Sentencia Penal Nº 72/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 128/2006 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 72/06

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS:

ILMO SR D JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

ILMO. SR. DON JOSE ALFREDO CABALLERO GEA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE CORDOBA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO, JUCIO ORAL NÚM. 286/2005

APELACIÓN ROLLO NÚM. 128/2006

En la ciudad de CO RDOBA a trece de marzo de dos mil seis.

Visto por la SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral 286/2005 del JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE CÓRDOBA , por el delito de ESTAFA, FALSEDAD Y FALTA DE HURTO, siendo recurrente Marcelino , representado por el Procurador don DAVID MADRID FREIRE y defendido por el Letrado don JULIÁN VELASCO MADRID , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo Sr. DON JOSE ALFREDO CABALLERO GEA,

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, NÚM. 470/2005 cuyo fallo es como sigue: "Absuelvo al acusado Marcelino de la falta de hurto y del delito continuado de estafa que le imputa el Ministerio Fiscal y declaro de oficio sus costas procesales.

Condeno al acusado Marcelino como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con su pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, cuota diaria TRES EUROS.

También le condeno al pago de las costas derivadas de este delito; y a indemnizar a Benjamín en la cantidad de 300 euros, cuantía que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Marcelino , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en la L.E.Crim.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida, que son del tenor siguiente:

PRIMERO. En fecha 5 de febrero del año 2004, en la Avda Gran Capitán de esta ciudad, a Benjamín le fue sustraída, sin empleo de fuerza, o perdió una cartera de bolsillo que contenía su D.N.I., diversas tarjetas de crédito, otras de diferente naturaleza y la cantidad de 120 euros en fectivo. Al valor de la cartera ha sido tasado en 11,50 euros y el de los efectos personales no recuperados en 7 euros.

No se considera probado que el acusado Marcelino sustrajese esa cartera.

SEGUNDO. En fecha 5 de febrero del año 2005, el acusado Marcelino , nacido el día 27 de junio de 1.970, sin antecedentes penales, valiéndose de las dos tarjetas de crédito que llevaba Benjamín en la cartera que le desapareció, realicó a distintas hotas varias compras en diferentes establecimientos, presentando para el pago de aquellas tarjetas, haciéndose pasar por su titular y firmando los correspondientes recibos, sin intentar imitar la firma del titular. En ningún caso consta que se le exigiese por los comerciantes la exhibición de su documento de identificación para comprobar si era la persona titular de esas tarjetas, así como que se cotejasen las firmas.

De este modo, el acusado adquirió sobre las 18,50 horas diversos efectos por valor de 102 euros en el establecimiento Mas y Mas de la Localidad de Villa del Río; sobre las 19,20 horas, en el establecimiento Malin de la misma localidad, efectos por valor de 100 euros; sobre las 19,50 horas, en la estación de servicio de Villa del Río, repostó gasolina y realizó compras por valor de 66,50 euros; y sobre las 20,50 horas, en el establecimiento Dissur Informática de la localidad de Andújar, adquirió efectos por valor de 3.808 euros.

TERCERO. Benjamín ha sido resarcido en sus pérdidas por el Banco Popular; si bien no le ha sido reintegrada la cantidad de 300 euros en concepto de franquicia del seguro de las tarjetas.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Alegación del recurso: Atipcidad de la conducta del condenado en relación con su condena en base al art. 390.1, 2 y 3, en relación con el art. 392 CP .

Sobre la base de afirmar la parte recurrente que el acusado no intentó imitar la firma del titular, no pretendió suplantar la personalidad de otra persona para producir engaño y provocar desplazamiento patrimonial, aduce que su conducta carece de tipicidad.

En cuanto al desplazamiento patrimonial, éste fue evidente y fuera de toda duda.

Por lo demás señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 1873/2000, de 4 de diciembre Recurso de Casación núm. 4581/1998 , establece en su fundamento de derecho primero,

«2./ Por otra parte siendo la modalidad falsaria por la que se condena la del artículo 390.3º del Código Penal , la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone, como señala el Ministerio Fiscal, atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe.

En tal caso una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingida suponiendo que corresponda a la única persona que podría estamparla. En este último caso la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación que de ser superado por el sujeto -abusando de la buena fe o de la confianza del comerciante- en nada empaña la aptitud del documento, ya firmado falsariamente, para inducir a error: en efecto tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria.

2./ Por otra parte hemos de reconocer que a diferencia de la mendacidad falsaria, materializada en el documento, el engaño propio de la estafa se determina por el total comportamiento inductor del error, incluida la posesión y exhibición de la tarjeta ajena como si fuera propia; y que con relación a la total acción considerada en su conjunto es como debe valorarse su idoneidad y suficiencia para provocar el error del engañado, quien pudo en efecto, ante la exhibición de la tarjeta, haber exigido la identificación del poseedor.

Ahora bien: el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional con los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992, 3 de julio de 1995 y 3 de abril de 1996 , entre otras). De este modo el criterio de valoración viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño.

Se excluye en consecuencia la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ). Pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo, aprovechado por el acusado conscientemente, convierte en suficiente el engaño desplegado que resulta así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo.

Se excluye igualmente la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando, en verdad, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era.

En el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser -como reconocen las recurrentes en su recurso- «poco comercial». La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante sí podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente.

Pero en este caso concreto ningún dato o circunstancia aparece en el relato histórico que impida reconocer a la posesión y exhibición de las tarjetas usadas esa suficiencia engañosa que en principio tiene y que denota la propia eficacia lograda por las acusadas mediante su uso, de acuerdo con lo que es el comportamiento ordinario de los establecimientos comerciales en las habituales relaciones de buena fe y confianza que presiden sus actividades mercantiles».

Doctrina que, aplicada al caso, determina la actividad engañosa del acusado/recurrente fue eficaz en lo suficiente para lograr sus fines, hacer compras con una tarjeta de crédito ajena, por lo tanto su acción queda perfectamente tipificada, conforme a lo expuesto.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO. Costas. Las costas deben declarar de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don DAVID MADRID FREIRE, en representación de Marcelino , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE CORDOBA, en fecha DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, NÚM. 470/2005 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.