Sentencia Penal Nº 719/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 559/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0010153

251658240

Rollo de Apelación nº 559-2015 RAA

Juicio Oral nº 246/2014

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

SENTENCIA

Nº 719 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 27 de octubre de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 559/2015 contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 246/2014, interpuesto por la representación de don Jose Carlos y don Luis Carlos , siendo parte apelada el ministerio Fiscal

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' En una fecha no determinada pero con anterioridad al mes de Abril de 2013, Jose Carlos ,nacido el NUM000

88 en República Dominicana , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su hermano Luis Carlos , nacido el NUM002 -85 en Republica Dominicana , con DNI NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa , accedieron a la vivienda sita

en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 de Madrid , propiedad de la entidad KUTXABANK SA , que estaba desocupada en ese momento , habitando en la misma de manera continuada , sin la autorización de su legítimo propietario y sin que conste que se le hayan causado desperfectos .

Jose Carlos y Luis Carlos continúan residiendo en dicha vivienda.

Luis Carlos fue condenado por sentencia firme dictada el 21 de Mayo de 2012 , por un delito de lesiones imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión ,pena suspendida por un periodo de dos años por auto de fecha 10 de Diciembre de 2012 del Juzgado de Ejecutorias Penales número 2 de Madrid, en la ejecutoria registrada con el número 1622/12.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jose Carlos y Luis Carlos como autores responsables criminalmente de un delito de usurpación de bienes inmuebles prevenido en el artículo 245,2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de cuatro meses multa a razón de una cuota diaria de 4 euros , con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal y con expresa imposición de las costas procesales por mitad .

Si esta resolución adquiere firmeza , procédase al desalojo inmediato del inmueble ocupado por Jose Carlos y Luis Carlos sito en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 de Madrid ,en cuanto sea instado por la entidad propietaria de la vivienda.

Si esta resolución adquiere firmeza ,remítase testimonio de la mima al Juzgado de Ejecutorias Penales número 2 de Madrid, por si procediera la revocación de la suspensión de la condena privativa de libertad acordada en la ejecutoria registrada con el número 1622/12 respecto a Luis Carlos de conformidad con el artículo 84 del Código Penal .'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Carlos y don Luis Carlos se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Los recurrentes don Jose Carlos y don Luis Carlos interponen recurso de apelación alegando que en el ámbito penal donde se enjuiciaron los hechos no es el idóneo para discutir si la ocupación es o no ilegitima por los acusados del inmueble objeto del procedimiento de referencia y consecuentemente lo procedente hubiera sido el archivo y sobreseimiento de las actuaciones por lo que cualquier resolución vulnera el principio de intervención mínima del Derecho Penal y consecuentemente la sentencia recurrida incide en dicha vulneración, por lo que debe revocarse y quedar sin efecto al no tener sustrato legal en el que anclarse, invocando jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sevilla y Málaga.

Se afirma que no todas las conductas de ocupación o mantenerse sin el consentimiento del un titular de un inmueble que no sea vivienda deben ser considerados constitutivos de infracción penal, teniendo en cuenta que la posesión se encuentra tutelada principalmente por el derecho privado y deben entrar en juego los principios informadores del Derecho Penal relativos a la última ratioy el carácter fragmentario del mismo, invocando de nuevo jurisprudencia de audiencias provinciales sobre la ocupación o mantenimiento, que ha de ser efectivo, y realizarse con voluntad de permanencia, debe suponer un concreto daño al patrimonio o derechos de la persona sobre sus bienes, y que tal conducta, ocupando o manteniéndose en el inmueble, resulte incompatible con el uso por parte de titular de la vivienda y de su derecho al ejercicio inherente al dominio del mismo, reiterando el principio de última ratio, considerando que solamente deben constituir ilícito penal aquellas conductas de ocupar o mantenerse con lesión muy grave contra la posesión y derechos inherentes al dominio del inmueble.

Se invoca también por último la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre 2005 , y afirma que desde la declaración judicial los acusados aportaron documentación acreditativa de que la vivienda de la CALLE000 había sido propiedad de sus padres y por ellos mismos, y que toda la familia había hecho frente durante diez años al pago de la hipoteca, pero que debido a la crisis y al no poder hacer frente a la hipoteca tan elevada fueron desahuciados, habiendo intentado los acusados renegociar con el Banco para hacer frente a un alquiler o cualquier otro tipo de acuerdo, y que desde que fueron desahuciados de la vivienda permaneció vacía, incluso con los efectos que no pudieron llevarse los acusados, poniendo de manifiesto que la propietaria de vivienda desconocía la fecha desde que se encontraba ocupada la vivienda y que por lo tanto no sufrió un perjuicio o daño encuadrable en el ilícito penal.

Por último se cuestiona que no se aprecia la circunstancia de estado necesidad, ya que afirma que desde la crisis económica los acusados perdieron su trabajo y se vieron imposibilitados a pagar la cuota de hipoteca siendo desahuciados judicialmente en el año 2010, fecha desde que la vivienda permaneció vacía, no siendo utilizada por la propietaria, por lo que el mal causado en ningún modo es superior a la grave situación personal de los acusados sin ingreso y sin vivienda.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'en una fecha no determinada pero con la anterioridad al mes de abril de 2013, don Jose Carlos y don Luis Carlos ... accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 , NUM006 . de Madrid, propiedad de la entidad KUTKABANK, que estaba desocupada en ese momento, habitando en la misma de manera continuada sin autorización de su legítimo propietario y sin que conste que se le han causado desperfectos... don Jose Carlos y don Luis Carlos continúan residiendo en dicha vivienda... '.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera que tales hechos constituyen un delito de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245.2 del Código Penal , y tras invocar jurisprudencia al respecto establecida por la Audiencia Provincial de Madrid, razona que no resulta controvertido que el inmueble objeto de juicio se encuentra ubicado en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 , y que los acusados han reconocido los hechos, habiendo reconocido don Jose Carlos que no tenía autorización del Banco para entrar a vivir en dicha vivienda, que dicha casa era de su madre pero que habían sido desahuciados, que no tenía dónde vivir y que estaba abierta y que entran por una ventana de la parte de atrás, llevando viviendo allí dos años. Don Luis Carlos también refirió que su hermano le dijo que fueran, ya que no sabían dónde ir, que sabía que no le pertenecía y que no tenía autorización y que seguía viviendo allí... sin que la titularidad de la vivienda resulte cuestionada al estar probado que la actual titular es la entidad KUTKABANK, conforme a la prueba documental unida a la causa y que se ratifica en la declaración por el que fue representante legal de la misma don Benedicto ... por lo tanto los acusados carecen de título que les legitime la posesión del inmueble constando la voluntad del propietario inmobiliario para abandonar la casa, como ellos mismos han reconocido, y como se infiere de la identificación realizada por la policía el 17 de abril de 2013 y del hecho de ser juzgados por dicho ocupación sin abandonar la vivienda, pese a lo cual han hecho caso omiso, abarcando su conocimiento y voluntad todos los extremos contenidos en el tipo que se les imputa... Además la vivienda se encontraba en buen estado, no argumentando la defensa en ningún momento deterioro o ruina de la misma... todo ello acredita la comisión de la infracción punible cometida... sin que justifique la ocupación del inmueble el hecho de que los acusados hubieran vivido en la casa con anterioridad pues ambos reconocieron que, como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no podían ocuparla... Tampoco desvirtúa lo expuesto el principio de intervención mínima alegado por la defensa... invocando al respecto jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid respecto al bien jurídico protegido en el precepto penal, razonando que tal doctrina no es aplicable al supuesto enjuiciado teniendo presente que la vivienda se encontraron en buen estado, no amenazaba ruina ni se hallaba abandonada y, además, la permanencia en la misma ha sido muy prolongada en el tiempo'.

3.-No consideramos en esta segunda instancia admisible la invocación como motivo del recurso de apelación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, principio que atañe al legislador, ya que los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

Y el legislador ha establecido como delito la concreta conducta tipificada en el artículo 245.2 Código Penal : 'Al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'.

4.-La jurisprudencia que invocan los recurrentes en relación a la protección de la posesión y a la atipicidad de determinadas conductas de ocupación de inmuebles, se refieren a inmuebles que aparecen abandonados, donde su propietario o titular de la posesión no ejercita los derechos de los que es titular.

No es el caso en el que nos encontramos donde precisamente la entidad bancaria, titular propietaria del inmueble -no discutido- precisamente denuncia el día 13 de febrero de 2013 la ocupación inconsentida del inmueble, reclamando su inherente derecho a la exclusiva utilización.

Por lo tanto, no solamente por la inicial ocupación de los acusados de la vivienda -aunque en su momento fuera de su madre, ya anteriormente desahuciada-, sino por el persistente -a día de celebración del juicio oral- mantenimiento en la vivienda a pesar de la expresa voluntad de su propietaria,

configura el delito de usurpación por el que han sido condenados los señores Jose Carlos Luis Carlos .

5.-En relación a la circunstancia modificativa eximente de estado necesidad invocada por los recurrentes, la Magistrada de instancia razona que debe desestimarse la alegación de estado de necesidad como eximente de la responsabilidad criminal pues no se ha probado el estado de penuria o indigencia de los acusados y que no basta con la angustia ni con la estrechez económica, ni la situación de paro laboral, se configuran por sí mismas como motivo para apreciar el estado de necesidad, siendo imprescindible que la parte que lo alegue pruebe haber agotado todos recursos en la esfera profesional y familiar podía haber utilizado, lo que no sucede en este caso, encontrándonos con la mera declaración de los acusadas que por sí sola, sin prueba objetiva que avale su versión, no puede entenderse como objetiva'.

En cuanto a al estado necesidad las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que en ningún momento los acusados o su defensa han demostrado -carga de la prueba de las circunstancias modificativas que corresponde a quien las invoca- que en el momento en que realizaron la acción delictiva objeto del presente enjuiciamiento, los señores Luis Carlos Jose Carlos estuvieran en una situación económica precaria, tal como invocan, determinante de la ocupación de la vivienda de la entidad KUTKABANK, y además que tal situación precaria durara más de un año y medio y que durante ese tiempo no encontraran otra solución para su necesidad de habitación.

No relatan los acusados que previamente a la ocupación de la vivienda de la entidad KUTKABANK hubieran acudido a otros recursos sociales para solventar su situación. Y hubiera sido necesario conocer la situación de los acusados previamente a su decisión de ocupación.

Consideramos además que su posible estado de necesidad alegado podría justificar una ocupación temporal del inmueble ajeno frente a una situación urgente de necesidad, pero la ocupación y permanente durante casi dos años pone de manifiesto que los acusados no ocuparon - usurparon- la propiedad ajena como solución extraordinaria, sino que parece -los acusados debieron demostrar lo contrario- adoptaron la solución más cómoda, sin buscar otra solución por otros medios. Insistimos, deberían los acusados haberlo acreditado.

Por lo expuesto, no puede apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad alegado, ni como eximente, ni como eximente incompleta, ni como atenuante por analogía.

Segundo.-Costas

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Carlos y don Luis Carlos mediante escrito presentado en fecha 15 de enero de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 246/2014.

Se condena a los recurrentes al pago las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-