Sentencia Penal Nº 719/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 257/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 257/2010.-

Procedimiento abreviado nº 233/2008 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Rollo Nº 248/2009).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 719/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

Dª. Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintisiete de octubre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 233/2008 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada, Rollo nº 248/2009, por un delito de abandono de familia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Segismundo , representado por el Procurador Sr. Hilario Avila Moreno y defendido por la Letrado Sra. Encarnación López Hidalgo, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "En virtud de sentencia de fecha 11 de julio de 2.007, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, dictada en Procedimiento de Guarda y Custodia nº 16/07 , seguido a instancia de Dª Isabel , se impuso al acusado la obligación de abonar la cantidad mensual de 350 euros, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor nacido constante la unión de hecho entre Dª Isabel y el acusado Segismundo .

Sin embargo, pese a contar con medios económicos para satisfacer el pago, obtenidos en el desarrollo de su actividad laboral, el acusado ha incumplido de forma consciente y voluntaria su obligación de pago, no ingresando la cantidad establecida en sentencia, desde el mes de agosto de 2007 hasta al menos el mes de octubre de 2008, fecha de la declaración judicial de imputado, habiendo únicamente abonado a la denunciante la cantidad de 200 euros correspondientes al mes de septiembre de 2007 y de 548,53 euros en el mes de enero de 2008."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y a que como responsable civil indemnice a Isabel en la cantidad de 4151,47 euros más el interés legal fijado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Segismundo , por infracción de precepto legal.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Segismundo como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y a que como responsable civil indemnice a Isabel en la cantidad de 4151,47 euros más el interés legal fijado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de las costas del juicio.

Se alza en apelación el condenado en la instancia por estimar indebidamente aplicado a los hechos el art. 227 del CP . En sus alegaciones niega la concurrencia de los requisitos del mencionado tipo, pues sostiene que desde diciembre de 2007 se encuentra desempleado, cobrando tan solo 400 euros, así como que ha hecho frente a deudas derivadas de la convivencia con la denunciante, por importe de 6.000 euros, a fin de evitar que la realización en vía de apremio de tales deudas pusiera en peligro la propiedad de la vivienda que constituye el domicilio habitado por la denunciante y la hija común. Aporta con su recurso un documento suscrito por la denunciante supuestamente (ésta no lo ha reconocido pues no consta se le haya exhibido) en el que ésta reconoce que el acusado ha abonado una serie de deudas comunes, procedentes de la época de la convivencia entre ambos, a fin de evitar que los acreedores de aquellas pudieran realizarlas sobre los bienes de la denunciante, y singularmente sobre el piso en que residen. Todo ello por importe de 6.000 euros (tarjeta de Alcampo, tarjeta de Citibank y tarjeta de Conforama).

SEGUNDO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También se ha reiterado que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que "de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En el presente supuesto, la sentencia impugnada analiza la concurrencia de los requisitos del tipo en relación con la obligación de pago de la pensión a cargo del acusado correspondiente al periodo comprendido entre julio de 2.007 (fecha del dictado de la resolución civil que la impone) hasta octubre de 2.008 (mes en el que fue imputado por esta omisión de cumplimiento). En dicho periodo, tan solo se produjeron dos pagos, en septiembre de 2.007 (200 €) y en enero de 2.008 (548,53 €). En cuanto al resto de los meses, el acusado refiere que estaba en paro, sin otros ingresos que la prestación por desempleo cobrada durante cuatro meses, y que hizo frente a otros gastos (préstamo para compra de un coche, pagos de tarjetas). Acreditada la concurrencia del elemento objetivo del impago, debe ser valorada la presencia del subjetivo consistente en la voluntad de omitir la prestación a pesar de que al alcance del obligado está su atención.

Pues bien, al menos hasta diciembre de 2.007 el acusado tuvo un trabajo remunerado, pese a lo cual tan solo realizó un ingreso de 200 euros en septiembre. Según el informe de vida laboral, tras el mes de diciembre, ha cobrado la prestación por desempleo, primero, y el subsidio por tal motivo, después, sin que pese a ello haya abonado la cantidad establecida, o parte de ella, en la resolución judicial civil como pensión por alimentos, y ello a pesar del carácter preferente de la misma. Estimamos por ello correcta la valoración de los distintos elementos de prueba tomados en consideración por la Sra. Magistrada de la instancia, en torno a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, sin que tal conclusión se altere por la valoración de los documentos aportados con el escrito de recurso, y singularmente de lo que, más que un documento, constituye una declaración testifical documentada de la denunciante (folio 152). Tales extremos debieron ser objeto de interrogatorio en el acto de la vista a dicha denunciante. En cuanto a los otros documentos aportados, se incumple lo dispuesto en el art. 790,3 LECr , pues la parte bien pudo presentarlos en el acto de la vista oral, incluso anteriormente.

El recurso, en definitiva, no puede ser acogido.

TERCERO.-Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Hilario Avila Moreno, en nombre y representación de Segismundo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-