Sentencia Penal Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1054/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0321241

Procedimiento Abreviado 1054/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5318/2013

SENTENCIA Nº 718/2019

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En MADRID, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5318/2013, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 26 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de estafa, contra Apolonia con DNI número NUM000 nacida el NUM001 1973 en MADRID hija de Aquilino y de Camila; en libertad por esta causa, estando representada por el Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO y defendida por el Letrado D.. ÁLVARO SÁNCHEZ DE LA MORENA DEL OLMO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. Sra. Dña Yolanda Conejero Marquez. y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa de los artículo 249 y 250.5 y 74 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de tres años de prisión para Apolonia inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota de 12 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicita además que indemnice a David en la suma de 31.470 euros y a Diego en la de 228,39 euros, sumas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LECiv.

Solicita igualmente el Ministerio Público que se haga entrega del turismo Audi A5 .... TWN a Evelio.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que Apolonia, mayor de edad y sin antecedentes penales, y un varón al que no se enjuicia en la presente sentencia, se pusieron de acuerdo para conseguir un ilícito beneficio económico, poniéndose en contacto con personas que querían vender automóviles de alta gama en el mercado de segunda mano, haciéndoles ver que se los compraban, consiguiendo que les entregaran los vehículos sin llegar ellos a abonar su importe, y vendiéndolos luego a terceros apropiándose de los importes obtenidos con dichas ventas.

A tal fin la persona no enjuiciada se hacía pasar por Gaspar, utilizando para ello un DNI de esta persona quien había denunciado el extravío del documento el 24 de abril de 2013, y manifestaba que trabajaba en la empresa 'Maroto automoción SL' sita en la C/ Rey Don Martín n° 16 de Cullera (Valencia) cuyo administrador era Isidoro dedicado a la compraventa de coches, mostrando o enviando a los vendedores de los vehículos documentación de dicha entidad, y acordando con los mismos la venta, el precio y la entrega de los vehículos.

La función de Apolonia era recoger los vehículos en el lugar acordado manifestando ser Beatriz, la hermana de la persona con la que los propietarios de los vehículos habían acordado la venta de los mismos, recogiendo tanto los automóviles como las llaves y la documentación original de los mismos, mientras los vendedores recibían un sms en su teléfono que aparentaba ser una transferencia bancaria OMF del precio pactado por parte de quien decía ser Gaspar. Dicha transferencia era simulada y los vendedores, que entregaban el automóvil confiados por su apariencia de la realidad de la misma nunca percibían el precio acordado tras dicha entrega.

De esta manera la persona que se hacía pasar por Gaspar contactó por correo electrónico el 24 de julio de 2013 con David el cual había anunciado en Internet la venta del turismo de su propiedad Audi A5 con matrícula .... TWN por un precio de 36.000€, remitiendo al vendedor documentación del concesionario para el que decía trabajar con la finalidad de inspirar confianza al mismo.

Una vez acordada la presunta compraventa el supuesto Gaspar remitió a David igualmente el contrato de compraventa del coche con su firma, el DNI de Gaspar y el número de teléfono NUM002 a través del cual podía contactar con él y David le facilitó el número de cuenta corriente NUM003 de la entidad Barclays en donde debía abonarle el precio del automóvil, quedando ambos en encontrarse el día 25 de julio de 2013 sobre las 17,30 horas en la calle Marqués de la Ensenada de Madrid para la entrega del coche que en ese momento tenía un valor venal de 31.470 euros.

Ese día quien compareció en el lugar indicado para recibir el vehículo fue Apolonia la cual le manifestó a David que era Beatriz, la hermana de Gaspar con quien había acordado la compraventa. David recibió en su teléfono móvil lo que aparentaba ser una transferencia OMF, ordenada por el Banco de España, del importe de 36.000 euros acordado como precio, y confiando en la realidad del texto recibido entregó a Apolonia el vehículo y toda la documentación original del mismo como permiso de circulación, tarjeta de inspección técnica, impuesto de circulación, contrato de compraventa del coche y fotocopia de su DNI, así como las dos llaves legítimas del coche y el código de seguridad de la radio.

La supuesta transferencia era simulada y David nunca recibió los 36.000 euros acordados. Apolonia y la otra persona no enjuiciada procedieron a la inmediata venta del vehículo, realizando la misma, con la intermediación de Ángel Jesús a Evelio quien lo compró el 27 de julio de 2013 por un precio de 17.000 euros de los cuales Apolonia y la otra persona no enjuiciada se beneficiaron de manera ilícita.

De forma similar la persona que se hacía pasar por Gaspar se puso en contacto con Diego el cual había anunciado a la venta a través de Internet el vehículo de su propiedad Audi A5 con matrícula ....YYR por un precio de 35.000 euros, acordando la entrega del mismo el día 25 de julio de 2013 también en la calle Marqués de la Ensenada de Madrid. Ese día, como en el caso anterior, acudió a la cita Apolonia, manifestando ser Beatriz, la hermana de Gaspar, y al recibir Diego en su teléfono móvil un mensaje de texto, supuestamente enviado por su entidad bancaria, en el que le confirmaban que le había sido transferido el importe del precio acordado, entregó el vehículo y la documentación original del mismo a Apolonia sin llegar nunca a recibir el importe del precio acordado puesto que el referido mensaje era simulado y la transferencia del dinero no se había realizado.

Al comprobarlo, Diego reclamó reiteradamente a quien decía ser Gaspar a través del teléfono NUM004 la devolución del automóvil, y formuló denuncia por lo sucedido el 26 de julio de 2013, pudiendo recuperarlo finalmente al día siguiente en el parking exterior del concesionario de Audi 'Novomotor' sito en el polígono industrial Los Olivos de la carretera nacional IV en término municipal de Getafe (Madrid) con desperfectos ascendentes a 228'39 euros.

Con similar forma de proceder, la persona que se hacía pasar por Gaspar contactó con Fructuoso el cual había anunciado en Internet la venta de su vehículo Audi RSV Cabriolet con matrícula ....GRK acordando como precio la cantidad de 33.900 euros.

Para la entrega del vehículo quedaron el 25 de julio de 2013 en el Paseo de la Castellana de Madrid, a la altura de Nuevos Ministerios, acudiendo a recogerlo Apolonia diciendo que era Beatriz. Sin embargo cuando Fructuoso recibió en el móvil el supuesto mensaje de la presunta transferencia de la cantidad pactada como precio advirtió que podría tratarse de un fraude por lo que no entregó el vehículo ni su documentación a la acusada, no recibiendo nunca el importe de dicha transferencia que efectivamente era simulada y no se había realizado.

Tras incoarse el procedimiento para la investigación de los hechos en julio de 2013 no se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado hasta el 20 de febrero de 2017, habiéndose señalado finalmente el juicio oral para el 31 de octubre de 2019

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 250.1.5 y 74 del Código Penal.

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autora, directa y material, Apolonia al engañar, actuando conjuntamente con otra persona que no ha podido ser enjuiciada por encontrarse en ignorado paradero, a las tres personas citadas en el relato fáctico de esta sentencia, haciéndoles ver que les iban a comprar los vehículos pagando lógicamente el precio acordado, enviándoles para ello en el momento de la entrega del vehículo lo que parecía ser un mensaje al teléfono móvil justificativo del pago del precio por transferencia bancaria, siendo el mismo simulado, y consiguiendo así que les entregaran en dos de los supuestos los automóviles recibiendo ellos sí en una de las tres ocasiones el precio acordado por la posterior venta del coche.

De esta forma consiguieron el ilícito beneficio económico en el primero de los supuestos, tuvieron que desistir de la venta del vehículo en el segundo caso al haberse percatado su propietario del engaño, después de la entrega del mismo, y no consiguieron recibir el coche al percatarse de dicho engaño el propietario del tercer vehículo antes de proceder a su entrega.

La comisión por parte de la acusada del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta prueba viene constituida en primer lugar por la declaración prestada por Apolonia negando los hechos si bien reconoce que conocía a la otra persona por la que se sigue el procedimiento porque habían trabajado juntos rechazando sin embargo que tuviera un concierto con el mismo para realizar estas operaciones. Sí reconoce la acusada que fue en estas tres ocasiones a las citas con los vendedores, según afirma tan sólo para revisar la documentación aunque mantiene que no es cierto que se hiciera pasar por una tal Beatriz, explicando que lo que sucedió es que dijeron que iba a ir la tal Beatriz pero luego fue ella y que los coches se los llevaba la otra persona, negando que ella los condujera. También reconoce que uno de los vendedores, Diego le hizo una foto.

Frente a esta declaración de la acusada que pretende acreditar su desconocimiento del carácter ilícito de las operaciones pactadas, pero en la que se admite que era ella quien acudió a las citas con los denunciantes, de la declaración de los perjudicados por los hechos y del resto de la prueba practicada se desprende la implicación de Apolonia en los hechos y que los mismos son constitutivos del referido delito de estafa.

Así, en primer lugar David explica que puso a la venta su vehículo Audi A5 y le telefonearon como si fuese un concesionario recibiendo por correo electrónico documentación de la persona que le llamó, a quien también envió la que le requirió para formalizar la compraventa. Mantiene que la persona que le llamó le dijo que era Gaspar quien le envió por email un DNI al parecer falso y quedó para hacer la entrega del vehículo en la cafetería Riofrío en la calle Marqués de la Ensenada.

El día de la entrega, según el testigo, compareció la acusada diciendo que era Beatriz, la hermana de Gaspar, siendo el nombre de éste el que figuraban en el contrato de compraventa en nombre del concesionario que supuestamente lo adquiría. Afirma el testigo que, estando con la acusada, recibió un mensaje telefónico que parecía ser una transferencia realizada a través del Banco de España y que él trabaja en Banca por lo que sabía que esas transferencias llegan en el mismo día, y en consecuencia, confiado en que había recibido tal importe le entregó a la acusada el vehículo, las llaves, la documentación y todo lo demás, manteniendo que la acusada se subió al coche y se lo llevó. Después de esto, se enteró de que esas transferencias que parecían realizadas por su Banco podían simularse y aparentar que las enviaba su entidad bancaria sin ser cierto.

Según explica David, al comprobar que la transferencia no le llegaba se volvió a poner en contacto con los supuestos compradores, y la persona con la que había acordado la venta le decía primero que le llegaría el dinero, luego que se lo daría e incluso que le devolverían el coche, pero luego supo que lo habían vendido en Granada a un tercero de buena fe, con el que pasado un tiempo llegó a un acuerdo para cambiar la titularidad del coche.

El testigo declara que si bien es cierto que los contactos, telefónicos y a través de correo electrónico, respecto de la venta los tuvo con un varón, a quien también reclamó al no recibir el precio, la acusada fue a recoger el vehículo llevando toda la documentación necesaria para la compraventa, y a él le pareció que era una persona experta en el manejo de este tipo de documentación.

Respecto de este hecho comparece también como testigo Ángel Jesús con quien la persona con la que la acusada realizaba estas operaciones contactó para venderle el vehículo de David una vez que habían conseguido hacerse con el mismo.

Declara el citado testigo que él se dedicaba al sector del automóvil y le llamó quien decía ser Gaspar diciéndole que le habían ofrecido un Audi A5 pero que él no podía comprarlo, por lo que quedaron en Parque Sur (Leganés) y allí esta persona le ofreció dos vehículos de este tipo, acudiendo la acusada a dicha cita aunque Ángel Jesús afirma que la misma no habló. El testigo se lo comentó a un amigo suyo, Evelio al cual le interesó uno de los coches, el de David y, tras verlo en Aravaca en donde quedaron ambos con la persona que le había ofrecido el coche, lo compró, abonando el precio en metálico, todo lo cual le pareció una operación de compraventa normal.

Ángel Jesús manifiesta que posteriormente esta persona le ofreció otro vehículo, un BMW X5 y que él empezó a desconfiar porque el precio que le pedía era mucho más bajo del normal en el mercado de segunda mano. Entonces, según afirma, lo comentó con un amigo guardia civil, al cual le facilitó la matrícula del Audi, y este amigo le dijo que denunciara los hechos porque ese vehículo figuraba como sustraído.

Se ha procedido en el acto del juicio oral a la lectura de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción por Evelio obrante a los folios 590 y 501 de las actuaciones, al encontrarse el testigo imposibilitado de comparecer al acto del juicio oral por trabajar en la India, el cual expone los hechos de forma similar a como los expone Ángel Jesús aclarando que pagó por el coche 17.000 euros en efectivo.

A los folios 6 y ss y 126 y ss de las actuaciones consta toda la documentación aportada por David en relación con estos hechos, entre la que se incluye no sólo el contrato de compraventa sino también la correspondencia electrónica mantenida con quien manifestaba que era Gaspar, supuesto Gerente de un concesionario de vehículos de Cullera denominado Maroto Automoción SL.

En relación con el segundo de los hechos objeto de las presentes actuaciones comparece como testigo Diego el cual manifiesta que tenía puesto a la venta un Audi A5 y contactó con él una persona que dijo ser Gaspar, y quedaron en Madrid para ver el coche. El testigo explica que se fio de esta persona, que iba bien vestido, le mostró documentación de una empresa de vehículos de Cullera, y le pareció bien el precio que le ofrecía.

Para la entrega del coche se presentó una mujer, de la que aportó una fotografía que consta, entre otros al folio 231 de las actuaciones y que el testigo reconoce como la que entregó porque se la hizo el amigo que le acompañaba, y que cree que es la acusada, quien se reconoce en esa fotografía e igualmente reconoce haber estado en la recepción del vehículo. Diego cree que también estaba un varón en esa ocasión que le dijeron que era el chófer pero que el contrato de compraventa se lo dio la mujer y lo firmó delante de ella. Dice que cree que la acusada le dijo que se llamaba Beatriz y que trabajaba con la persona que se había puesto en contacto con él, Gaspar. En ese momento, según explica, recibió en el teléfono dos mensajes, uno supuestamente de su banco y otro del banco del supuesto comprador, para acreditar que se le había hecho la transferencia del precio.

Al día siguiente, según explica el testigo, fue a su Banco y le dijeron que no se había hecho la transferencia por lo que se puso en contacto con un amigo comisario y le dijo que el DNI que la habían enviado a nombre de Gaspar estaba denunciado y llamó al concesionario de Cullera en donde le dijeron que allí no trabajaba esa persona.

Según Diego al enterarse de lo anterior le dio un ataque de ansiedad y después los supuestos compradores se volvieron a poner en contacto con él por correo electrónico diciéndole que le iban a devolver el vehículo. Luego le llamó quien se había hecho pasar por Gaspar diciéndole que retirara la denuncia con expresiones amenazantes como que se dedicaba a ciertas cosas y había gente por encima de él y podían llegar a más si no la retiraba, e indicándole que habían dejado el vehículo en un concesionario de AUDI sito en la Nacional IV y efectivamente cuando fue allí se encontraba en su interior el automóvil con las llaves y algún daño.

A los folios 381 y ss consta la copia del contrato de compraventa aportado por el testigo y la fotografía de la acusada que acompañó el mismo con su denuncia.

También comparece como testigo Fructuoso el cual de igual manera explica que había puesto a la venta el vehículo de su propiedad un Audi RS4 Cabriolet y que contactó con él quien le dijo que se llamaba Gaspar y trabajaba en un concesionario de Levante, comprobando el testigo que, efectivamente había en esa zona un concesionario de vehículos con ese nombre. Afirma que el supuesto comprador le adelantó por correo electrónico la documentación, su supuesto DNI y el contrato de compraventa por lo que dado que le pareció bien el precio pactado, quedó con el mismo para realizar la compraventa en el Paseo de la Castellana.

Según declara el testigo el día acordado no se presentó esta persona sino la acusada quien dijo que era Beatriz, la hermana de Gaspar y la cual llevaba toda la documentación necesaria para realizar la compraventa. Fructuoso afirma que le pareció rara la operación porque querían hacerlo muy deprisa y sobre todo ni siquiera iban a probar el coche.

Cuando estaba con ella, según explica Fructuoso, le llegaron dos sms al teléfono justificando que habían hecho la transferencia del precio a su favor. El testigo explica que es financiero y el segundo sms, que simulaba ser de su Banco, le extrañó mucho porque no tenía la misma numeración que los que habitualmente recibía de su banco, ni el mismo texto, y al fijarse en el mismo comprobó que al final aparecía 'un saludo' y él sabe que el Banco de España no pone eso en una transferencia por lo que le dijo a la acusada que hasta que no comprobara que había recibido el dinero no firmaba nada ni entregaba el vehículo, momento en el que ella llamó a su supuesto hermano y él así se lo dijo también a esta persona.

El testigo comprobó por el teléfono que en su cuenta no estaba ingresado el dinero y contactó con su banco en donde le confirmaron que no había recibido la transferencia y que las del Banco de España de ese día ya se habían recibido. Entonces afirma que la acusada le dijo que tenía mucha prisa porque tenía que coger un tren y se marchó. Al día siguiente quien supuestamente era Gaspar le llamó disculpándose y le dijo que iba a solucionar lo de la transferencia y ya no volvió a saber nada de ellos

A los folios 386 y ss de las actuaciones consta la documentación aportada por el testigo con su denuncia, y que le fue remitida por la persona que dijo llamarse Gaspar, que incluye el DNI del mismo el contrato de compraventa del vehículo que se pretendía que firmara el testigo acordando un precio de 33.900 euros y la documentación de la empresa Maroto Automoción SL con sede en Cullera.

También comparece como testigo el verdadero Gaspar quien afirma que reside en Aranjuez, que denunció la sustracción de su DNI sin que recuerde la fecha, que a la acusada no la conoce de nada y que le llamaron de diversos Juzgados en relación con compraventas de vehículos en las que él no había intervenido. En las diligencias policiales consta, al folio 201 de las actuaciones que efectivamente el testigo había formulado denuncia por extravío de su DNI el 24 de abril de 2013 en la Comisaría de Aranjuez y al folio 430 de la causa se refleja que cuando se intentó citar a Gaspar en Cullera en la entidad Maroto Automoción manifestaron que tal persona era desconocida en esa empresa.

La investigación realizada por la Policía Nacional para la averiguación de quiénes eran las personas que, haciéndose pasar por Gaspar y su hermana Beatriz es expuesta por el policía con carné profesional nº NUM005 que comparece también como testigo al acto del juicio oral y quien intervino como Instructor de las diligencias efectuadas para la investigación de los hechos.

El agente explica que cuando se recibieron las denuncias se advirtió que las dos personas actuaban con identidades usurpadas y se comprobó que efectivamente había una página web dedicada a la compraventa de vehículos en la que aparecía el nombre de Maroto que era el que utilizaban estas personas y que utilizaban el nombre de Gaspar quien había denunciado el extravío de su DNI. Averiguaron que las direcciones IP desde las que se remitían los correos electrónicos estaban situadas en Aranjuez y localizan el domicilio contactando con Gerardo el cual les explica que él no reside en dicha vivienda sino otra persona, su tío o un amigo, quien les dice que ha tenido el piso alquilado al varón que no ha podido ser enjuiciado.

El testigo afirma que uno de los perjudicados les entregó una foto de la acusada la cual era quien acudía a las citas con los vendedores para formalizar la compraventa que había acordado el varón y que el artificio para hacer creer que se procedía el pago era simular unos mensajes de texto telefónicos con apariencia de transferencias.

Constan en las actuaciones las diligencias policiales practicadas para la averiguación de los autores de los hechos expuestas por el testigo. Además comparece también como testigo al acto del juicio oral Gerardo quien afirma que conocía a la acusada y a la otra persona contra la que se dirige el procedimiento porque ambos trabajaron con él en una empresa de servicios y que la otra persona contrató a su nombre un teléfono y una línea ADSL, explicando que el mismo no vivió nunca con él sino en un domicilio en Aranjuez con el que él estuvo relacionado.

De todo lo expuesto resulta plenamente acreditado al entender de la Sala tanto que las compraventas de los vehículos que son objeto de las presentes actuaciones eran fraudulentas, realizadas por los autores de los mismos con una identidad falsa y con la intención de hacerse con los vehículos sin abonar el precio de los mismos, aparentando que lo hacían con engaño consistente en remitir lo que simulaba ser el comprobante de una transferencia bancaria al teléfono móvil de los perjudicados para aparentar el pago del precio a fin de conseguir que les fueran entregados los vehículos para luego venderlos y enriquecerse con el precio obtenido de manera ilícita.

No sólo resultan acreditadas dichas operaciones fraudulentas sino la participación en las mismas de la acusada Apolonia. Es cierto que, según resulta acreditado, era la otra persona quien contactaba con los perjudicados, convenciéndoles mediante engaños como hacerse pasar por otra persona usando un DNI que la misma había denunciado como sustraído y remitiéndoles documentación de una empresa a la que no pertenecía pero también lo es que era la acusada quien, haciéndose pasar también por otra persona, hermana del anterior, acudía a las citas con los vendedores de los vehículos para conseguir que firmaran el contrato de compraventa al tiempo que la otra persona enviaba los mensajes de las supuestas transferencias, quien les aseguraba que las mismas eran auténticas, y les daba la documentación para firmarla, o la recibía firmada de los mismos, y quien estaba encargada de recibir los vehículos, las llaves y la documentación de los mismos, actuación absolutamente esencial para conseguir el fin perseguido.

El que la acusada conocía que los actos que realizaban no eran lícitos se desprende en primer lugar de que se hacía pasar por una persona que no era, conocía perfectamente que el otro autor de los hechos también lo hacía puesto que en los contratos aparecía el nombre de una persona que no era, se hacían a nombre de una empresa para la que no trabajaba y se acompañaba de un DNI que no era de esta persona, señalando Fructuoso que cuando él mostró recelo sobre el ingreso del precio pactado la acusada llamó a la otra persona, su supuesto hermano, para que le convenciera y cuando él se percató de la falsedad del sms lo que hizo la acusada es salir de prisa corriendo, no asegurarle que todo era un negocio lícito.

De todo lo expuesto se entiende acreditada plenamente la participación de Apolonia en los hechos, debiendo decirse que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona aportada por la defensa además de referirse a hechos diferentes lo que acredita es la actuación de los dos implicados, conjuntamente, en otros hechos relacionados con ventas de vehículos que también podrían ser constitutivos de delito, con independencia de la valoración que en esa resolución se haya dado de la conducta de Apolonia en los allí enjuiciados con arreglo a las pruebas que en dicho procedimiento se practicaran.

También se considera que por dicha participación en los hechos objeto del presente procedimiento, esencial para conseguir el desplazamiento patrimonial, la acusada es autora de los mismos que son constitutivos de un delito de estafa puesto que resulta acreditado que dicho desplazamiento se consigue mediante engaño, en perjuicio de los denunciantes y consiguiendo los autores un ilícito beneficio patrimonial, concurriendo por lo tanto todos los requisitos del referido delito. El engaño utilizado, consistente en el envío de una supuesta notificación de una transferencia bancaria con apariencia real, se entiende suficiente en ese momento para lograr el desplazamiento patrimonial puesto que dos de los perjudicados confiaron en la realidad de tal operación bancaria.

Se trata de un delito de estafa agravado por la cuantía puesto que el perjuicio total causado es superior a los 50.000 euros, al menos el perseguido dado el valor de los tres vehículos objeto de las actuaciones fraudulentas. En el primero de los casos, el relativo al vehículo propiedad de David, el valor defraudado al mismo asciende al valor venal del vehículo por importe de 31.470 euros. En los otros dos supuestos los autores del hecho no consiguieron obtener el ilícito beneficio económico, en el primero porque dada la denuncia que efectuó el perjudicado, se vieron obligados a devolver el automóvil ante el temor de ser localizados, y en el tercero porque no pudieron consumar el delito al percatarse el propietario del vehículo del engaño y no llegar a entregarlo, pero ambos automóviles, propiedad de Diego y Fructuoso tenían un precio superior a 30.000 euros como se desprende de los precios pactados en los contratos que obran en las actuaciones. En consecuencia se trata de un delito de estafa agravado en aplicación del art. 250.º 5ª del C.P..

Igualmente se trata de un delito continuado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 74 del C.P. ya que se realizan una pluralidad de acciones, tres en concreto, en ejecución de un plan planificado y preconcebido, que afectan a tres personas distintas, y que, con independencia del grado de consumación, infringen el mismo precepto penal. Sin embargo, no cabe en este supuesto, a efectos penológicos aplicar el párrafo primero del art. 74 del C.P. sino que de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo se impone la pena teniendo en cuenta el total perjuicio causado, que es además el que se tiene en cuenta para la aplicación del art. 250.1 5ª del C.P..

Así lo entiende la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en reiteradas resoluciones como la sentencia 828/2014 de uno de diciembre en la cual se expone: 'En efecto, esta Sala adoptó en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal. En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6)'.

El mismo criterio se sigue en numerosas sentencias como la reciente STS 270/2019 de 28 de mayo que reitera que cuando ninguna de las cantidades que figuran en el relato fáctico supera el límite cuantitativo de los 50.000€ para la agravación del tipo básico, pero su suma total sí que lo supera, deben calificarse los hechos por el subtipo agravado, aplicando la continuidad delictiva, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., puesto que los hechos se produjeron en julio de 2013 habiéndose producido un retraso en la fase de instrucción del procedimiento como consecuencia de las sucesivas inhibiciones a distintos Juzgados y el rechazo de las mismas de manera que hasta el 20 de febrero de 2017 no se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado, habiéndose señalado finalmente el juicio oral para el 31 de octubre de 2019.

Teniendo en cuenta la concurrencia de dicha circunstancia, así como que de los tres hechos cometidos por la acusada que configuran el delito de estafa agravada, uno fue en grado de tentativa y en otro devolvieron el vehículo, de manera que sólo obtuvieron beneficio económico por uno de los hechos, se estima suficiente y proporcional imponerle a Apolonia la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, y en su virtud Apolonia deberá indemnizar a David en 31.470 euros en que estaba valorado en la fecha de los hechos el vehículo propiedad del mismo con matrícula .... TWN y a Diego en la cantidad de 228'39 euros por los desperfectos causados en su vehículo con matrícula ....YYR.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Apolonia como autora penalmente responsable de un delito de continuado de estafa del art. 2501 5ª y 74.1 y 2 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., a las penas de DOS AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESESde MULTA con una cuota diaria de 6 eurosy la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y que indemnice a David en 31.470 euros y a Diego en la cantidad de 228'39 euros, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC .

Hágase entrega definitiva del vehículo matrícula .... TWN a Evelio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.