Sentencia Penal Nº 719/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1815/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645 Fax: 914934639

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0097480

Procedimiento sumario ordinario 1815/2018

Delito:Violación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1379/2018

Contra: D./Dña. Eulogio

SENTENCIA Nº 719/19

ILMOS SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 23ª

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

D ª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (PONENTE)

En MADRID, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número1815/18 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario, por delito de abuso sexual contra el procesado Eulogio, mayor de edad, nacido en Bogotá (Colombia), el día NUM000 1992, de nacionalidad colombiana con NIE NUM001, hijo de Maite y Guillermo, en situación irregular en nuestro país, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez y fue defendido por el letrado D. Francisco Marhuenda Clua.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Ilma Sra D ª Susana Fernández Maqueda Saenz de Santamaría y la acusación particular que representa a Dª Matilde, asistida por la letrada Dª Beatriz Ascensión Mezo Fernández.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. Ana Rosa Núñez Galán, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 180.1. y 4. del Código Penal, del que responde el procesado Eulogio en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal, se imponga al procesado la prohibición de aproximarse a Matilde a menos de quinientos metros de su domicilio, lugar de trabajo, cualquier otro sea frecuentado por la misma, prohibición de comunicarse por cualquier medio informático, contacto escrito, verbal o visual por plazo de siete años. Abono del tiempo que ha estado en vigor, con carácter cautelar, la medida de alejamiento adoptada. Procede imponer igualmente al procesado la medida de seguridad de libertad vigilada por un plazo de ocho años, de conformidad al artículo 192.1 del Código penal. Con la imposición de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 .2 del Código Penal, se interesa que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En concepto de daños morales, el procesado deberá indemnizar a Matilde, en la cantidad de 12.000 mil euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado Eulogio, se solicita la libre absolución de su defendido.

De la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que Eulogio, con NIE NUM001, nacido el día NUM000 1992, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, con situación irregular en España, residía junto con Regina y Sandra, en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de Madrid, decidieron ofrecer una fiesta en la noche del día 15 junio 2018, a la que asistieron diversos amigos, entre ellos Matilde, quien era amiga de Regina, a quien conoció en ese momento el acusado. Estuvieron conversando ambos durante la noche, procediendo Eulogio en distintas ocasiones a besarla, manifestándole su deseo de tener relaciones sexuales con ella, obteniendo la negativa de ésta, y, en un momento determinado, y habiéndose retirado ambos al dormitorio de él, la desnudó practicando sexo oral con ella, no obstante, cuando él fue a penetrarla vaginalmente, ella, quien hasta ese momento no había tenido relaciones sexuales completas, le rogó que parase, comenzando a llorar y verbalizando 'no, no para, por favor', lo que fue oído por los restantes habitantes del domicilio, procediendo él, en ese momento, con ánimo libidinoso, a levantarle las manos y sujetárselas por las muñecas por encima de la cabeza, refiriéndose 'no voy a parar, sigue', consumando de esta forma la penetración por vía vaginal.

A causa de estos hechos la perjudicada sufrió lesiones consistentes en dilaceración en el himen en la región de la horquilla vulvar junto con petequias/esquimosis puntiformes, erosión lineal de 3 cm de longitud en el tercio proximal de la cara interna del muslo derecho, esquimosis de 1 cm en región infraescapular izquierda y erosiones lineales paralelas en región supraescapular izquierda.

En fecha 27 junio 2018 se dictó auto imponiéndose al procesado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m a Matilde, su domicilio, lugar de trabajo estudios o cualquier otro lugar donde la misma se encuentre prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma.

El procesado no estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando en el enjuiciamiento de los hechos, la prueba fundamental con la que se cuenta en este caso sobre lo que sucedió, es la declaración de la víctima, quien desde la prestada en la comisaría de Alcalá de Henares con fecha 18 junio 2018 ( folio 23 y 24), ante el Juez de Instrucción en fecha 26 julio 2018, (obrante a los folios 124 y 125), en la mañana de ayer en el acto del juicio oral, ha relatado de forma clara, sin titubeos, cómo sucedieron los hechos, que, en definitiva, se corresponde con la descripción que se ha contenido en el relato de hechos probados de esta resolución, que como más tarde veremos se ve plenamente corroborado por lo relatado por los testigos que se encontraban en la vivienda y que oyeron los gritos de la misma y la pericial de los médicos forenses y del Laboratorio de Biología ADN.

Matilde declaró en el acto del plenario, que fue a una fiesta a casa de su amiga Regina, en la CALLE000 NUM002 NUM003 de Madrid, donde se encontraban varias personas, comenzando a hablar con un compañero de piso de esta última de nombre Eulogio. Al principio se sentía cómoda pero enseguida empezó notar que él quería algo más, ya en el salón se le lanzó a besarla y ella le rechazó delante de todos. Posteriormente se volvió a cruzar con Eulogio en el pasillo de la vivienda, y 'no supo decir que no', se besaron, le metió la mano por el interior del pantalón y dentro de la ropa interior, realizando tocamientos en su zona genital, manifestándole que parara, lo que tuvo que repetir en varias ocasiones. Preguntándole Eulogio el motivo por el que no quería continuar, le refiere que había tenido un novio que abusaba psíquica y físicamente de ella y que tenía pánico a las relaciones sexuales, le contestó ' estate tranquila, no haría nada que ella no quisiera hacer, no te preocupes', volviendo al salón con el resto del grupo donde le ofrecía bebida. Se estaba quedando dormida y Eulogio le dijo que fuese la habitación, la cogió del brazo y la llevó hasta su habitación y ella ' no supo decir que no quería ir'.La tumbó sobre la cama y le comenzó a quitar la ropa y ella como ' se sentía culpable porque había rechazado varias veces', no hizo nada para evitarlo porque estaba 'paralizada', tras desnudarla, continúa besándola y después, en la cama, le 'hizo sexo oral', para seguidamente cambiar la disposición y comenzar a penetrarla vaginalmente. Le dijo que se pusiera preservativo y él le manifestó 'sí, sí', pero no se lo puso. Al empezar la penetración, le estaba haciendo bastante daño por lo que le pidió que parara. Le dijo que se 'meaba...para ver si la dejaba' y le contestó 'eso es porque ya estas cerca'. Lloraba mientras se encontraba encima de ella y le gritó, 'no, no para, por favor', momento en el que 'él la agarró de los brazos y los colocó sobre su cabeza contra la cama agarrándola de las muñecas', y le contestó 'no voy a parar, sigue' continuando más fuerte y más rápido. Oyó que llamaban a la puerta, imagina porque escucharían sus gritos, pero no contestó 'ella estaba metida en lo que estaba pasando', seguía llorando, hasta que en un momento dado paró y pudo recoger su ropa y ponérsela y salir corriendo. En ese momento él empezó a preguntarla que la pasaba, pero se fue directa al baño y a continuación a la habitación de su amiga Regina.

La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual en su Sentencia de 7 de mayo de 1998 (y reitera la Sentencia de 13 de febrero de 1.999), recopila las condiciones o requisitos de que debe tener para ser considerada como elemento de cargo.

Estas notas o características son: a) ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones, salvo lo expuesto con anterioridad.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonioo ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual las características físicas o psíquicas de la testigo no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad a juicio de este Tribunal. Matilde residía en el Institut de Transtorns Alimentaris (ITA) de Alcalá de Henares, presentando una anorexia nerviosa tipo atracón/purgas, un trastorno depresivo mayor, episodio grave y trastorno de personalidad especificado de características mixtas de la personalidad' (folio 104); pero esta patología que ella misma ha venido declarado, no afecta en absoluto a la credibilidad de su testimonio, en todo momento sincero, no ocultando los hechos que no la benefician en cuanto que puede verse cuestionada su conducta anterior al hecho delictivo, si no que por al contrario, el hecho de conocer la complicada situación psicológica que presentaba, nos permite comprender mejor su respuesta ante los hechos, no olvidando que es una joven de apenas 18 años de, en una fiesta en la que se ha consumido alcohol ( tequila y cervezas) cuando además mantiene una medicación incompatible con este consumo (Análisis químico -toxicológico, Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, folio 183 y siguientes, Quetiapina, Nordiazepam, Oxazepam), lo que nos sitúa ante una la víctima en una situación más vulnerable y comprender 'el bloqueo' que la misma refiere que sintió ante el procesado, quien insistentemente durante la cena intentaba el acercamiento sexual a la misma y al que rechazó varias veces, mostrándose comprensivo, para que finalmente cuando ya se ya encontraba medio dormida, no se opusiera a dirigirse con él a su dormitorio, incluso a que le practicara sexo oral, pero negándose en forma ostensible a mantener relaciones sexuales vía vaginal.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

No obstante, como ha señalado reiteradamente el TS por ejemplo en STS 609/2013, de 10 de julio, es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

En el presente caso, no se advierten otras motivaciones espurias en la denuncia de la víctima, quien ninguna ventaja ha obtenido con la interposición de la denuncia, sino todo lo contrario, los inconvenientes que suponen tener que personarse para prestar declaración policial, judicial, reconocimientos médicos, interrogatorio en el acto del plenario.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetivao verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), concurriendo en el presente caso los siguientes como elementos corroboradores las testificales de todos y cada uno de los que se encontraban en la casa y las periciales médicos forenses y de los informes técnicos del Laboratorio de Biología ADN.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales efectivamente supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Reitera la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en STS núm. 61/2014, de 3 de febrero que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando haya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Pero en el presente caso, como ya hemos señalado, no solo la narración que afecta a los datos o hechos nucleares como las circunstancias periféricas o secundarias, han sido mantenidas por la víctima en iguales términos, sin vacilación alguna, con la misma firmeza, fundamentalmente en cuanto a los extremos sobre los que pivota la discrepancia de la defensa, acerca de si consintió el encuentro sexual y nada objeto al acusado por lo que pudiera interpretar su negativa, reconociendo que no se opuso a que la llevara al dormitorio Eulogio y a la práctica del sexo oral por el mismo, pero manteniéndose firme en todos los momentos que ha declarado e incluso en el relato que inicialmente efectúa la ginecóloga de guardia y al médico forense en cuanto a que iniciada la penetración le conminó para que parara, porque no quería llevar a cabo el acto sexual, momento en el que el procesado quien se encontraba en la cama encima de ella, la coge de los brazos y los sitúa por encima de la cabeza, sujetándola por las muñecas, manifestándola 'no voy a parar, sigue', como de hecho realizó, que precisamente constituye el acto contra la libertad sexual que vertebra el delito.

En delitos de esta naturaleza, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima la tardanza en su denuncia por la dificultad de narrar lo sucedido ( STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre), en el presente caso aunque no se ha planteado en el plenario, esta Sala también ha analizado este extremo. Los hechos ocurrieron en la madrugada del día 16 junio y la denuncia se interpuso el día 18 de junio 2018 en la comisaría de Alcalá de Henares. Este espacio temporal ha sido explicado por la víctima y está plenamente justificado. Tras salir de la habitación de Eulogio con el pelo revuelto, la cara colorada, muy alterada, tras pasar por el baño se dirigió a la habitación de Regina, donde se encontraba muy nerviosa llorando y según sus propias palabras ' bloqueada', por lo que se fueron a dormir a casa del novio de Regina, Nicanor y pese a que la indicaron que debía denunciar, sólo consiguieron que accediera a ser acompañada a una farmacia para comprar la píldora del día siguiente, y cuando posteriormente el día 17 de junio, en su sesión programada para el tratamiento que sigue en el centro (IAT) fue cuando al conocer estos hechos su psicóloga, la recomiendo y acompaño a prestar la denuncia correspondiente.

Por último, el cuanto a la valoración del Tribunal de la declaración del procesado, el mismo no ha declarado de forma coincidente con lo declarado anteriormente ante Juez de de instrucción. Primero, en su declaración judicial al folio 47 (ratificado en la indagatoria al folio 177), refiere que tuvo una relación con Matilde, que en un momento dado vio cómo se quedaba dormida y el declarante le lleva a su habitación, la acuesta y le pone una manta, que se besan, entrando uno de sus amigos a buscar algo, seguidamente le practica sexo oral, momento en que ella le dice ' me meo' y a la tercera vez que dice 'me meo', fue cuando empieza a llorar, le pide su ropa, abre la puerta y se va con su amiga Regina. A preguntas del Ministerio Fiscal refiere ' que no notó que fuera virgen y en ningún momento vio que ella tuviera dolor, cuando ella lloró fue cuando paró'.

Sin embargo, en el día de ayer en el acto del plenario ante la Sala, declara que ' ellos dos no alcanzaron a tener una relación sexual vaginal, porque él no tenía erección', precisamente introduce este dato en su declaración en el juicio, relativos a que ella le pidió que se pudiera un preservativo y él no pudo colocárselo por no tener suficiente erección, debido a que había bebido mucho. Niega que Matilde le manifestase en ningún momento que parara, además refiere que no escucho que llamaran a la puerta. Pero su testimonio no ofrece ninguna credibilidad, primero porque la penetración vaginal ha quedado acreditada por la pericial médico forense en cuanto a la rotura del himen y, segundo lugar, porque las súplicas a qué parara han quedado acreditadas por las declaraciones de todos los testigos que se encontraban en ese momento la casa, a lo que hay que unir la reacción del procesado en los momentos inmediatamente posteriores a los hechos, cuando se echó a llorar, lo que permite inferir que no se encontraba bien con lo que había hecho.

SEGUNDO.-Los hechos probados constituyen legalmente un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181. 1 y 4 del Código Penal, calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

La figura delictiva del abuso sexual está integrada por ( STS 37/2015, de 3 de febrero):

A) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual.

Hechos que el presente caso se han cometido sin violencia o intimidación, pero sin que mediara el consentimiento de la víctima.

B) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Actos que tratándose del subtipo agravado del número 4 se describen como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, integrando el subtipo agravado del apartado 4º del Art. 181 CP.

La tesis de la defensa consiste en considerar que no ha existido abuso sexual por parte de Eulogio, porque Matilde siempre consintió y propició el encuentro sexual entre ella y el procesado, siendo que en todo momento se prestó a comenzar y continuar los preliminares del juego amoroso primero y llegar hasta la culminación después, y nada objetó al acusado para que éste pudiera interpretar como una negativa, incluso va más allá, y mantiene que ella participa activamente en el desarrollo de todo el suceso.

Este Tribunal se ha planteado, sí pudo ser otra la reacción de Matilde ante el hecho de llevarla a su habitación, con inequívoco contenido sexual como fue tumbarla en la cama, besarla, desnudarla, para comenzar a practicar sexo oral e inmediatamente después la penetración vaginal, siento que ella es consciente, puesto que ha declarado que le pide que se ponga un preservativo. Sin duda, puede perfectamente suceder, para no incurrir en un indebido subjetivismo contra reo en la valoración de la prueba, que una inexplicable ausencia de reacción, en según qué circunstancias, pueda debilitar la credibilidad del testimonio de la supuesta víctima. Sentencia de la Sala delo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm.149/2019 del 16 julio 2019). Sin embargo, no acontece en el presente caso, visto los elementos de corroboración señalados. El hecho de permanecer sin oposición en su cama mientras le practicaba sexo oral, es explicable, aunque pueda no ser lo más razonable, en las circunstancias del caso, recordemos la complicada situación psicológica de la víctima, que no supo negarse hasta el momento en que comienza la penetración, donde entonces se manifiesta su oposición y falta de consentimiento a la penetración vaginal que se pretendía llevar a cabo, lo que el acusado conoce, momento en el que nace el delito que estamos enjuiciado, puesto que se trata la acción del procesado contra la voluntad de Matilde, de claro ánimo libidinoso, que integra precisamente la conducta protegida por el bien jurídico.

Desde la LO 3/1989, de 21 junio, se abandonó la honestidad de la mujer como el bien jurídico protegido los delitos contra la libertad sexual, proclamándose de modo expreso el bien jurídico es la libertad sexual de todos, reconociendo el propio Preámbulo de la LO 3/89 que 'bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondió una intolerable situación de agravio, que la regulación que se proponen (LO3/89) elimina totalmente'.

Y, es de añadir que, el bien jurídicamente protegido es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir del propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual determina que cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la libertad sexual de otro imponiéndole por las vías de hecho o por la coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza queda consumado el tipo penal.

En todo caso, con independencia de tales argumentos de la defensa, a juicio de este Tribunal, los hechos han quedado plenamente probados por el testimonio de la víctima, corroborado de forma inobjetable por la testifical y los informes periciales, sorprendiendo que no se hayan planteado otras estrategias defensivas, incluida aquélla tendente a acreditar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como es encontrarse el procesado bajo los efectos del alcohol.

TERCERO.-. Entrando la valoración de la testifical llevada a cabo en el acto del plenario, comenzamos por Dª Regina, amiga de Matilde, que declara que vivía desde hacía poco tiempo en el domicilio junto a Eulogio y Sandra. Le organizaron una cena de bienvenida, para lo que convocaron a varios amigos y ella invitó a Matilde. Que durante la noche tuvo una discusión con su novio Nicanor y se fueron a su habitación a hablar, por lo que no vio cómo se relacionaban Eulogio y Matilde en la fiesta, ni pudo ver que se fuera con él a la habitación de Eulogio, diciéndole su amigo Gustavo que ambos ' se habían liado'. Que cuando todo el mundo ya se había ido, encontrándose en su habitación con su novio Nicanor, escuchó a Matilde jadear 'como con ansiedad'. Que sabe que era ansiedad porque es psicóloga y además había visto a Matilde en otras ocasiones con este episodio. Que pensó que como Eulogio era psicólogo haría algo para que se le pasara. Pasados tres o cuatro minutos escucharon a Matilde llorar y decir ' no, no por favor para', para escuchar seguidamente 'no, no sigue, tranquila' y que ella y su novio se levantaron inmediatamente y tocaron a la puerta de Eulogio, preguntando 'qué pasa'. Llamaron hasta el punto que Sandra, que también compartía vivienda y estaba en su cuarto durmiendo con su novio, salió preguntando ' qué pasa', pero como las voces cesaron volvieron a sus respectivos cuartos.

Pasados cinco minutos Matilde salió descompuesta, llorando, con la cara roja, el cabello despeinado, sin decirles nada se dirigió al baño, se quedaron todos desconcertados, Eulogio también salió del cuarto se sentó en el sofá llorando, bebido, le preguntaron qué había pasado, respondiendo ' no sé, no sé', para continuación coger una botella y meterse en su habitación.

Matilde salió del baño, se fue con ella a su habitación y le dijo que Eulogio le había forzado. Nicanor y ella la indicaron que debía ir al hospital pero no quiso, consiguió convencerla para ir a una farmacia a por la pastilla del día de después, y después fueron a dormir a casa de Nicanor. Matilde seguía llorando durante toda la noche y estaba muy bloqueada. No le dio detalles de lo ocurrido, se lo ha contado más tarde.

Nicanor, quien era en ese momento novio de Regina, también ha relatado como cuando se encontraban en la habitación, oyeron sollozos, jadeos, se quedaron callados para ver a que obedecían y oyeron la frase '' no, no por favor para', por lo que salieron y tocaron a la puerta, que salió Sandra de su habitación preguntando qué pasaba, pero como no se oía nada, volvieron a su cuarto, para poco después salir Matilde al cuarto de baño muy alterada. Responde que llamaron a la puerta más de una vez y de forma ostensible.

Por su parte, Sandra, amiga de Eulogio, ha relatado a la Sala, que en mitad de la noche se encontraba en su habitación durmiendo con su novio y oyó golpes en la puerta, ' no muy fuertes', pensó que estaban llamando a su puerta y se levantó de la cama y salió, pero se encontró a Regina y Nicanor frente a la puerta de Eulogio, asomándose por el cristal opaco y traslúcido, viendo a Eulogio con el torso desnudo de espaldas, por lo que decidió ' dejarles su intimidad' y volver a su habitación. Poco después vio a Eulogio en el salón, llorando, diciendo que 'no sabía qué había pasado' Matilde no podía ni hablar y Regina le dijo que le había forzado y se iban a por la pastilla del día después.

Por su parte, los testigos de la defensa Teofilo y Valentín, amigos de Eulogio, refieren como se llevó a cabo una fiesta mexicana en la que se bebió tequila y cerveza hasta altas horas de la noche. Que se comentó en la fiesta los problemas de anorexia que padecía Matilde y sus ingresos hospitalarios. Es más, Teofilo declara que ' se empezó a comentar ciertas situaciones por las que había pasado Matilde como que había estado ingresado en una clínica psiquiátrica y que tenía problemas alimenticios'. Continúa contestando a las preguntas de la defensa, que Eulogio y Matilde congeniaron, buscaban espacios para besarse, la chica se sentó en el sofá y Eulogio le ofreció su habitación. Todos se fueron marchando y ellos se disponen a irse cuando su compañero tiene que pasar a la habitación a recoger unas cosas y pudo verles acostados en la cama con ropa sin que pasara nada.

Valentín, refiere que tuvo que entrar dos veces el habitación, la primera por un pantalón y les vio en la cama besándose, la segunda, en que tuvo que pasar por el cargador del móvil, observó ' que estaban como abrazados, aunque no les veía el rostro'. Testimonios de la defensa que no desvirtúan el vertido por la víctima sino todo lo contrario.

CUARTO.-Los funcionarios de la policía nacional con carne profesional número NUM004 y número NUM005, relataron cómo tras tener conocimiento de la denuncia presentada por Matilde, quien acudió acompañada de su psicóloga activaron el protocolo por abusos sexuales. Tras entrevistarse con la víctima la trasladaron al Hospital Universitario Príncipe de Asturias, donde se encontraba el médico de guardia (Informe de Urgencia de fecha 17 junio 2018 a los folios 26 y 27) y, tras manifestarles que la ropa que llevaba ese día no había sido lavada, se dirigieron a su domicilio para recoger un pantalón, una braga y un sujetador, que se entregó para realizar los análisis pertinentes al Instituto Nacional de Toxicología.

Es de destacar que el Informe del Instituto Nacional de Toxicología del folio 67 y 68 del Rollo de Sala, donde se analizan las muestras obtenidas en el Hospital Universitario en el examen ginecológico, para la identificación genética, consistentes en la muestra de sangre y los hisopos de vulva, vaginal de cevix, lavado vaginal y mucosa oral para su extracción de ADN mediante procedimiento de lisis diferencial, obtiene resultado positivo a saliva humana el análisis de los hisopos de toma vaginal, toma de cérvix, lo que es un elemento corrobora la credibilidad de Matilde en cuanto que siempre ha declarado que se llevó a cabo sexo oral.

Además, en el informe obrante a los folios 120 a 126 Laboratorio de Biología ADN obrante las actuaciones (folios 120 a 126 del Rollo de Sala), que analiza las prendas que fueron recogidas por los funcionarios policiales en su domicilio, identificadas como pantalón corto estampado rojo con flores NUM006, una braga tipo brasileña de color gris oscuro con la cinta brillante negro en la que se acotan tres manchas para su estudio como muestras nº NUM007 a nº NUM008 y, un sujetador negro palabra de honor, nº NUM009. Se concluye con la presencia de espermatozoides compatibles con el perfil genético de Eulogio en la muestra nº NUM010, es decir en la braga (zona reforzada externa).

Por último, al acto el plenario comparecieron los médicos forenses Alexis, quien acudió al Hospital Príncipe de Asturias para la primera exploración de la víctima, ratificando su informe de fecha 27 junio 2018, y el médico forense Arcadio, quien emitió un informe con fecha 18 julio 2018, siendo concluyentes en que la víctima presentaba la rotura del himen en una fecha anterior a los siete días, compatible con la agresión sexual que la misma describe.

QUINTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Eulogio, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo conforme al artículo 28 del Código Penal, extremos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos.

SEXTO.-Tal y como hemos declarado, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, recogiendo este último apartado una previsión pena de cuatro a diez años de prisión, siendo que en el presente caso, estima este Tribunal que con la aplicación de la pena mínima legal de cuatro años de prisión se produce un reproche penal suficiente en el presente supuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal se impone al procesado la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo, estudio o lugar que frecuente Matilde, así como comunicar con la misma a través de cualquier medio de comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual, incluidas las redes sociales, por un periodo de seis años por encima de la pena de prisión, debido igualmente a que la víctima en una situación de vulnerabilidad psicológica y apenas cumplidos los 18 años, y le permitirá tener una tranquilidad hasta alcanzar una madurez psicológica adecuada. Pena que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP se impone al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de seis, que cumplirán con posterioridad a la pena privativa de libertad, momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada y ha de realizarse una valoración inicial y un seguimiento posterior para fijar las condiciones y contenido concretos ( arts. 106.2 y 3 y 97 CP).

La libertad vigilada está concebida como una medida de seguridad y no como una pena, pero con una naturaleza diametralmente opuesta al resto de las medidas de seguridad. Naturaleza especial de la libertad vigilada desde un prisma de aplicación posdelictiva es decir aunque se contempla después de la comisión de un delito/s, el horizonte jurídico se proyecta hacia el futuro, para intentar atajar o atenuar una 'posible comisión de delitos futuros' por parte del penado. Según se justifica por un lado, en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, se plantea su introducción como una medida necesaria para la rehabilitación y la reinserción social del delincuente, pero también encuentra su justificación en la protección a las víctimas y se traslada el punto de mira del carácter rehabilitador y resocializador (penas y medidas de seguridad) que deben de prevalecer, en aras de una protección del cuerpo social para intentar que se considere 'más protegido' frente a delitos que impactan especialmente en dicho tejido social, como son los delitos sexuales o los de terrorismo.

Se convierte en un proceso de control y seguimiento de la vida cotidiana del penado, que si ya ha cumplido la pena impuesta, va a ser objeto de un sistema de control social y de análisis pormenorizado de su adaptación y evolución al nuevo entorno social, que supone para él, la vuelta a la vida fuera del centro penitenciario.

A la vista de la petición del Ministerio Fiscal y en aplicación del actual artículo 89.2 del Código Penal, tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por delito, si bien deberá oírse al penado en ese momento, en cuanto que no se ha preguntado al mismo sobre sus circunstancias personales

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, por los daños y perjuicios causados por la acción delictiva. Si en los casos en que se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales es posible contar con referentes objetivos de sus cuantías en gastos de reparación, sustitución, curación y otros, no ocurre lo mismo con los daños morales. No se dispone de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que sólo puede valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de la víctima y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 24 marzo 1.997).

En el caso enjuiciado el Tribunal considera procedente fijar una indemnización de 12.000 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal. Es una cantidad menor de la que viene siendo fijada para supuestos semejantes al presente, pero es la que ha sido interesada y con la que se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar producido por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima del delito de que ha sido objeto.

Es de destacar que en un supuesto como el presente, en el que la víctima ya estaba sometida a cabo tratamiento psicológico, se hubiera podido solicitar la testifical o la pericial de los facultativos que la trataban para conocer el impacto que este hecho podido tener en su salud psicológica. Tampoco será interrogado a la misma respecto a las consecuencias que ha tenido este episodio en su bienestar psicológico, conociendo tan sólo a través de la testifical de Regina, que a éste le había afectado bastante, que no sale, y cuando recuerda lo ocurrido llora, que no duerme bien. En todo caso, la cantidad solicitada es muy inferior a la que viene siendo fijada por los Tribunales ante supuestos como el presente y se considera que al menos mínimamente permite cumplir el objetivo de reparación del daño moral del delito lleva consigo.

En este sentido, la STS,2ª, 17 febrero 2015 advierte que, en determinados casos, 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí, en la realidad, sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 CP y 239 y 240 LECrim se imponen al procesado condenado las costas del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Eulogio como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial durante el periodo de condena.

Se impone la prohibición de aproximarse a Matilde, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a menos de 500 metros, así como comunicar con la misma a través de cualquier medio por un periodo de SEIS AÑOS

Y la medida de libertad vigilada durante un plazo de SEIS AÑOS a cumplir tras la pena privativa de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, se acuerda que la pena se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado le sea concedido la libertad provisional.

Por vía de responsabilidad civilel procesados deberán indemnizar a Matilde en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por los daños morales sufridos. Suma a la que se aplicaran los intereses legales del art. 576 LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación en el plazo de 10 días ante la Sala de lo penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, a contar desde la última notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes LECRIM.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ___________________ asistido de mí la Letrada de la Administración Pública. Doy fe.