Sentencia Penal Nº 719/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 311/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0036355
ROLLO SUM 311/2018
Sumario 534/2018
Juzgado de Instrucción Nº 14 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION SEXTA
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
SENTENCIA Nº 719 /19
En MADRID a VEINTIOCHO de NOVIEMBRE de 2019.
Vistos y oídos en juicio oral y público el día 28 de noviembre de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 311/19, dimanante del Sumario
534/18, del Juzgado de Instrucción Nº 14 de Madrid por un delito continuado de abuso sexual a menor de
dieciséis años con acceso carnal por vía vaginal, contra Oscar , con Pasaporte NUM000 , mayor de edad en
cuanto nacido en Guatemala el día NUM001 de 1986, hijo de Roberto y Elena , sin antecedentes penales, en
situación irregular en España y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de marzo de
2018, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER LIBANIO CERVERA RODRÍGUEZ y asistido
del Letrado D. ANTONIO CHAMORRO CARRASCOSA; habiendo sido parte el referido acusado y el Ministerio
Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela, quien expresa el unánime parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal considerando autor responsable de los mismos a Oscar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el que solicita la pena de 10 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Estrella a distancia inferior a quinientos metros y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de doce años, cuyo cumplimiento será simultáneo a la pena privativa de libertad, libertad vigilada por tiempo de diez años y costas, solicitando, además, que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del territorio español sólo cuando alcance el tercer grado penitenciario o la libertad o cuando cumpla las dos terceras partes de la condena y a que indemnice a Estrella en la suma de 10.000 euros por daños morales, con los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.



SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su conformidad con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a la vista del reconocimiento que de los mismos efectuó el Sr. Oscar .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, y a la vista del reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, modificó su escrito de calificación en el sentido de apreciar en el mismo la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal, esto es, haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, como muy cualificada, solicitando para la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Estrella y de comunicación con ella por tiempo de nueve años, debiendo sustituirse la pena de prisión por la expulsión del territorio español sólo cuando el acusado alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional o cuando cumpla las dos terceras partes de la condena, manteniendo el resto de conclusiones.

La defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con otros miembros de su familia entre los cuales se encontraba su sobrina Estrella -nacida el NUM002 de 2004- en la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM003 , NUM004 de Madrid.

Durante un período de tiempo no concretado pero anterior al 9 de marzo de 2018 el procesado buscaba la compañía de su sobrina a quien besaba en la boca y, al menos, en tres ocasiones, en los meses precedentes, aprovechando que ambos se encontraban solos en la vivienda sin presencia de ningún adulto que pudiera sorprenderle, mantuvo relaciones sexuales con su sobrina a la que penetró por vía vaginal llegando a eyacular en todas las ocasiones en su propia mano o en las bragas de la niña.

Asimismo sobre las 16:30 horas del día 9 de marzo de 2018, el procesado fue sorprendido por la abuela de la menor cuando acababa de mantener relaciones sexuales con ella en los términos descritos, en una de las habitaciones de la vivienda escondidos detrás de la puerta de un armario.

Una vez sorprendido en su acción, el procesado se dirigió a dependencias policiales y, en presencia de los agentes de la Policía Municipal con Número profesional NUM005 y NUM006 , se declaró autor de los hechos.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de marzo de 2018.

El acusado se encuentra en situación administrativa irregular en España, careciendo de arraigo personal, laboral o de permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados son constitutivos un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3. y 74 del Código Penal.

En efecto. En relación con el delito de abuso sexual que le imputa al acusado la acusación pública, el mismo requiere para su integración de los siguientes requisitos: 1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2º.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3º.- En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima.

4º.- Un elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Es el delito estudiado un delito de tendencia, por lo que se consuma instantáneamente o por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, del citado elemento objetivo.

Asimismo es de aplicación el subtipo agravado del número 3 del artículo 181 por cuanto que ha habido acceso carnal por vía vaginal, sin que sea preciso realizar mayores consideraciones dado que tanto la acusación pública como la defensa se han mostrado conformes con la calificación jurídica de los hechos.



SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado Oscar por su participación material y directa en los hechos.

Y ello no sólo ha quedado acreditado por el propio reconocimiento de los hechos que ha efectuado el acusado, aceptando el relato de hechos y la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal en el plenario, sino también porque los mismos, se han visto corroborados por la documental obrante en las actuaciones que se ha dado por reproducida en el plenario (entre otras, Diligencias Policiales de la BPPJ de Madrid, UFAM. -folios 1 a 16- y folios 89 y 90 -parte de asistencia a la menor e informe de alta del HOSPITAL000 -).



TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante prevista en el número 4ª del Código Penal, esto es, de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, como muy cualificada.



CUARTO.- En materia de individualización de la pena, a efectos de dar cumplimiento al mandato de motivación al que nos hallamos subordinados y a lo específicamente establecido en los artículos 181. 1 y 3 y 74, así como al artículo 66.1.2ª del Código Penal, teniendo en cuenta cuanto se ha expuesto, estimamos procedente imponer al acusado la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del citado texto legal, la pena de prohibición de aproximación a Estrella a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de nueve años y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192. 1 del Texto Punitivo, se le impone, además, la libertad vigilada por tiempo de nuevo años. Si bien y, en aplicación del art.106.2 del Código Penal, la fijación del concreto contenido de las obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos, dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada.

Encontrándose el acusado en situación irregular en España., se acuerda sustituir la pena de prisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido la mitad de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional, no pudiendo regresar a España en un plazo de diez años, toda vez que el mismo se encuentra en situación irregular en España, al no haber acreditado ningún tipo de arraigo en España. Se justifica la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad cuando haya cumplido las dos terceras partes de la misma, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional por la expulsión del territorio nacional, al considerarlo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza de la norma infringida por el delito, pues no deben ignorarse los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo y la realización de los fines de prevención general y especial, así como evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible situación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva-.

Penas, todas ellas, con las que el acusado prestó su total conformidad, al adherirse, a través de su defensa a las conclusiones del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Siendo responsables civilmente toda persona criminalmente responsable de un delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, el acusado Oscar , deberá indemnizar a Verónica en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, por cuanto que el daño moral, atendiendo a la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, enunciada, entre otras, en la STS núm.

106/2018, del 2 de marzo de 2018 ( STS 804/2018) 'no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero ).' El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Como se razona en la STS 915/2010, 'El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico'. Y en el caso que nos ocupa, la Sala en base a dichos criterios ha estimado procedente fijar tal indemnización, con la que, por otra parte, se ha mostrado conforme el acusado.



SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables del delito de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a persona menor de dieciséis años con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, como muy cualificada, a la pena de OCHO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Estrella a una distancia inferior a 500 metros y COMUNICAR con ella por tiempo de NUEVE AÑOS, cuyo cumplimiento será simultáneo a la pena privativa de libertad y LIBERTAD VIGILADA por tiempo de NUEVE AÑOS, fijándose las concretas obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos, dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta al acusado la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español cuando el acusado alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional o cuando cumpla las dos terceras partes de la condena, con prohibición de entrada en el territorio nacional por tiempo de diez años.

Asimismo se condena a Oscar a que indemnice a Estrella en la suma de 10.000 euros en concepto de daños morales, con los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que aquí se le impone, abónese al acusado el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en esta Audiencia dentro de los diez días siguientes al de su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí el Letrado de la Administración de Justicia.

Doy fe.