular o actor civil.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Antonio y Sagrario. Y la estimación parcial del recurso de apelación planteado por Basilio, elevando la suma en concepto de responsabilidad civil a cuyo abono ha de hacer frente Luis Antonio, con responsabilidad civil subsidiaria de la propietaria del vehículo, Sagrario, a la cantidad de 20.618'36 euros, en lugar de los 17.181'97 euros que constan en la sentencia de instancia.

Manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Luis Antonio y Sagrario, y

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid con fecha 25 de junio de 2019 en el procedimiento abreviado 394/17,

SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de elevar la suma en concepto de responsabilidad civil, a cuyo abono ha de hacer frente Luis Antonio, con responsabilidad civil subsidiaria de Sagrario, a la cantidad de VEINTE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (20.618'36 euros), en lugar de los 17.181'97 euros que constan en la sentencia de instancia.

Manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.